Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 2. Abteilung

 

VB.2013.00106

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 2. Kammer

 

 

 

vom 10. Juli 2013

 

 

 

Mitwirkend: Verwaltungsrichter Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Tamara Nüssle, Ersatzrichter Bruno Fässler, Gerichtsschreiberin Ariane Tinner.  

 

 

 

In Sachen

 

 

A,

vertreten durch RA lic. iur. Rolf Weidmann,

Beschwerdeführerin,

 

 

gegen

 

 

Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich,

Beschwerdegegnerin,

 

 

betreffend Aufenthaltsbewilligung,

hat sich ergeben:

I.  

A, eine Staatsangehörige von B, reiste nach mehreren vorgängigen Besuchsaufenthalten am 6. Dezember 2003 in die Schweiz ein. Am 5. Januar 2004 erhielt sie eine Kurzaufenthalterbewilligung zur Registrierung der gleichgeschlechtlichen Partnerschaft mit der Schweizer Bürgerin C. Der Registereintrag erfolgte am 20. Februar 2004. A wurde in der Folge eine bis zum 5. August 2005 befristete Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei der Partnerin erteilt.

II.  

Mit Verfügung vom 16. Oktober 2007 wies die Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich (Migrationsamt) das Gesuch von A um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung ab und verweigerte ihr den weiteren Aufenthalt. Den gegen diesen Entscheid erhobenen Rekurs wies der Regierungsrat des Kantons Zürich mit Beschluss vom 16. Januar 2013 ab.

III.  

A erhob gegen den Entscheid des Regierungsrates Beschwerde an das Verwaltungsgericht mit dem Ersuchen um Aufhebung des Entscheides und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. Sodann seien die Kosten des vorinstanzlichen und des vorliegenden Verfahrens auf die Staatskasse zu nehmen und ihr eine angemessene Prozessentschädigung zuzusprechen.

Während die Sicherheitsdirektion (Migrationsamt) stillschweigend auf eine Vernehmlassung verzichtet, beantragt die Staatskanzlei im Namen des Regierungsrates die Abweisung der Beschwerde.

 

Die Kammer erwägt:

1.  

1.1 Das Verwaltungsgericht prüft seine Zuständigkeit von Amtes wegen und nach dem bei Anhängigmachung der Beschwerde geltenden Recht (§ 70 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]; RB 2004 Nr. 8). Nach § 43 Abs. 1 lit. h in Verbindung mit Abs. 2 VRG ist die Beschwerde auf dem Gebiet der Fremdenpolizei zulässig, soweit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offen steht.

Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

1.2 Das Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer vom 16. Dezember 2005 (Ausländergesetz, AuG) ist am 1. Januar 2008 an die Stelle desjenigen vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG) getreten. Übergangsrechtlich richtet sich nur das Verfahren nach neuem Recht (Art. 126 Abs. 2 AuG). Materiell bleibt auf Gesuche, die vor 2008 eingereicht wurden, gemäss Art. 126 Abs. 1 AuG das bisherige Recht anwendbar. Nicht ausdrücklich geregelt ist im Ausländergesetz die Frage, ob in materieller Hinsicht neues oder altes Recht anzuwenden ist, wenn die Ausländerbehörde vor dem Inkrafttreten des Ausländergesetzes den Widerruf einer Bewilligung verfügt hat (VGr, 20. August 2008, VB.2008.00249).

1.3 Wie das Bundesverwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, übersah die parlamentarische Redaktionskommission bei einem redaktionellen Eingriff in Art. 126 Abs. 1 AuG beziehungsweise Art. 121 Abs. 1 E-AuG, dass die Migrationsbehörden im Bereich der ausländerrechtlichen Eingriffsverwaltung nicht nur auf Gesuch hin, sondern auch von Amtes wegen tätig werden (BverwG, 28. Februar 2008, C-6405/2007, E. 2, auch zum Folgenden). Zu Recht folgerte das Bundesverwaltungsgericht daraus, dass Art. 126 Abs. 1 AuG – über seinen zu engen Wortlaut hinaus – auf alle Verfahren anwendbar ist, welche erstinstanzlich vor dem Inkrafttreten des neuen Rechts eingeleitet worden sind. Entsprechend

