Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 2. Abteilung

 

VB.2013.00020

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 2. Kammer

 

 

 

vom 28. August 2013

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Leana Isler, Verwaltungsrichterin Tamara Nüssle, Gerichtsschreiber Felix Blocher.  

 

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

 

 

betreffend Aufenthaltsbewilligung
(Familiennachzug),

hat sich ergeben:

I.  

A vom Land G, war von 1992 bis 2000 mit der Landsfrau C verheiratet. Aus dieser Ehe gingen die Söhne D und E hervor. Die Ehe wurde am 8. Mai 2000 geschieden und die Kinder unter die Obhut und Sorge der Mutter gestellt.

Am 16. Oktober 2001 reiste A in die Schweiz ein und heiratete gleichentags die Schweizerin F, worauf er eine Aufenthaltsbewilligung erhielt. Im Jahr 2006 erteilte ihm der Kanton Schaffhausen eine Niederlassungsbewilligung. Am 31. Dezember 2009 zog er ohne seine Ehefrau in den Kanton Zürich und erhielt in der Folge eine Niederlassungsbewilligung für den Kanton Zürich. Die Ehe mit F wurde am 19. Januar 2010 geschieden.

Am 25. April 2011 heiratete A im Land G C zum zweiten Mal. Sie sowie die gemeinsamen Söhne D und E reisten am 23. Dezember 2011 in die Schweiz ein und stellten am 9. Januar 2012 ein Gesuch um Erteilung der Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib beim Vater und Ehegatten. Die Ehefrau und die Söhne verliessen die Schweiz am 25. Februar 2012 wieder.

Am 8. August 2012 wies das Migrationsamt die Familiennachzugsgesuche ab.

II.

Hiergegen erhob A Rekurs bei der Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion.

Wiedererwägungsweise erteilte das Migrationsamt am 8. Oktober 2012 der Ehefrau die Erlaubnis zum Verbleib beim Ehemann in der Schweiz.

Am 27. Dezember 2012 wies die Sicherheitsdirektion den Rekurs ab, soweit er nicht gegenstandslos geworden war.

III.

Mit Beschwerde vom 10. Januar 2013 beantragte A dem Verwaltungsgericht, die angefochtenen Entscheide seien aufzuheben, das Migrationsamt sei einzuladen, den beiden Söhnen D und E die Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Ausserdem verlangte er die Zusprechung einer Parteientschädigung.

Die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion beantragte die Abweisung der Beschwerde. Das Migrationsamt liess sich nicht vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.  

1.1 Das Verwaltungsgericht ist seit dem 1. Juli 2010 gestützt auf § 41 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) für die Behandlung von Beschwerden gegen Entscheide der Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion in ausländerrechtlichen Angelegenheiten zuständig.

1.2 Mit der Beschwerde können Rechtsverletzungen einschliesslich Ermessensmissbrauch, Ermessensüber- und -unterschreitung und die unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden, nicht aber die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids (§ 20 Abs. 1 in Verbindung mit § 50 Abs. 1 VRG).

2.

2.1 Die Vorinstanzen begründen die Bewilligungsverweigerung für die Kinder damit, dass die Gesuche nicht innert Frist nach Art. 47 Abs. 1 AuG gestellt worden und keine wichtigen familiären Gründe im Sinn von Art. 47 Abs. 4 AuG gegeben seien, die eine nachträgliche Familienzusammenführung rechtfertigen würden.

2.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, dass das Familienverhältnis zu seinen Söhnen erst mit der 2. Heirat der Kindsmutter begründet worden sei und die Frist für den Familiennachzug für alle Familienmitglieder mit der Heirat am 25. April 2011 zu laufen begonnen habe. Die Gesuche seien deshalb fristgerecht gestellt worden. Ausserdem stellt er die Vereinbarkeit von Nachzugsfristen mit dem Völkerrecht infrage. Grundrechte könnten nicht verwirken.

3.

3.1 Gemäss Art. 43 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer vom 16. Dezember 2005 (AuG) haben Ehegatten und ledige Kinder unter 18 Jahren von Personen mit Niederlassungsbewilligung Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit diesen zusammenwohnen. In Bezug auf Art. 43 AuG, nicht jedoch in Bezug auf Art. 8 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) und Art. 13 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV), ist unerheblich, dass der älteste Sohn inzwischen über achtzehn Jahre alt ist, da er dieses Alter im Zeitpunkt der Einreichung des Nachzugsgesuchs noch nicht erreicht hatte (vgl. BGE 136 II 497 E. 3.2–3.9).

