Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 2. Abteilung

 

VB.2013.00385

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 2. Kammer

 

 

 

vom 9. Dezember 2013

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Leana Isler, Verwaltungsrichterin Tamara Nüssle, Gerichtsschreiber Felix Blocher.  

 

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

 

 

 

betreffend Aufenthaltsbewilligung/Familiennachzug,

hat sich ergeben:

I.  

Der 1979 geborene türkische Staatsbürger A reiste am 26. Juli 2003 in die Schweiz ein und ersuchte gleichentags um Asyl, welches am 15. März 2004 durch das Bundesamt für Flüchtlinge (heute Bundesamt für Migration) abgelehnt wurde. Noch während der Hängigkeit der hiergegen erhobenen Beschwerde heiratete A am 6. August 2004 in C die 1984 geborene Schweizerin D, worauf ihm eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei seiner Ehegattin erteilt und das Asylverfahren infolge Beschwerderückzugs am 5. Januar 2006 rechtskräftig abgeschlossen wurde. In der Folge wurde die Aufenthaltsbewilligung von A mehrfach verlängert, obwohl sich dessen Ehefrau bereits am 12. September 2005 vom gemeinsamen ehelichen Wohnsitz in C abgemeldet hatte und allein nach E zog.

Nachdem die Ehe am 27. August 2009 durch die Einzelrichterin des Bezirksgerichts F rechtskräftig geschieden wurde, stimmte das Bundesamt für Migration am 26. August 2010 im Zustimmungsverfahren der weiteren Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung zu, worauf der weitere Aufenthalt durch das Migrationsamt gleichentags bewilligt und ohne weitere Abklärungen am 28. Juni 2011 bis zum 5. August 2012 verlängert wurde.

Am 7. Juli 2011 heiratete A in der Türkei die 1982 geborene Türkin G, geborene H, mit welcher er noch während seiner ersten Ehe die 2009 geborene Tochter I gezeugt hatte. Nachdem A am 5. August 2011 ein Nachzugsgesuch für seine zweite Ehefrau und die gemeinsame Tochter gestellt hatte, wies das Migrationsamt mit Verfügung vom 27. Februar 2012 sein entsprechendes Gesuch ab, widerrief dessen Aufenthaltsbewilligung und setzte ihm bis zum 24. Mai 2012 Frist zum Verlassen der Schweiz.

II.  

Den dagegen erhobenen Rekurs wies die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion am 23. April 2013 ab.

III.  

Mit Beschwerde vom 27. Mai 2013 liess A dem Verwaltungsgericht beantragen, es sei das Migrationsamt anzuweisen, seine Aufenthaltsbewilligung zu verlängern und dessen Ehefrau G und der gemeinsamen Tochter I die Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 44 des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer vom 16. Dezember 2005 (AuG) zu erteilen. Eventualiter sei die Angelegenheit für weitere Abklärungen an das Migrationsamt zurückzuweisen. Ausserdem verlangte er die Zusprechung einer Parteientschädigung.

Während sich das Migrationsamt nicht vernehmen liess, verzichtete die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion auf eine Vernehmlassung zur Beschwerde.

Am 25. November 2013 reichte die Rechtsvertreterin von A unaufgefordert ein Schreiben ein, in welchem sie an den gestellten Anträgen festhielt und auf einen aktuellen Entscheid des Verwaltungsgericht verwies.

Die Kammer erwägt:

1.  

1.1 Mit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen einschliesslich Ermessensmissbrauch, -über- und -unterschreitung und die unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden, nicht aber die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids (§ 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a und b des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

1.2 Am 1. Januar 2008 ist das Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer vom 16. Dezember 2005 in Kraft getreten. Gemäss Art. 126 Abs. 1 AuG bleibt auf Gesuche, die vor Inkrafttreten dieses Gesetzes eingereicht wurden, das Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931 (ANAG) samt dazugehörigen Ausführungsverordnungen anwendbar, während sich das Verfahren gemäss Art. 126 Abs. 2 AuG nach neuem Recht richtet.

2.  

Der Beschwerdeführer macht geltend, dass sein Aufenthaltsanspruch stets gegeben und ein Widerruf bereits aus Vertrauensschutzgründen unzulässig gewesen sei, nachdem ihm mehrfach in Kenntnis aller wesentlicher Umstände die Aufenthaltsbewilligung verlängert worden sei.

2.1  Obwohl sich die damalige Ehefrau des Beschwerdeführers bereits am 12. September 2005 vom gemeinsamen ehelichen Wohnsitz in C abgemeldet hatte und allein nach E zog, wurde die Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers wiederholt gestützt auf den damals gültigen Art. 7 Abs. 1 ANAG verlängert, letztmals am 23. Januar 2007 mit Gültigkeit bis zum 5. August 2007. Das Migrationsamt stützte sich hierbei auf die Aussagen der Eheleute, wonach es sich nur um eine vorübergehende Trennung aus beruflichen und persönlichen Gründen handle und eine baldige Wiederaufnahme des ehelichen Zusammenwohnens in Aussicht gestellt wurde.