diesem Grundsatz wird denn auch in der Rechtsprechung etwa auf vor 2008 verfügte Widerrufe von Niederlassungsbewilligungen das bisherige Recht angewendet (vgl. etwa BGr, 25. Februar 2008, 2C_472/2007, E. 1.2). Das alte Recht ist somit auch für die Beurteilung einer Verfügung massgebend, mit welcher vor dem Inkrafttreten des neuen Rechts das Erlöschen einer Niederlassungsbewilligung festgestellt wurde. Gleiches gilt auch für ein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung (VGr, 20. August 2008, VB.2008.00249, E. 1.2). Da im vorliegenden Fall die Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 16. Oktober 2007 stammt, ist das ANAG anwendbar.

2.  

2.1 Der ausländische Ehegatte eines Schweizer Bürgers hat Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. Nach einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren hat er Anspruch auf die Niederlassungsbewilligung (Art. 7. Abs. 1 ANAG). Gemäss Art. 7 Abs. 3 ANAG (eingefügt durch Anhang Ziff. 2 des PartG) erstreckt sich dieser Anspruch sinngemäss seit dem 1. Januar 2007 auch auf eingetragene Partnerschaften.

2.2 Eine amtliche Registrierung von gleichgeschlechtlichen Partnerschaften war im Kanton Zürich mit dem Inkrafttreten des Gesetzes über die Registrierung gleichgeschlechtlicher Paare (LS 231.2) ab dem 1. Juli 2003 möglich. Das Bundesgesetz vom 18. Juni 2004 über die eingetragene Partnerschaft gleichgeschlechtlicher Paare (Partnerschaftsgesetz, PartG, SR 211.231) trat am 1. Januar 2007 in Kraft. Damit bestand vor dem 1. Juli 2003 im Kanton Zürich keine Möglichkeit der Registrierung einer gleichgeschlechtlichen Partnerschaft. Die Beschwerdeführerin und ihre Schweizer Partnerin haben ihre Partnerschaft zwar bereits am 20. Februar 2004 im Kanton Zürich nach dem kantonalen Gesetz über Registrierung gleichgeschlechtlicher Paare vom 21. Januar 2002 amtlich registrieren lassen. Ein Eintrag nach Bundesrecht erfolgte jedoch zu einem späteren Zeitpunkt nicht. Am 10. August 2007 liess das Paar ihre Partnerschaft amtlich für beendigt erklären. Somit ist vorliegend Art. 7 Abs. 3 ANAG nicht anwendbar.

2.3 Die von den zürcherischen Behörden angewandte Praxis, den ausländischen Ehepartnern nach einer mindestens dreijährigen Ehedauer eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen, auch wenn die eheliche Gemeinschaft aufgelöst wurde, fand Eingang in Art. 50 Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer vom 16. Dezember 2005 (AuG). Das Bundesgericht hat diese Bestimmung so verschärfend ausgelegt, dass die Ehegemeinschaft dabei mindestens drei Jahre in der Schweiz bestanden haben muss (BGE 136 II 113, Erw. 3.3). Diese in der Lehre nicht unumstrittene Auslegung von Art. 50 AuG (vgl. Martina Caroni in: Martina Caroni/Thomas Gächter/Daniela Thurnherr [Hrsg.], Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Art. 50 N. 18) kann im vorliegenden Fall jedoch keine Rolle spielen. Die Beschwerdeführerin hatte trotz mehrmaligen Bemühungen ihrer damaligen Partnerin gar keine Möglichkeit, ihre Beziehung früher auf eine anrechenbare Basis zu stellen und so eine ausreichend lange Zeit mit ihrer Partnerin in der Schweiz zu verbringen. Zudem erfolgte der erstinstanzliche Entscheid drei Monate vor Inkrafttreten des neuen Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer. Somit besteht kein Anspruch aus Art. 50 AuG auf einen weiteren Verbleib in der Schweiz.

3.  

3.1 Kann sich eine ausländische Person nicht auf eine Sondernorm des Landesrechts oder eines Staatsvertrags berufen, welche ihr einen Anspruch auf Erteilung oder Verlängerung einer Anwesenheitsbewilligung vermittelt, entscheidet die Behörde im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland nach freiem Ermessen über die Bewilligung des Aufenthalts (Art. 4 ANAG).

