Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 2. Abteilung

 

VB.2013.00091

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 2. Kammer

 

 

 

vom 24. Januar 2014

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Tamara Nüssle, Ersatzrichter Mischa Morgenbesser, Gerichtsschreiberin Linda Rindlisbacher.  

 

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten durch RA I,

Beschwerdeführer,

 

 

gegen

 

 

Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich,

Beschwerdegegnerin,

 

 

betreffend Aufenthaltsbewilligung,

hat sich ergeben:

I.  

A, geboren 1956, Staatsangehöriger von C, heiratete am 2. Januar 1984 in dem Land C die 1960 geborene Schweizerin B. Am 29. Februar 1984 reiste er in die Schweiz ein und erhielt eine Aufenthaltsbewilligung. Aus der Ehe gingen die Kinder D (geboren 1986), E (geboren 1989) und F (geboren 1995) hervor.

Wegen strafrechtlicher Verurteilungen wurde A am 4. Juli 1986 und am 20. Mai 1987 jeweils unter Androhung von schwerer wiegenden Massnahmen fremdenpolizeilich verwarnt. Am 6. Dezember 1990 wurde er verhaftet und in Untersuchungshaft versetzt. Das Obergericht des Kantons Zürich erkannte ihn am 31. März 1992 der mehrfachen Widerhandlung (Verbrechen) gegen das Betäubungsmittelgesetz vom 3. Oktober 1951 (BetmG) schuldig und verurteilte ihn zu acht Jahren Zuchthaus. Die Strafe trat er am 2. Oktober 1991 vorzeitig an. Das Migrationsamt verfügte am 12. September 1995, die Aufenthaltsbewilligung von A werde infolge seiner Straffälligkeit nicht mehr verlängert und er habe den Kanton Zürich unverzüglich nach der Entlassung aus dem Strafvollzug zu verlassen. Die bedingte Entlassung erfolgte am 5. April 1996. Nachdem der Regierungsrat den gegen die Wegweisungsverfügung erhobenen Rekurs mit Beschluss vom 25. Juni 1996 abgewiesen hatte, zog A die Sache weiter an das Bundesgericht, welches die Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit Urteil vom 3. Dezember 1996 abwies. Das (heutige) Bundesamt für Migration (BFM) dehnte am 3. März 1997 die Wegweisung auf das Gebiet der ganzen Schweiz aus und verhängte über A eine vom 1. Mai 1997 bis 30. April 2007 gültige Einreisesperre. Am 30. April 1997 wurde A ins Land C abgemeldet.

Das BFM suspendierte mehrmals die Einreisesperre, um A den Besuch der Ehefrau und der Kinder zu ermöglichen. Am 9. Juni 2002 wurde A anlässlich eines solchen Besuches bei der Einreise am Flughafen Zürich wegen Verdachts auf Betäubungsmittelhandel verhaftet. Mit Urteil vom 11. September 2002 wurde er vom Bezirksgericht G wegen im März 1997 begangener Widerhandlung gegen das BetmG (Verbrechen) mit 16 Monaten Gefängnis bestraft. Der Justizvollzug des Kantons Zürich (JUV) widerrief hierauf mit Verfügung vom 6. November 2002 die am 18. März 1996 gewährte bedingte Entlassung und ordnete den Vollzug des damals noch nicht verbüssten Strafrests von 974 Tagen Zuchthaus an. Gestützt auf eine Verfügung des JUV vom 3. Februar 2005 wurde er am 5. Februar 2005 mit einer Probezeit von drei Jahren bedingt entlassen und ins Land C ausgeschafft.

Nachdem A am 18. April 2007 zwecks eines vom BFM bewilligten Familienbesuches in die Schweiz eingereist war, stellten er und seine Ehefrau am 10. Mai 2007 das Gesuch, es sei ihm eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Das Migrationsamt wies das Gesuch mit Verfügung vom 12. November 2007 ab.

II.  

A erhob hiergegen am 10. Dezember 2007 Rekurs an den Regierungsrat.

