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Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
3.
Abteilung
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VB.2013.00354
Urteil
der 3. Kammer
vom 21. November 2013
Mitwirkend: Abteilungspräsident Rudolf Bodmer (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Bea
Rotach, Verwaltungsrichterin Elisabeth Trachsel, Gerichtsschreiber Cyrill Bienz.
In Sachen
1. A,
2. B,
3. C,
4. D,
5. E,
alle vertreten durch RA F,
Beschwerdeführende,
gegen
Baudirektion Kanton Zürich,
Beschwerdegegnerin,
betreffend Bestandesaufnahme
der öffentlichen Gewässer,
hat
sich ergeben:
I.
A.
Mit Verfügung vom 4. Februar 2011 genehmigte die
Baudirektion Kanton Zürich den bereinigten Übersichtsplan 1:5'000 der
öffentlichen Gewässer in der Stadt G sowie das dazugehörige
Gewässerverzeichnis. Gestützt auf diese Verfügung beauftragte das Amt für
Abfall, Wasser, Energie und Luft AWEL die Stadt G, die Uferlinie des Zürichsees
bei mittlerem Wasserstand zu erfassen. Bei der folgenden amtlichen Vermessung
wurde festgestellt, dass verschiedene private Grundstücke teilweise vom
öffentlichen Wasser des Zürichsees bedeckt werden oder deren Gebäude und
Anlagen sich im öffentlichen Wasser bzw. innerhalb der staatlichen
Gewässerparzelle des Zürichsees befinden. Diese Grundstücke wurden in einem
separaten Servitutsgewässerverzeichnis erfasst.
B.
Am 21. Februar 2012 genehmigte die Baudirektion
die Darstellung der Uferlinie des Zürichsees auf dem Gebiet von G sowie das
Servitutsgewässerverzeichnis mit den Planausschnitten. Sie beauftragte das
AWEL, die betroffenen Grundeigentümer hierüber zu orientieren und das
Auflageverfahren beim Vermessungsamt G zu eröffnen, und verlangte, dass nach
Ablauf der Einsprachefrist bzw. nach Erledigung allfälliger Einsprachen bei allen
betroffenen Grundstücken eine Anmerkung im Grundbuch einzutragen sei, wonach im
Flächeninhalt des Grundstücks ein Teil bzw. überdeckter Teil des Zürichsees
inbegriffen sei.
C.
Im Rahmen der öffentlichen Auflage erhoben die
Miteigentümer des Grundstücks Kat.-Nr. 01, C, B, A sowie D Einsprache
gegen die Öffentlichkeit der Seefläche im Bereich ihres Grundstücks und die
grundbuchliche Behandlung.
Die Baudirektion wies diese Einsprache mit
Verfügung vom 7. Juni 2012 ab (Disp.-Ziff. I) und liess eine Anmerkung
beim fraglichen Grundstück im Grundbuch eintragen, wonach im Flächeninhalt
dieses Grundstücks ein Teil des öffentlichen Gewässers Zürichsee (23 m2
offen und 19 m2 mit Gebäude Assek.-Nr. 02 überdeckt)
inbegriffen sei (Disp.-Ziff. II).
II.
Gegen diese Verfügung erhoben die vier
genannten Miteigentümer sowie E Rekurs an den Regierungsrat mit dem Antrag, die
Verfügung sei aufzuheben und die Seeuferlinie wie bisher entlang der Grundstücksgrenze,
eventuell entsprechend dem effektiven Seeufer festzusetzen. Mit Beschluss vom
3. April 2013 trat der Regierungsrat auf den Rekurs nicht ein, soweit er
nicht gegenstandslos geworden sei. Er auferlegte die Verfahrenskosten den
Rekurrenten und sprach ihnen keine Parteientschädigung zu.
III.
Gegen diesen Beschluss erhoben die unterlegenen
Rekurrenten am 10. Mai 2013 Beschwerde beim Verwaltungsgericht und
beantragten, in Aufhebung der angefochtenen Entscheide der Baudirektion und des
Regierungsrats sei die Seeuferlinie wie bisher gemäss Grundstücksgrenze
festzusetzen und es sei auf die Anmerkung zu verzichten. Eventuell beantragten
sie die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz, damit die Seeuferlinie entsprechend
dem effektiven Seeufer festgelegt werden könne, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge
zu Lasten der Baudirektion.