3.2  Das Verwaltungsgericht hat sich auf die reine Rechtskontrolle zu beschränken; dazu gehört auch die Prüfung, ob die Vorinstanzen den rechtserheblichen Sachverhalt gesetzmässig festgestellt haben. Dem Gericht ist es daher verwehrt, das von der Vorinstanz in Übereinstimmung mit dem Gesetz ausgeübte Ermessen auf Angemessenheit hin zu überprüfen und so sein Ermessen anstelle desjenigen der Vorinstanz zu setzen. Die Prüfungsbefugnis des Verwaltungsgerichts erstreckt sich lediglich auf rechtsverletzende Ermessensfehler, d. h. auf Ermessensüberschreitung und auf Ermessensmissbrauch (vgl. RB 1999 Nr. 147).

3.3 Ihr Ermessen überschreitet die Behörde, wenn sie den Rahmen des ihr gesetzlich zustehenden Ermessens verlässt, indem sie nach Ermessen entscheidet, obwohl ihr das Gesetz kein solches einräumt. Ein Ermessensmissbrauch liegt vor, wenn die Behörde das Ermessen zwar im gesetzlich vorgegebenen Rahmen ausübt, dieses aber unter sachfremden Gesichtspunkten oder in Missachtung allgemeiner Rechtsprinzipien betätigt; das ist insbesondere der Fall, wenn die Ermessensbetätigung als unhaltbar, als willkürlich und rechtsungleich erscheint (vgl. RB 1999 Nr. 147). Wie die Vorinstanz dabei zu Recht festhält, ist das freie Ermessen im Sinn von Art. 4 ANAG pflichtgemäss auszuüben und unter Beachtung des Willkürverbotes. Ausfluss des Willkürverbotes ist auch das Verbot jeglicher Diskriminierung aufgrund des Geschlechtes oder der Lebensform (Art. 8 Abs. 2 BV). Mit dem ausdrücklich erwähnten Tatbestand der "Lebensform" beabsichtigte der Verfassungsgeber vorab einen Schutz von Menschen mit homosexueller Orientierung (VGr, 3. April 2000, VB 2000.00005, Erw. 4.e m.w.H).

4.  

4.1 Die Ermessensausübung der Beschwerdegegnerin erweist sich als unhaltbar, da sie rechtsungleich erscheint.

4.1.1 Da eine Eintragung der langjährigen Partnerschaft der Beschwerdeführerin in das (kantonale) Register vorher nicht möglich war, rechnet ihr die Beschwerdegegnerin nur die formelle Dauer der Partnerschaft von 1 1/2 Jahren an. Da die Beschwerdeführerin zudem formell keinen Rechtsanspruch aus dem neuen Art. 50 AuG ableiten konnte, konnte die Beschwerdegegnerin somit nach freiem Ermessen eine Aufenthaltsbewilligung erteilen oder verweigern. Schliesslich erfolgte der Rekursentscheid mehr als fünf Jahre nach dem erstinstanzlichen Entscheid, sodass die Beschwerdeführerin, die mittlerweile bereits mehr als zehn Jahre in der Schweiz lebte, sich hier weiter eingelebt und noch mehr von ihrem Heimatland entfremdet hat. Die Beschwerdeführerin spricht heute offenbar gut Deutsch und versteht auch Mundart. Sie verfügt seit Jahren über eine Arbeitsstelle und ist immer selbständig für ihren Lebensunterhalt aufgekommen. Sie hat sodann einen tadellosen Leumund. Es kann daher ohne Weiteres von einer erfolgreichen Integration ausgegangen werden.

4.1.2 Eine heterosexuelle Ausländerin hätte im Jahre 2000 nach dem damals geltenden ANAG eine Kurzaufenthaltsbewilligung zur Einleitung der Ehevorbereitungen in der Schweiz verlangen können und unter den gleichen Lebensumständen wie die Beschwerdeführerin auch erhalten. Spätestens im Frühjahr des Jahres 2001 wäre eine Eheschliessung möglich gewesen und eine Aufenthaltsbewilligung hätte erworben werden können. In diesem Fall hätte bei einer definitiven Trennung im Jahre 2006 eine Ehedauer vorgelegen, welche weit über den damals geforderten drei Jahren lag und nahe bei den gesetzlich erforderlichen fünf Jahren des Zusammenlebens lag, welche für den Erwerb einer Niederlassungsbewilligung erforderlich waren.