Während des Rekursverfahrens erkannte die Staatsanwaltschaft G / Unterland A mit Strafbefehl vom 27. Juni 2011 der mehrfachen Veruntreuung (zum Nachteil seiner Arbeitgeberin H AG) schuldig und bestrafte ihn mit sechs Monaten Freiheitsstrafe und ordnete den Vollzug der Strafe an. Ferner wurde die Ehe A/B mit rechtskräftigem Urteil des Bezirksgerichts G vom 6. Juli 2012 geschieden.

Am 19. Dezember 2012 wies der Regierungsrat den Rekurs ab, soweit er nicht gegenstandslos geworden war.

III.  

Gegen den Rekursentscheid erhob A am 11. Februar 2013 Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und beantragte, es sei der Rekursentscheid aufzuheben und das Migrationsamt sei einzuladen, A die Aufenthaltsbewilligung gewähren; eventualiter sei A der Aufenthalt bis Anfang Juni 2013 zu belassen und er sei aufzufordern, das Land erst nach dem 1. Juni 2013 zu verlassen; unter gesetzlicher Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen.

Der Regierungsrat beantragte am 1. März 2013 die Abweisung der Beschwerde; das Migrationsamt verzichtete auf eine Vernehmlassung.

Die Kammer erwägt:

1.  

Gemäss § 70 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) prüft das Verwaltungsgericht seine Zuständigkeit von Amtes wegen. Diese ist unter anderem betreffend erstinstanzliche Rekursentscheide des Regierungsrats auf dem vorliegenden Gebiet des Ausländerrechts nach §§ 41–44 in Verbindung mit §§ 19 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 f. sowie 19b Abs. 2 lit. a Ziff. 1 VRG gegeben.

2.  

Am 1. Januar 2008 ist das Ausländergesetz vom 16. Dezember 2005 (AuG; SR 142.20) unter Aufhebung des zuvor geltenden Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; BS 1 121 sowie Änderungen gemäss Fussnote zu Ziff. I des Anhangs 2 zum AuG) in Kraft getreten (AS 2007 5489). Gemäss Art. 126 Abs. 1 AuG bleibt das frühere materielle Recht aber anwendbar auf Gesuche, die vor dem 1. Januar 2008 eingereicht worden sind. Der Beschwerdeführer hat sein Gesuch auf Erteilung der Aufenthaltsbewilligung am 10. Mai 2007 gestellt, sodass auf das vorliegende Verfahren grundsätzlich das frühere materielle Recht anwendbar bleibt, auch wenn die Scheidung erst nach Inkrafttreten des AuG erfolgt ist (BGr, 23. September 2009, 2C_241/2009, E. 2).

Gemäss Art. 4 ANAG entscheidet die Behörde, im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland, nach freiem Ermessen über die Bewilligung von Aufenthalt oder Niederlassung. Zu prüfen ist demnach nachfolgend, ob der Beschwerdeführer gestützt auf Landes- oder Völkerrecht einen Anspruch auf Anwesenheit in der Schweiz hat. Falls kein solcher Anspruch besteht, ist zu prüfen, ob sich die von der Vorinstanz vorgenommene Ermessensausübung rechtens erweist.

3.  

3.1 Zwischen der Schweiz und dem Land C besteht kein Staatsvertrag, welcher dem Beschwerdeführer einen Anspruch auf Erteilung der Aufenthaltsbewilligung verschafft. Es stellt sich die Frage, ob sich ein solcher Anspruch aus Art. 7 ANAG bzw. aus Art. 8 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) bzw. aus Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung (BV) ergibt.

3.2 Gemäss Art. 7 Abs. 1 Satz 1 ANAG hat der ausländische Ehegatte eines Schweizer Bürgers Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. Da die Ehe zwischen dem Beschwerdeführer und B am 6. Juli 2012 geschieden wurde, ist diese Voraussetzung nicht mehr erfüllt.