Der Regierungsrat übermittelte am 24. Mai
2013 die Akten des Rekursverfahrens und beantragte die Abweisung der
Beschwerde. Die Baudirektion beantragte am 17. Juni 2013 ebenfalls
Beschwerdeabweisung und verwies dabei auf den Mitbericht des AWEL vom 14. Juni
2013. Die Grundeigentümer hielten in ihrer Replik vom 26. August 2013 an
ihrer Beschwerde fest und legten zwei Fotografien ins Recht. Die Baudirektion
bzw. das AWEL liessen sich dazu am 6. und 9. September 2013 unter
Vorlage weiterer Dokumente vernehmen. Die Grundeigentümer äusserten sich dazu
mit Eingabe vom 23. September 2013.
Die Kammer erwägt:
1.
Im Beschwerdeverfahren ist vorab streitig, ob der
Regierungsrat auf den Rekurs der Beschwerdeführenden zu Recht nicht eingetreten
ist, oder ob er das Rechtsmittel hätte materiell behandeln müssen. Für die
Beurteilung dieser Frage ist das Verwaltungsgericht gestützt auf § 41
Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) grundsätzlich
sachlich und funktionell zuständig.
2.
2.1 Bei der
von der Baudirektion genehmigten Darstellung des Zürichsees und dem dazu
gehörenden Servitutsgewässerverzeichnis geht es um die Nachführung von
Geobasisdaten (Bodenbedeckung) im Sinn von Art. 3 Abs. 1 lit. c
und Art. 8 f. des Bundesgesetzes über die Geoinformation vom 5. Oktober
2007 (GeoIG) in Verbindung mit Art. 950 des Schweizerischen
Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember 1907 (ZGB; vgl. auch Art. 2
Abs. 1 lit. a der Verordnung über Geoinformation vom 21. Mai
2008 GeoIV samt Anhang I). Die Verfügbarkeit eigentümerverbindlicher
Georeferenzdaten, das heisst von Geobasisdaten, die für weitere Geodaten als
geometrische Grundlage dienen (Art. 3 Abs. 1 lit. f GeoIG), und
die beschreibenden Informationen der Grundstücke werden mit der amtlichen Vermessung
sichergestellt (Art. 29 Abs. 1 GeoIG); sie ist von der zuständigen
kantonalen Stelle zu genehmigen (Art. 32 Abs. 1 GeoIG).
Einzelheiten zur amtlichen Vermessung sowie das
Vermessungsverfahren ergeben sich aus der bundesrätlichen Verordnung über die
amtliche Vermessung vom 18. November 1992 (VAV) und der Technischen
Verordnung des Departements für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport über
die amtliche Vermessung vom 10. Juni 1994 (TVAV). Bestandteil der
amtlichen Vermessung bilden unter anderem die Daten gemäss Datenmodell der amtlichen
Vermessung (Art. 5 Abs. 1 lit. b VAV), die auch die
Informationsebene Bodenbedeckung umfasst (Art. 6 Abs. 2 lit. b
VAV).
Bei Erhebung oder Erneuerung der amtlichen Vermessung
verlangt Art. 28 Abs. 1 VAV die Durchführung einer öffentlichen
Auflage mit Einspracheverfahren, eine entsprechende Vorschrift bei blosser
Nachführung der amtlichen Vermessung fehlt hingegen. Auf kantonaler Ebene wird
der Vollzug des GeoIG durch das Kantonale Geoinformationsgesetz vom 24. Oktober
2011 (KGeoIG) gewährleistet. Die näheren Verfahrensvorschriften regelt heute
die kantonale Verordnung über die amtliche Vermessung vom 27. Juni 2012
(KVAV), welche mit ihrem Inkrafttreten am 1. November 2012 die frühere
Verordnung über die amtliche Vermessung vom 17. Dezember 1997 (OS 54
S. 591, kVAV) grösstenteils ablöste. Da die Genehmigung, die öffentliche
Auflage und das Einspracheverfahren im vorliegenden Fall noch vor Inkrafttreten
der KVAV durchgeführt wurden, findet darauf ausschliesslich die kVAV Anwendung.