3.2 Gemäss Art. 47 Abs. 1 AuG muss der Anspruch auf Familiennachzug innerhalb von fünf Jahren geltend gemacht werden, bei Kindern über zwölf Jahren innerhalb von zwölf Monaten. Für das Nachzugsalter ist der Zeitpunkt der Gesuchseinreichung massgeblich (BGr, 3. Oktober 2011, 2C_205/2011, E. 1; BGE 136 II 497 E. 3.7). Für Familienangehörige von Ausländerinnen und Ausländern beginnen die Fristen mit der Erteilung der Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung oder der Entstehung des Familienverhältnisses (Art. 47 Abs. 3 lit. b AuG). Aufgrund der Übergangsbestimmung von Art. 126 Abs. 3 AuG beginnen die Fristen von Art. 47 Abs. 1 AuG mit dem Inkrafttreten des Ausländergesetzes am 1. Januar 2008 zu laufen, sofern vor diesem Zeitpunkt die Einreise erfolgt oder das Familienverhältnis entstanden ist. Wurde der Nachzug innert der Fristen des Art. 47 Abs. 1 AuG beantragt, so ist er zu bewilligen, wenn gemäss Art. 51 Abs. 2 AuG kein Rechtsmissbrauch oder Widerrufsgründe nach Art. 62 AuG gegeben sind, die nachziehenden Eltern das Sorgerecht haben und das Kindeswohl dem Nachzug nicht entgegensteht (vgl. BGE 136 II 78 E. 4.7 und 4.8). Ein nachträglicher Familiennachzug wird dagegen nur bewilligt, wenn wichtige familiäre Gründe geltend gemacht werden (Art. 47 Abs. 4 Satz 1 AuG).

3.3 Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers verstösst die Frist für den Kindernachzug nicht gegen übergeordnetes Recht wie Art. 8 Abs. 1 EMRK, da es den Mitgliedstaaten gestützt auf Art. 8 Abs. 2 EMRK erlaubt ist, innerstaatliche Regeln für den Familiennachzug aufzustellen (BGr, 2. März 2012, 2C_752/2011, E. 4.2; BVGr, 21. Juni 2013, C-5318/2011, E. 8.2). Eine verpasste Frist nach Art. 47 AuG führt auch nicht zur Verwirkung des Rechts auf Familienleben, da ein Nachzug bei Vorliegen von wichtigen Gründen weiterhin möglich ist. Schliesslich gewährleistet Art. 8 EMRK nur ein Recht auf Familienleben, dazu gehört jedoch nicht die freie Wahl des Ortes, wo das Familienleben stattfinden soll (vgl. E. 4.4 nachfolgend).

3.4 Der Beschwerdeführer ist am 16. Oktober 2001 und damit vor Inkrafttreten des Ausländergesetzes in die Schweiz eingereist; seit dem Jahr 2006 ist er im Besitze der Niederlassungsbewilligung. Zu diesem Zeitpunkt bestand bereits je ein Kindesverhältnis zu seinen 1994 und 1996 geborenen Söhnen. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers kommt es für die Begründung des Kindesverhältnisses nicht auf den Zeitpunkt der Heirat des Beschwerdeführers mit der Mutter der Kinder an. Der Zeitpunkt der Eheschliessung ist für den Ehegattennachzug entscheidend, nicht jedoch für den Kindernachzug. Die Kindesverhältnisse wurden bereits mit der Geburt von D und E 1994 und 1996 begründet. Der Beschwerdeführer hat seine Söhne nicht erst nach der 2. Heirat mit deren Mutter anerkannt. Entsprechend ist die Übergangsbestimmung von Art. 126 Abs. 3 AuG für den Beginn der Fristberechnung des Kindernachzugs massgeblich (BGr, 3. Oktober 2011, 2C_205/2011, E. 3.4).

