Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 1. Abteilung

 

VB.2013.00199

Urteil

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

vom 26. Juni 2013

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Robert Wolf, Verwaltungsrichter Hans Peter Derksen, Gerichtsschreiber Markus Lanter.

 

 

 

In Sachen

 

 

A AG,
Bauunternehmung,

Beschwerdeführerin,

 

gegen

 

 

Kanton Zürich,

vertreten durch Baudirektion Kanton Zürich,
Tiefbauamt, Projektieren und Realisieren,

Beschwerdegegner,

 

und

 

 

B AG,

Mitbeteiligte,

 

betreffend Submission,

hat sich ergeben:

I.  

Der Kanton Zürich, vertreten durch die Baudirektion, eröffnete mit Publikation vom 16. November 2012 ein offenes Submissionsverfahren betreffend die Erstellung von Strassenabwasserbehandlungsanlagen mit Kompensationsmassnahmen (Fruchtfolgeflächen). Innert Frist gingen vier gültige Offerten ein mit Beträgen zwischen Fr. 1'699'826.- (Angebot der A  AG) und Fr. 2'045'800.-. Der Zuschlag ging am 27. Februar 2013 an die B AG zum Angebotspreis von Fr. 1'705'010.-.

II.  

Mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht vom 14. März 2013 beantragte die A  AG, die Vergabeverfügung aufzuheben und die Sache an den Kanton Zürich zurückzuweisen mit der Anordnung, ihr den Zuschlag zu erteilen; eventualiter sei die Sache zur Neuvergabe zurückzuweisen, subeventualiter sei die Rechtswidrigkeit der Vergabeverfügung festzustellen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerdegegners. Dieser beantragte am 8. April 2013, die Beschwerde abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin. Die Mitbeteiligte hat sich nicht vernehmen lassen. Replik und Duplik erfolgten am 26. April bzw. 13. Mai 2013; zur Duplik nahm die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 3. Juni 2013 Stellung.

Mit Präsidialverfügungen vom 18. März und vom 10. April 2013 wurde dem Beschwerdegegner einstweilen untersagt, den Vertrag abzuschliessen, und mit Verfügung vom 22. Mai 2013 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt. Mit der Verfügung vom 10. April 2013 war der Beschwerdeführerin ferner beschränkte Einsicht in die Akten gewährt geworden.

Die Kammer erwägt:

1.  

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (VGr, 9. Februar 2011, VB.2010.00389, E. 1 mit Hinweisen). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. Sep­tember 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

Die Beschwerdeführerin ist aufgrund der erhobenen Rügen zur Beschwerde legitimiert.

2.  

Mit der Beschwerde rügte die Beschwerdeführerin eine ungenügende Begründung der Zuschlagsverfügung.

Die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts lässt es zu, dass die Vergabeinstanzen die Begründung eines Vergabeentscheids im Rahmen der Beschwerdeantwort ergänzen und damit eine allfällige Verletzung des rechtlichen Gehörs, die aus dem ursprünglichen Fehlen einer ausreichenden Begründung erwachsen konnte, beheben (VGr, 25. Januar 2012, VB.2011.00329, E. 5.1.2; 17. Februar 2000, VB.1999.00015, E. 4a = RB 2000 Nr. 59 = BEZ 2000 Nr. 25). Mit der Beschwerdeantwort hat der Beschwerdegegner die Zuschlagsverfügung ausreichend begründet, weshalb eine zunächst ungenügende Begründung geheilt ist. Dem Antrag der Beschwerdeführerin auf Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels ist stattgegeben worden.

3.  

Gemäss den Ausschreibungsunterlagen bestimmte sich die Vergabe nach folgenden vier Zuschlagskriterien:

- Preis                                                             70 %

- Bauverfahren (Technischer Bericht)           10 %

- Erfahrung Schlüsselpersonen                      10 %

- Lehrlingsausbildung                                    10 %

 

 

Der Beschwerdegegner hat die eingegangenen Offerten nach diesen Vorgaben bewertet und mit der Beschwerdeantwort zwei detaillierte Bewertungstabellen eingereicht, die beide die Mitbeteiligte in Rang 1 vor der Beschwerdeführerin platziert sehen. Gemäss der korrigierten und kommentierten Bewertungstabelle erzielte die Mitbeteiligte 472 Punkte gegenüber  Punkten der Beschwerdeführerin.