Diese regelt in § 20 ff. die öffentliche Auflage und
Einsprachemöglichkeit und das weitere Verfahren nach einer Ersterhebung, für
Nachführungen jedoch fehlen entsprechende Vorschriften (§§ 25 ff.
kVAV).
3.
3.1 Der
Regierungsrat ist auf den Rekurs der Beschwerdeführerin 5 nicht eingetreten, da
sich diese am vorausgehenden Einspracheverfahren nicht beteiligt hatte. Ebenso
lehnte er es ab, den Verlauf der Gewässerlinien bzw. den Umfang der
Gewässerfläche zu überprüfen, da diese im Einspracheverfahren nicht beanstandet
worden war. Demgegenüber sind die Beschwerdeführenden der Auffassung, auch wenn
die Vermessung im Sinn des Gesetzgebers durchgeführt worden sei, so seien sie
nicht hinreichend deutlich und konkret auf die allfälligen Folgen einer unterlassenen
Einsprache hingewiesen worden.
3.2 Das
Einspracheverfahren wurde im vorliegenden Fall als ein dem Rekursverfahren
vorgelagertes Rechtsmittelverfahren und nicht etwa als ein formalisiertes
Einwendungsverfahren (Anhörungsverfahren) im Rahmen eines erstinstanzlichen
nichtstreitigen Verwaltungsverfahrens durchgeführt (vgl. zur Unterscheidung Alfred
Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des
Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 10a N. 13; Regina
Kiener/Bernhard Rütsche/Mathias Kuhn, Öffentliches Verfahrensrecht,
Zürich/St.Gallen 2012, N. 1786 f.; Rhené Rhinow/Heinrich
Koller/Christina Kiss/Daniela Thurnherr/Denise Brühl-Moser, Öffentliches Prozessrecht,
Basel 2010, Rz. 1302), denn der strittige Entscheid der Baudirektion
wurde bereits vor der öffentlichen Auflage und Durchführung des
Einspracheverfahrens getroffen. Die Eröffnung eines solchen Einspracheverfahrens
steht der Verwaltungsbehörde, die ihre Anordnung ohne Begründung eröffnen will,
gestützt auf § 10a VRG grundsätzlich ohne weitere Voraussetzungen offen
(vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 10a N. 14).
Bei der Einsprache handelt es sich um ein ordentliches
Rechtsmittel, das nicht übersprungen werden darf. Wer nicht rechtzeitig
Einsprache erhebt, verwirkt daher auch das Rekursrecht, dies entsprechend der
Prozessvoraussetzung einer formellen Beschwer (Kölz/Boss-hart/Röhl, § 10a
N. 16 mit Hinweisen; Alfred Kölz/Isabelle Häner/Martin Bertschi, Verwaltungsverfahren
und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. A., Zürich etc. 2013, N. 453).
Darüber hinaus wird mit dem im Einspracheverfahren gestellten Begehren auch der
Streitgegenstand bestimmt, mit der Folge, dass dieser im nachfolgenden
Anfechtungsverfahren nicht mehr erweitert werden kann (vgl. etwa zur Einsprache
im eisenbahnrechtlichen Plangenehmigungsverfahren BGE 133 II 30 E. 2.4;
Isabelle Häner in: Christoph Auer/Markus Müller/Benjamin Schindler [Hrsg.],
Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren VwVG, Zürich/St. Gallen
2008, Art. 48 N. 7).
3.3 Die Natur
des Einspracheverfahrens als ordentliches Rechtsmittelverfahren schliesst
demzufolge die Beschwerdeführerin 5, die selber keine Einsprache gegen den
Entscheid vom 21. Februar 2012 erhoben hat, vom Rekursverfahren aus. Diese
Rechtsfolge setzt jedoch voraus, dass die Beschwerdeführerin 5 in
rechtsgenügender Weise über das Verfahren und die Folgen einer Nichtbeteiligung
in Kenntnis gesetzt worden ist (Kölz/Häner/Bertschi, N. 453; Häner, Art. 48
N. 8). Nach § 10 Abs. 1 VRG sind schriftliche Anordnungen zu
begründen und mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen, die das zulässige
ordentliche Rechtsmittel, die Rechtsmittelinstanz und die Rechtsmittelfrist bezeichnet.