3.5 D wurde am 25. August 2006 zwölf Jahre alt, weshalb die gemäss Art. 126 Abs. 4 AuG am 1. Januar 2008 beginnende Familiennachzugsfrist von Art. 47 Abs. 1 Satz 2 AuG am 31. Dezember 2008 endete. E wurde am 25. April 2008 zwölf Jahre alt, weshalb die auf zwölf Monate verkürzte Familiennachzugsfrist von Art. 47 Abs. 1 Satz 2 AuG am 25. April 2009 endete (BGr, 3. Oktober 2011, 2C_205/2011, E. 3.4). Der Beschwerdeführer hat seine Gesuche um Nachzug seiner Söhne erst am 9. Januar 2012 und damit für beide Söhne verspätet gestellt. Daran ändert nichts, dass das Gesuch für die Ehefrau und Kindsmutter rechtzeitig erfolgte. Denn gemäss dem Bundesgericht ist auch bei der vorliegenden Konstellation nicht davon auszugehen, dass neue Fristen für die gemeinsamen Kinder zu laufen beginnen (BGr, 3. Oktober 2011, 2C_205/2011, E. 4.5; 28. November 2011, 2C_765/2011, E. 2.4).

4.

4.1 In Bezug auf die beiden Kinder ergibt sich aus dem Dargelegten, dass die Vorinstanzen zu Recht vom Ablauf der Nachzugsfristen nach Art. 47 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 126 Abs. 3 AuG ausgehen. Deshalb bedarf es gemäss Art. 47 Abs. 4 AuG wichtiger familiärer Gründe, um einen rechtlich durchsetzbaren Anspruch auf Nachzug der Söhne zu begründen.

4.2 Der Beschwerdeführer macht sinngemäss geltend, es sei nicht der Sinn des Gesetzes, der Kindsmutter den Nachzug zum Ehemann zu erlauben und ihn gleichzeitig den gemeinsamen Kindern, die mit ihrer Mutter zusammenleben, zu verweigern.

4.3 Die wichtigen familiären Gründe im Sinn von Art. 47 Abs. 4 AuG sind in einer mit dem Grundrecht der Achtung des Familienlebens nach Art. 13 BV und Art. 8 EMRK vereinbaren Weise auszulegen (BGr, 25. Februar 2011, 2C_709/2010 vom E. 5.1.1 in fine; Weisungen und Erläuterungen des Bundesamts für Migration, Abschnitt I. Ausländerbereich, Version 1. Juli 2013, Ziff. 6.9.4 in fine). Solche Gründe liegen dann vor, wenn das Kindeswohl nur durch einen Nachzug in die Schweiz sachgerecht gewahrt werden kann (vgl. Art. 75 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE]; BGE 137 I 284 E. 2.3.1 in fine und BGr, 26. August 2010, 2C_44/2010, E. 2.1.2 in fine).

Bei der Beurteilung, ob wichtige familiäre Gründe vorliegen, kommt mithin im Wesentlichen die unter dem früheren Bundesgesetz vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG, BS 1 121 und Änderungen gemäss der Fussnote zur Ziff. I des Anhangs 2 zum AuG) entwickelte Praxis zum Nachzug zu nur einem Elternteil zum Tragen (BGE 136 II 78 E. 4.7; erwähnter BGE 137 I 284 E. 2.3.1 in fine und erwähnter BGr, 25. Februar 2011, 2C_709/2010, E. 5.1.1; vgl. zu dieser Praxis: BGE 136 II 78 E. 4.1, 133 II 6 E. 3.1, 5.3 und 5.5; 126 II 329 E. 2 und 3; je mit Hinweisen). Diese lässt indessen offen, was gilt, wenn der in der Schweiz wohnhafte Elternteil neben den Kindern gleichzeitig auch den anderen Elternteil, der bisher die hauptsächliche Betreuung im Herkunftsland wahrgenommen hat, zu sich holen will.