Einzig im Kriterium "Preis" liegt die Beschwerdeführerin an erster Stelle: Sie erhielt das Maximum von 350 Punkten und die Mitbeteiligte 349 Punkte. Diese Bewertung bleibt ungerügt. Nicht beanstandet hat die Beschwerdeführerin ferner die Bewertung im Kriterium Lehrlingsausbildung, wo beide Beteiligten das Maximum von 50 Punkten erhalten haben.

4.  

4.1 Hingegen rügt die Beschwerdeführerin eine zu tiefe Bewertung ihrer Offerte in den Kriterien "Bauverfahren" und "Erfahrung Schlüsselpersonen"; in diesen Kriterien hat das Angebot der Mitbeteiligten 8 bzw. 5 Punkte mehr erzielt als dasjenige der Beschwerdeführerin.

4.2 Bei der Beurteilung der Rügen ist zu beachten, dass der Behörde beim Urteil darüber, welches Angebot anhand der Zuschlagskriterien das wirtschaftlich günstigste sei, ein erheblicher Beurteilungsspielraum zusteht (VGr, 27. März 2013, VB.2013.00032, E. 3.4). In dieses Ermessen greift das Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids zusteht (Art. 16 Abs. 2 IVöB; vgl. auch § 50 Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]), nicht ein. Zu prüfen ist dagegen eine allfällige Überschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens (Art. 16 Abs. 1 lit. a IVöB; vgl. § 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a VRG).

4.3 Bezüglich des Kriteriums "Erfahrung Schlüsselpersonen" rügt die Beschwerdeführerin, dass ihr im Vergleich zur Mitbeteiligten beim Referenzobjekt 1 eine tiefere Note vergeben wurde.

4.3.1 Die Submittenten hatten für ihr Schlüsselpersonal (Baustellenchef/Bauführer und Polier) je zwei Referenzobjekte aufführen müssen. Als Referenz 1 nannte die Mitbeteiligte die beiden von ihr bereits erstellten Strassenabwasserbehandlungsanlagen für die C-Strasse. Der Beschwerdegegner benotete diese Referenz mit der Note 5 und führte dazu in der Bewertungstabelle an: "Sehr gute Erfüllung, exakt gleichwertiges Referenzobjekt". Im Beschwerdeverfahren wies er präzisierend darauf hin, dass bei der Erstellung dieser Strassenabwasserbehandlungsanlagen – wie vorliegend – auch Fruchtfolgeflächen zu kompensieren waren. Die Beschwerdeführerin hatte als Referenzobjekt 1 die Erstellung einer Strassenabwasserbehandlungsanlage in Zürich angegeben. Der Beschwerdegegner bewertete dieses Referenzobjekt mit der Note 4 und dem Kommentar: "Gute Erfüllung, Öko-SABA, keine Fruchtfolgefläche".

Es besteht kein Grund zur Annahme, dass das Referenzobjekt der Mitbeteiligten eine höhere Arbeitsqualität aufweist als dasjenige der Beschwerdeführerin. Dies war indessen nicht Gegenstand der Bewertung, hat der Beschwerdegegner doch offenbar keine Auskünfte bei den angegebenen Referenzpersonen eingeholt. Der Beschwerdegegner hat die Referenzobjekte vielmehr einzig danach beurteilt, welche Arbeiten dafür auszuführen gewesen waren. Dies erscheint als zulässig. Der Beschwerdegegner durfte für die Bewertung darauf abstellen, in welchem Umfang bei den Referenzobjekten dieselben Arbeiten zu erledigen waren wie beim ausgeschriebenen Submissionsobjekt. Nur wer im Bereich der Anlage von Fruchtfolgeflächen bereits tätig war, kann darin Erfahrung vorweisen. Der Beschwerdegegner hat zudem glaubhaft und letztlich unwidersprochen dargelegt, dass die Kompensation von Fruchtfolgeflächen vertiefte Kenntnisse im Umgang mit humushaltigem Boden erfordere. Vor diesem Hintergrund erweist sich eine leicht höhere Benotung des Referenzobjekts der Mitbeteiligten als vertretbar.

4.3.2 Dagegen vermag die Beschwerdeführerin auch aus der von ihr zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts (VGr, 24. September 2002, VB.2002.00104, E. 5d) nichts Entscheidendes für sich abzuleiten. Vorliegend geht es nicht um eine ungerechtfertigte Vorteilsgewährung aufgrund eigener Erfahrungen des Auftraggebers. Der Beschwerdegegner hat das Referenzobjekt der Mitbeteiligten nicht besser gewertet, weil er eigene Erfahrungen gegenüber einer günstigen Beurteilung eines Referenzobjekts durch Dritte höher gewichtet hätte. Vielmehr vermag die Mitbeteiligte eben im Gegensatz zur Beschwerdeführerin ein Referenzobjekt vorzuweisen, das auch die Kompensation von Fruchtfolgeflächen beinhaltet, was – wie gesehen – eine leicht höhere Benotung rechtfertigen kann. Dass die Arbeiten an diesem Referenzobjekt für den Beschwerdegegner geleistet wurden, macht die leicht bessere Bewertung nicht unzulässig. Ein wettbewerbsrechtlich verpönter Vorteil ist nicht ersichtlich.