4.1.3  Zusammenfassend ergibt sich somit, dass die homosexuelle Beschwerdeführerin ihre langjährige Partnerschaft mangels einer gesetzlichen Grundlage nicht in ein Register eintragen konnte. Sobald sie diese konnte, liess sie sich in das Register eintragen, wurde in der Schweiz sesshaft und baute sich hier eine Existenz auf. Zwei Jahre nach dem Scheitern der rund sechsjährigen Partnerschaft und beinahe vier Jahre nach der definitiven Übersiedlung in die Schweiz wurde ihr die Aufenthaltsbewilligung entzogen. Dieser Entscheid wiederum wurde erst nach weiteren fünf Jahren durch die Rekursinstanz bestätigt, als bereits eine erfolgreiche Integration in die hiesigen Verhältnisse erfolgt war.

4.1.4  Die Beschwerdegegnerin führt dagegen nur aus, dass der Sinn und Zweck der Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung am 10. Juni 2004 die Ermöglichung der Aufnahme einer dauerhaften Beziehung gewesen sei. Gerade im vorliegenden Fall ergibt sich aber, dass eine gute Integration in die Schweiz erfolgt ist, um welche sich die Beschwerdeführerin im Übrigen schon früh durch das Erlernen der deutschen Sprache aktiv bemüht hat. Die Beschwerdegegnerin unterliess es, den Grad der Integration der Beschwerdeführerin zu überprüfen, sondern konzentrierte ihre Abklärungen alleine auf die Frage der Dauer der der Lebensgemeinschaft der Beschwerdeführerin. Es kann aber wie erwähnt auf die aktenmässig dokumentierte Aussage der ehemaligen Lebenspartnerin der Beschwerdeführerin abgestellt werden, wonach die Beziehung bereits im Jahre 2000 bestand.

5.  

5.1 Im Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen haben die Parteien Anspruch auf Beurteilung innert nützlicher Frist (Art. 29 Abs. 1 BV; § 4a VRG, vgl. auch § 27c VRG). Die Grenze der zulässigen Verfahrensdauer ist unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls festzulegen.

5.2 In Anbetracht der als übermässig zu bezeichnenden Verfahrensdauer ‒ allein das vorinstanzliche Verfahren hat fünf Jahre gedauert ‒ sowie der speziellen Verhältnissen dieses Einzelfalls hätte die Integration der Beschwerdeführerin in die hiesigen Verhältnisse und die Tatsache, dass die Beschwerdeführerin ihre Beziehung nicht früher in ein Register eintragen konnte im Rahmen der Erteilung einer Bewilligung im freien Ermessen, mitberücksichtigt werden müssen. Das alleinige Abstellen auf die formelle Dauer der eingetragenen Beziehung erweist sich daher als rechtsungleiche Behandlung der gleichgeschlechtlich veranlagten Beschwerdeführerin mit heterosexuellen Personen.

Die Beschwerde ist daher gutzuheissen und die Beschwerdegegnerin ist einzuladen, der Beschwerdeführerin eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen.

6.
Bei diesem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten dem Beschwerdegegner aufzuerlegen und steht der Beschwerdeführenden eine Parteientschädigung zu (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 und § 17 Abs. 2 VRG).

7.  

Zur Rechtsmittelbelehrung im nachstehenden Dispositiv ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch geltend gemacht wird, ist Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zu erheben (vgl. BGr, 18. Juni 2007, 2D_3/2007 bzw. 2C_126/2007, E. 2.2). Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird gutgeheissen. Die Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 16. Oktober 2007 und der Beschluss des Regierungsrats vom 16. Januar 2013 werden aufgehoben.

       Das Migrationsamt wird eingeladen, der Beschwerdeführerin im Sinn der Erwägungen eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen.

2.    Die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

3.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.00;   die übrigen Kosten betragen:
Fr.      60.00    Zustellkosten,
Fr. 2'060.00    Total der Kosten.

4.    Die Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

5.    Der Beschwerdeführerin wird für das Rekurs- und Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung im Umfang von insgesamt Fr. 2'000.-- (MwSt. inklusive) zugesprochen.

6.    Gegen diesen Entscheid kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

7.    Mitteilung an:…