3.3 Ferner hat der ausländische Ehegatte eines Schweizer Bürgers nach einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren Anspruch auf die Niederlassungsbewilligung. Der Anspruch erlischt, wenn ein Ausweisungsgrund vorliegt (Art. 7 Abs. 1 Sätze 2 und 3 ANAG). Der Anspruch auf eine Niederlassungsbewilligung setzt somit (unter anderem) einen ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren voraus: Ordnungsgemäss ist der Aufenthalt, wenn er ausländerrechtlich bewilligt ist, nicht hingegen, wenn er aufgrund eines laufenden Verfahrens lediglich toleriert wird, sofern der Ausgang des Rechtsstreits zu keiner Bewilligung führt (BGE 137 II 10 E. 4.4 S. 13 f. und E. 4.6 S. 15; ferner BGE 137 II 1 E. 4.3 S. 8; 120 Ib 360 E. 3b S. 367; Urteile 2C_268/2011 vom 22. Juli 2011 E. 6.1; 2C_77/2011 vom 25. Mai 2011 E. 2.2; 2A.105/2001 vom 26. Juni 2001 E. 3). Unerheblich ist dabei, ob diese Tolerierung von Gesetzes wegen stattfindet oder behördlich bzw. richterlich angeordnet worden ist (vgl. BGE 137 II 10 E. 4.6 S. 15). Der Beschwerdeführer reiste am 18. April 2007 gestützt auf die Suspensionsverfügung des BFM vom 23. März 2007, mit welcher die verhängte Einreisesperre für eine Aufenthaltsdauer von max. 30 Tagen ausgesetzt wurde, in die Schweiz ein. Vor Ablauf dieser 30-Tage-Frist stellte der Beschwerdeführer ein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung. Am 12. November 2007 wies der Beschwerdegegner das Gesuch ab. Sowohl seit dem Ablauf der 30-Tage-Frist am 18. Mai 2007 bis zum erstinstanzlichen Entscheid als auch seit dem Abweisungsentscheid vom 12. November 2007 wurde bzw. wird der Aufenthalt des Beschwerdeführers lediglich toleriert (vgl. BGE 137 II 10 E. 4.6 S. 15 f.). Daher besteht vorliegend kein Anspruch auf eine Niederlassungsbewilligung (BGr, 11. April 2013, 2C_887/2012, E. 3.3).

3.4 Da es eine dem Art. 50 AuG vergleichbare Regelung im alten Recht nicht gab, kann sich der Beschwerdeführer hierauf von vornherein nicht berufen (BGr, 11. April 2013, 2C_887/2012, E. 3.4.1). Der Beschwerdeführer kann aber auch aus dem Anspruch auf Schutz der Familie gemäss Art. 8 Abs. 1 EMRK bzw. Art. 13 BV nichts zu seinen Gunsten ableiten. Geht es um die familiäre Beziehung zwischen einem Elternteil und Kindern, erlischt der Rechtsanspruch aus Art. 8 Abs. 1 EMRK beziehungsweise Art. 13 Abs. 1 BV in der Regel, wenn die Kinder volljährig sind. Eine Ausnahme besteht dann, wenn ein besonderes Abhängigkeitsverhältnis zwischen Elternteil und (volljährigen) Kindern besteht, welches sich auf Grund besonderer Umstände wie dauernder Krankheit oder Behinderung ergeben kann. Die besonderen Umstände bewirken, dass die erwachsenen Kinder oder Elternteile der Betreuung und Pflege durch ihre Angehörigen bedürfen (vgl. VGr, 4. Februar 2004, VB.2003.00355, E. 1.3). Im Anwendungsbereich von Art. 8 Abs. 1 EMRK ist dabei auf den Zeitpunkt des behördlichen bzw. gerichtlichen Entscheids abzustellen (BGE 136 II 497 E. 3.2 S. 500 mit Hinweisen, VGr, 4. Februar 2004, VB.2003.00355, E. 1.4).