Diesen Anforderungen wurde vorliegend Genüge getan. Mit Begleitschreiben vom 8. März
2012 wurde der Beschwerdeführerin 5 ebenso wie den weiteren Miteigentümern
des betroffenen Grundstücks die Verfügung der Baudirektion vom 21. Februar
2012 samt Planausschnitt zugestellt und die Möglichkeit der Einsprache
inklusive Einspracheinstanz und Einsprachefrist erörtert. Zudem wurde darauf
hingewiesen, dass das Vermessungswerk nach Ablauf der Einsprachefrist bzw. nach
Erledigung allfälliger Einsprachen bezüglich der Wasserflächen des Zürichsees
zu ergänzen und die näher formulierte Anmerkung im Grundbuch einzutragen sei.
Einer darüber hinausgehenden Aufklärung bedurfte es entgegen der Auffassung der
Beschwerdeführerin 5 nicht. Insbesondere ist der von ihr angeführte
Vergleich mit der öffentlichen Auflage von Richt- und Nutzungsplänen gemäss
§ 7 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) oder
der öffentlichen Bekanntmachung von Bauvorhaben im Sinn des § 314 PBG
nicht angebracht, handelt es sich dabei nämlich entgegen dem vorliegenden
Einspracheverfahren um ein Anhörungsverfahren bzw. eine Mitwirkung vor
Verfügungserlass.
3.4 Aus dem
gleichen Grund erweist sich der Eventualantrag der Beschwerdeführenden 1
bis 4 auf Festlegung der Gewässerlinie entsprechend dem effektiven Seeufer, den
sie erstmals im Rekursverfahren stellten, als unzulässig. Auch hier bedurfte es
entgegen der Auffassung der Beschwerdeführenden keines über eine übliche
Rechtsmittelbelehrung hinausgehenden Hinweises auf die Folgen unterlassener
Anträge im Einspracheverfahren. Dementsprechend erweist sich auch die
Durchführung eines Augenscheins, den die Beschwerdeführenden in der
Beschwerdereplik beantragten, als nicht notwendig.
4.
4.1 In der Sache
liegt die Darstellung des Zürichsees als öffentliches Gewässer im Rahmen der
vermarkten Grenzen des Grundstücks Kat.-Nr. 01 samt dem entsprechenden
Inhalt des Verzeichnisses der vom Wasser des Zürichsees durchflossenen
Grundstücke mit Planausschnitten (Nr. 03) und der dazu statuierten
Anmerkung im Streit. Dabei geht es um die Frage, ob der Zürichsee in der
bestehenden Seebucht mit einer Fläche von insgesamt 42 m2
(23 m2 offen und 19 m2 mit einem Bootshaus überdeckt)
im Eigentum des Kantons Zürich oder im Eigentum der Beschwerdeführenden stehe.
Baudirektion und Regierungsrat kamen gestützt auf
Art. 664 ZGB und §§ 5 ff. des Wasserwirtschaftsgesetzes vom
2. Juli 1991 (WWG) zum Schluss, es bestehe eine gesetzliche Vermutung
dafür, dass der Zürichsee auch innerhalb der fraglichen Seebucht (Privathaabe)
der Beschwerdeführenden eine öffentliche Sache sei. Privateigentum daran müsse
von den Beschwerdeführenden vor dem Zivilrichter nachgewiesen werden.
Demgegenüber machen die Beschwerdeführenden im Wesentlichen
geltend, der Kanton Zürich habe ihrem Rechtsvorgänger in einem Tauschgeschäft
1921 Privateigentum an der Seebucht abgetreten, das im Grundbuch eingetragen
worden sei, dies entsprechend Art. 59 des kantonalen Wasserbaugesetzes von
1901. Separates Eigentum am Seegrund und dem darüber liegenden Gewässer würde
§ 3 WWG und Art. 4 des Gewässerschutzgesetzes vom 24. Januar
1991 (GschG) widersprechen. Damit sei das Privateigentum am Seegrund sowie am
darüber liegenden Gewässer nachgewiesen und müsse nicht noch einmal erstritten
werden.