4.3.3 Schliesslich bleibt zu erwähnen, dass die Beschwerdeführerin bezüglich des Referenzobjekts 1 auch nichts Entscheidendes daraus abzuleiten vermag, dass ihr Referenzobjekt gegenüber demjenigen der Mitbeteiligten ein preislich um knapp 40 % grösseres Auftragsvolumen aufweist. Wenn es zwar allenfalls zulässig sein mag, diese Differenz bei der Notengebung zu berücksichtigen, so erscheint dies jedenfalls nicht etwa zwingend.

4.3.4 Beim Referenzobjekt 2 haben Beschwerdeführerin und Mitbeteiligte dieselbe Note erzielt. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beschwerdeführerin hier eine bessere Bewertung hätte erhalten müssen als die Mitbeteiligte.

4.3.5 Erweist sich die vorinstanzliche Benotung der Referenzen demnach als vertretbar, so bleibt es im Kriterium "Erfahrung Schlüsselpersonen" beim Vorsprung von 5 Punkten für die Mitbeteiligte.

4.4 Bezüglich mehrerer Unterkriterien hatte die Beschwerdeführerin in der Begründung ihrer Beschwerde gerügt, die Vergabe der ungenügenden Note 3 sei nicht nachvollziehbar; ihr Angebot hätte in allen Unterkriterien zumindest die Note "genügend" erhalten müssen. Mit der Beschwerdeantwort hat der Beschwerdegegner die Notenskala (0–5) offengelegt, woraus sich ergibt, dass die Note 3 nicht etwa "ungenügend", sondern "normale, durchschnittliche Erfüllung" bedeutet. Auf die diesbezüglichen Vorbringen in der Beschwerdeschrift ist deshalb nicht weiter einzugehen. Im Übrigen bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Offerte der Beschwerdeführerin in den betroffenen Unterkriterien, im Gegensatz zum Angebot der Mitbeteiligten, mit einer Note von über 3 hätte bewertet werden müssen.

4.5 Es kann offengelassen werden, ob die dem Angebot der Beschwerdeführerin vergebene Note 1 im Unterkriterium "Detail. Bauablauf/Bauprogramm mit Leistungsannahmen" gerechtfertigt war. Denn auch wenn der Beschwerdeführerin hier wie der Mitbeteiligten die Note 4 zuzubilligen wäre, würde sich am Zuschlag nichts ändern: Die Beschwerdeführerin würde dann zwar im Kriterium Bauverfahren (Technischer Bericht) gleich viel Punkte erhalten wie die Mitbeteiligte (33 Punkte); indessen bliebe die Beschwerdeführerin insgesamt um vier Punkte hinter der Mitbeteiligten zurück (468 Punkte gegenüber 472 Punkte der Mitbeteiligten). Dafür, dass der Beschwerdeführerin in diesem Unterkriterium gar mehr Punkte zu vergeben gewesen wären als der Mitbeteiligten, liegen keine Hinweise vor.

4.6 Zusammenfassend ergibt sich demnach, dass die Vorinstanz den Zuschlag in zulässigerweise der Mitbeteiligten erteilt hat. Die Beschwerde ist abzuweisen.

5.  

Entsprechend dem Verfahrensausgang wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG) und steht ihr eine Parteientschädigung von vornherein nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Eine solche ist auch dem Beschwerdegegner nicht zuzusprechen, da er mit der Beschwerdeantwort weitgehend nur die ihm obliegende Begründung des Vergabeentscheids nachgeholt hat und das Verfassen der Duplik keinen besonderen Aufwand erfordert hat.

6.  

Da der geschätzte Wert der zu vergebenden Bauarbeiten den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert nicht erreicht (Art. 1 lit. c der Verordnung des EVD vom 23. November 2011 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2012 und 2013), ist gegen diesen Entscheid nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig (Art. 83 lit. f BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr.    6'000.--;  die übrigen Kosten betragen:
Fr.      170.--   Zustellkosten,
Fr.    6'170.--   Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.    Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5.    Gegen dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an:…