Der Beschwerdeführer hat nicht behauptet, solche besonderen Umstände seien gegeben. Dass die Familienverhältnisse intakt sind und tatsächlich gelebt werden, führt nicht zu einem besonderen Abhängigkeitsverhältnis im genannten Sinn.

4.  

4.1 Da der Beschwerdeführer keinen gesetzlichen oder völkerrechtlichen Anspruch auf Anwesenheit in der Schweiz hat, ist zu prüfen, ob sich die von der Vorinstanz im Rahmen von Art. 4 ANAG vorzunehmende Ermessensausübung rechtens erweist. Zu beachten ist, dass das auf Rechtskontrolle beschränkte Verwaltungsgericht nur bei Rechtsverletzungen einschliesslich Ermessensmissbrauch, Ermes­sensüberschreitung oder Ermessensunterschreitung in den vorinstanzlichen Entscheid eingreift (§ 50 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 VRG).

4.2 Die Vorinstanz hat in ihrer Erwägung 7 unter der Annahme, dass der Beschwerdeführer einen gesetzlichen Anspruch auf die Niederlassungsbewilligung hätte und/oder davon auszugehen wäre, dass die Verweigerung einer Aufenthaltsbewilligung einen Eingriff in das Grundrecht auf Achtung des Familienlebens bewirken würde, eine umfassende Interessensabwägung vorgenommen und gelangte zum Schluss, dass das öffentliche Interesse an der Wegweisung des Beschwerdeführers schwerer wiege als sein persönliches Interesse am Aufenthalt in der Schweiz. Auf diese zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz kann vorab verwiesen werden (§ 70 in Verbindung mit § 28 Abs. 1 Satz 2 VRG). Wie in Erwägung 3 festgestellt, hat der Beschwerdeführer keinen gesetzlichen Anspruch auf eine Nieder- oder Aufenthaltsbewilligung, weshalb die Erteilung einer solchen Bewilligung im freien Ermessen der Vorinstanzen steht. Die umfassende Interessensabwägung der Vorinstanz unter der (fiktiven) Annahme eines gesetzlichen Anspruchs auf eine Niederlassungs- oder Aufenthaltsbewilligung, genügt ohne Weiteres auch den Anforderungen einer gestützt auf Art. 4 ANAG vorzunehmenden Interessenabwägung im Rahmen des der Vorinstanz zustehenden Ermessens. Eine rechtsverletzende Ermessensausübung ist nicht erkennbar.

4.3 An dieser Beurteilung ändert auch die im vorliegenden Beschwerdeverfahren vorgebrachten gesundheitlichen Probleme des Beschwerdeführers nichts. Den vom Beschwerdeführer beigelegten Dokumenten lässt sich zwar entnehmen, dass der Beschwerdeführer im Januar 2013 hospitalisiert wurde und ihm im Anschluss an die Hospitalisierung Medikamente und eine Physiotherapie verschrieben wurden. Im Übrigen bleiben die von ihm angerufenen Gesundheitsprobleme aber unsubstanziiert. Zudem ist nicht ersichtlich, dass dem Beschwerdeführer die notwendige medizinische Hilfe nicht auch im Ausland gewährt werden kann.

5.  

Nach dem Gesagten ist der Hauptantrag abzuweisen.

Für den Fall, dass der Hauptantrag abgewiesen wird, beantragt der Beschwerdeführer, dass er bis zum 1. Juni 2013 in der Schweiz verbleiben darf. Dieser Antrag ist durch Zeitablauf gegenstandslos geworden.

6.  

Ausgangsgemäss wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig und kann keine Parteientschädigung erhalten (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 und § 17 Abs. 2 VRG).

7.  

Der vorliegende Entscheid kann mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. BGG angefochten werden, soweit der Beschwerdeführer einen Rechtsanspruch auf eine fremdenpolizeiliche Bewilligung geltend macht. Andernfalls kann lediglich die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG wegen der Verletzung verfassungsmässiger Rechte ergriffen werden.

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      60.--     Zustellkosten,
Fr. 2'060.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.    Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.    Gegen dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an:…