Insoweit fragt sich, ob dieser Umstand – gleichzeitiger Nachzug des betreuenden Elternteils – einen wichtigen familiären Grund darstellt. In den Materialien finden sich dazu keine ausdrücklichen Angaben (vgl. AB 2004 N 759–765; 2005 N 1239; 2005 S 304–308). Der ursprüngliche Entwurf des Bundesrates zum Ausländergesetz sah noch eine einheitliche Frist von fünf Jahren für den Ehepartner und sämtliche minderjährigen Kinder vor (vgl. Botschaft zum AuG, in BBl 2002, 3794 und 3863). Unter dem früheren Recht war ein Nachzug der Gesamtfamilie – Ehepartner und gemeinsame minderjährige Kinder – grundsätzlich jederzeit möglich und stand nur unter dem Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs (vgl. BGE 126 II 329; 129 II 11 E. 3.1.2 S. 14). Der Gesetzgeber wollte mit dem neuen Ausländergesetz aber eben keinen jederzeitigen Nachzug mehr zulassen, weshalb er die neue Fristenregelung vorsah und dabei sogar unterschiedliche Fristen für Kinder einführte. Mit den Urteilen BGr, 3. Oktober 2011, 2C_205/2011 und BGr, 28. November 2011, 2C_765/2011, hat es das Bundesgericht abgelehnt, im gleichzeitigen Nachzug des betreuenden Elternteils einen wichtigen Grund zum nachträglichen Kindernachzug anzuerkennen. Es sei zu berücksichtigen, dass die Bewilligung des Nachzugs nach Ablauf der Fristen dem Willen des Gesetzgebers zufolge die Ausnahme und nicht die Regel bilden soll.

4.4 Vorliegend haben sich die Eltern seinerzeit entschieden, dass die Söhne bei der Mutter im Land G bleiben. Der Beschwerdeführer hatte seine Söhne freiwillig verlassen und die ganzen Jahre über von ihnen getrennt in der Schweiz gewohnt. Er behauptet nicht, dass er und die Kinder ihre Beziehung ohne den Nachzug in die Schweiz nicht mehr wie in den vergangenen Jahren, als sie an getrennten Orten wohnten, weiterleben können. Art. 8 EMRK und Art. 13 BV garantieren dem Ausländer nicht das Recht, frei wählen zu können, wo er das Familienleben zu führen gedenkt. Demzufolge ergibt sich aus der Bewilligung des Nachzugs der Mutter vorliegend kein wichtiger familiärer Grund im Sinn von Art. 47 Abs. 4 AuG für den späten Nachzug der beiden Söhne. Auf eine Anhörung der Kinder gemäss Art. 47 Abs. 4 Satz 2 AuG und Art. 12 des Übereinkommens über die Rechte des Kindes vom 20. November 1989 (KRK) kann vorliegend verzichtet werden, da die Interessen des Beschwerdeführers und der Kinder gleichgerichtet sind und eine Anhörung deshalb entbehrlich erscheint (vgl. BGr, 14. September 2011, 2C_192/2011, E. 3.3.2).

Der Beschwerdeführer und seine Ehefrau werden demnach entscheiden müssen, ob sie ein getrenntes Familienleben weiterführen möchten oder – falls die Mutter in der Schweiz verbleibt – für eine anderweitige Betreuung des heute 17.5-jährigen Sohnes E, etwa in einem Internat oder bei Verwandten, sorgen. Der Sohn D ist bereits volljährig und bedarf deshalb unbestritten bereits von Gesetzes wegen keiner Betreuung mehr. Eine Gefährdung des Kindeswohls bei einem Verbleib im Land G ist deshalb nicht ersichtlich. Demgegenüber ist aufgrund des Alters der Söhne mit Integrationsproblemen in der Schweiz zu rechnen. Auch wenn die Söhne bereits über Deutschkenntnisse verfügen und gute Schüler sind, würde es sich als sehr schwierig erweisen, eine aufgrund ihres Alters unmittelbar anstehende Berufsausbildung in der Schweiz absolvieren zu können, um damit ihre wirtschaftliche Existenz längerfristig selbständig sichern zu können.

Wichtige Gründe für einen nachträglich Nachzug fehlen damit vorliegend, was zur Abweisung der Beschwerde führt.

5.

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen; eine Parteientschädigung kann nicht zugesprochen werden (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 und § 17 Abs. 2 VRG).

6.

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch geltend gemacht wird, ist Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zu erheben (vgl. BGr, 18. Juni 2007, 2D_3/2007 beziehungsweise 2C_126/2007, E. 2.2). Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      60.--     Zustellkosten,
Fr. 2'060.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.    Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.    Gegen dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an:…