4.2 Gemäss
Art. 664 Abs. 2 ZGB besteht an den öffentlichen Gewässern unter
Vorbehalt anderweitigen Nachweises kein Privateigentum. Nach § 5 Abs. 2
WWG stehen öffentliche Gewässer unter der Hoheit des Staates. Ausgeschiedene
öffentliche Oberflächengewässer sind Eigentum des Staates. Das WWG findet
gemäss § 6 WWG auch auf private Gewässer Anwendung, soweit dies
ausdrücklich vorgesehen ist oder sich aus dem Sinn ergibt (Abs. 1). Die
privaten Gewässer stehen unter der Aufsicht des Staates (Abs. 2).
Streitigkeiten darüber, ob ein Gewässer öffentlicher oder privater Natur sei,
entscheiden die Zivilgerichte (Abs. 3). Gemäss § 1 VRG werden
öffentlichrechtliche Angelegenheiten von den Verwaltungsbehörden und vom
Verwaltungsgericht entschieden; privatrechtliche Ansprüche sind vor den
Zivilgerichten geltend zu machen.
4.3 Die
Parteien gehen übereinstimmend davon aus, dass die Beschwerdeführenden als Eigentümer
des Grundstücks Kat.-Nr. 01 auch Eigentümer des Seegrunds der fraglichen
Privathaabe sind. Uneinigkeit besteht jedoch darüber, ob sich dieses Eigentum
auch auf das darüber liegende Zürichseewasser erstreckt. Damit liegt eine
Streitigkeit über das private Eigentumsrecht vor, für deren Beurteilung das
Verwaltungsgericht nicht zuständig ist (§ 1 VRG). Auch soweit die
Streitigkeit unabhängig von den Eigentumsverhältnissen die Frage der
öffentlichen oder privaten Natur des Zürichsees im fraglichen Bereich betreffen
sollte, fällt die Sache in die Zuständigkeit der Zivilgerichte (Art. 6
Abs. 3 WWG).
Was die Beschwerdeführenden dagegen vorbringen, ist
unbehelflich. Für die Frage der sachlichen Zuständigkeit kann es keine Rolle
spielen, welche früheren Vorgänge das Privateigentum der Beschwerdeführenden
begründet haben und was daraus abzuleiten ist. Allein der Umstand, dass sich
die Parteien über den Umfang des seinerzeit abgetretenen Eigentumsrechts bzw.
die öffentliche oder private Natur des betroffenen Zürichseeteils nicht einig
sind, genügt bereits für den Bestand einer nicht in die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts
fallenden Streitigkeit.
Für die im vorliegenden Verfahren strittige amtliche
Vermessung kann grundsätzlich an die gesetzliche Vermutung der Öffentlichkeit
des Zürichsees gemäss Art. 664 Abs. 2 ZGB angeknüpft werden. Dabei
ist auch nicht angezeigt, dass das Verwaltungsgericht die Frage, ob der in Art. 664
Abs. 2 ZGB vorbehaltene Nachweis von Privateigentum an einem öffentlichen
Gewässer vorliegend erbracht ist oder nicht, vorfrageweise klärt, zumal sich
hier – wie sich etwa auch aus dem Rechtsgutachten vom 31. Mai 2007 ergibt,
komplexe Fragen von erheblicher Tragweite auch für andere Fälle stellen (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl,
§ 1 N. 32 f.).
Demnach ist der Regierungsrat auf den Rekurs auch insoweit zu
Recht nicht eingetreten, als die Beschwerdeführenden mit ihrem Rechtsmittel
private Rechte am Zürichsee geltend machten. Dies führt zur Abweisung der
Beschwerde.
5.
Bei diesen Ausgang des
Beschwerdeverfahrens werden die Beschwerdeführer kostenpflichtig (§ 13
Abs. 2 in Verbindung mit § 65a Abs. 1 und 2 VRG). Eine
Parteientschädigung steht ihnen als unterliegende Partei von vornherein nicht
zu (§ 17 Abs. 2 VRG).
Demgemäss erkennt die
Kammer:
1. Die
Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 4'000.--; die übrigen Kosten betragen:
Fr. 200.-- Zustellkosten,
Fr. 4'200.-- Total der Kosten.
3. Die
Gerichtskosten werden den Beschwerdeführerenden zu je einem Fünftel auferlegt,
je unter solidarischer Haftung für die ganzen Kosten.
4. Es
wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
5. Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde
ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.
6. Mitteilung an:…
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