Obwohl der Beschwerdeführer zum Scheidungszeitpunkt bereits über fünf Jahre verheiratet war, hat er altrechtlich nie Anspruch auf die Erteilung einer Niederlassungsbewilligung gehabt: Auch wenn ein entsprechender Anspruch gemäss Art. 7 Abs. 1 ANAG grundsätzlich nach fünf Ehejahren bestand und sich Art. 7 Abs. 2 ANAG nur auf Fälle eigentlicher Scheinehen bezog, wäre es rechtsmissbräuchlich gewesen, sich auch nach definitiver Auflösung der ehelichen Gemeinschaft noch auf die lediglich formell fortbestehende Ehe zu berufen (BGE 130 II 113 E. 4.2 = Pr 93 [2004] Nr. 171). Da die Ehegemeinschaft selbst nach Darstellung des Beschwerdeführers spätestens ab Ende 2008 (vgl. zum angeblichen Trennungszeitpunkt auch E. 2.6.4 nachstehend) nicht einmal mehr im Sinn eines "living apart together" weiter gelebt und bereits unmittelbar nach Erreichung der Fünfjahresgrenze geschieden wurde, wäre eine Berufung auf die spätestens ein Jahr vor der Scheidung inhaltslos gewordene Ehe rechtsmissbräuchlich gewesen.

Damit ist dessen Aufenthaltsanspruch gestützt auf die Bestimmungen des ANAG erloschen und hat ein Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung nie bestanden.

2.2 Noch vor dem Entscheid über ein am 20. Juli 2007 gestelltes Verlängerungsgesuch reichte der Beschwerdeführer am 8. Oktober 2009 ein neues und gemäss Art. 126 Abs. 1 AuG bereits nach neuem Ausländerrecht zu beurteilendes Verlängerungsgesuch ein. Da zwischenzeitlich die Scheidung von seiner Schweizer Ehefrau erfolgt war, basierte dieses auf einer neuen Faktengrundlage und trat an die Stelle des noch nicht entschiedenen Gesuchs vom 20. Juli 2007.

2.2.1 Da die Ehe zum Zeitpunkt der Gesuchsbeurteilung bereits geschieden war, fiel eine Bewilligungserteilung nach Art. 42 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 49 AuG und Art. 76 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit vom 24. Oktober 2007 [VZAE] von vornherein ausser Betracht.

2.2.2 Auch nach der Auflösung der Ehe oder der Familiengemeinschaft besteht der Bewilligungsanspruch des Ehegatten jedoch weiter, wenn die Ehegemeinschaft mindestens drei Jahre gedauert hat und eine erfolgreiche Integration gegeben ist (Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG). Für die Berechnung der absolut geltenden Dreijahresfrist ist ausschliesslich die in der Schweiz in ehelicher Gemeinschaft verbrachte Zeit massgebend (BGr, 11. Oktober 2011, 2C_430/2011, E. 4.1.1; BGr, 16. Februar 2011, 2C_781/2010, E. 2.1.3). Im Gegensatz zur altrechtlichen Regelung des ANAG setzt eine für die Berechnung der Dreijahresfrist relevante Ehegemeinschaft hierbei grundsätzlich nicht nur eine formell fortbestehende Ehe, sondern auch ein Zusammenwohnen der Ehegatten voraus (vgl. Art. 42 Abs. 1 AuG). Getrennte Wohnorte schliessen eine bewilligungsrelevante Ehegemeinschaft aus, wenn hierfür keine wichtige Gründe geltend gemacht werden können, so wenn berufliche Verpflichtungen oder erhebliche familiäre Probleme eine vorübergehende Trennung erfordern (Art. 49 AuG in Verbindung mit Art. 76 VZAE). Unabhängig vom Willen der Ehegatten und den geltend gemachten Gründen erlischt der entsprechende Bewilligungsanspruch jedoch bei einem längerfristigen oder gar dauerhaften Getrenntleben im Sinn eines eigentlichen "living apart together" (BGr, 25. Mai 2011, 2C_792/2010, E. 3.1 und 4.1; vgl. auch BGE 130 II 113 E. 4.1). Neurechtlich gilt damit jedes nicht mehr bloss vorübergehende Getrenntleben – unabhängig von den geltend gemachten Gründen und dem Willen der Beteiligten – nicht mehr als eheliche Gemeinschaft und ist damit auch nicht mehr an die Dreijahresfrist von Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG anzurechnen.

Mangels vorübergehender Natur der Trennung ist die eheliche Gemeinschaft neurechtlich bereits im September 2005 mit dem Auszug der damaligen Ehefrau des Beschwerdeführers aufgehoben worden, selbst wenn der Beschwerdeführer auch danach wiederholt die Wiederaufnahme des Zusammenlebens in Aussicht gestellt und wichtige berufliche und persönliche Gründe für die Trennung geltend gemacht sowie beteuert hat, bis Herbst oder gar Ende 2008 eine gelebte Ehegemeinschaft zu seiner damaligen Ehefrau geführt zu haben. Damit ist die nach Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG vorausgesetzte Dreijahresfrist nie erreicht worden, weshalb ein entsprechender Aufenthaltsanspruch unabhängig vom Nachweis einer erfolgreichen Integration grundsätzlich entfällt.

2.2.3 Auch wenn die Ehegemeinschaft in der Schweiz keine drei Jahre gedauert hat, kann sich sodann ein Aufenthaltsanspruch ergeben, wenn wichtige persönliche Gründe einen weiteren Landesaufenthalt erforderlich machen (Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG, der sogenannte nacheheliche Härtefall). Solch wichtige persönliche Gründe liegen namentlich vor, wenn der betroffene Ausländer Opfer ehelicher Gewalt wurde oder wenn seine soziale Wiedereingliederung im Herkunftsland aufgrund seines hiesigen ehebedingten Aufenthalts stark gefährdet erscheint (Art. 50 Abs. 2 AuG, vgl. auch Art. 31 VZAE).

Der Beschwerdeführer reiste mit 23 Jahren erstmals in die Schweiz ein und hält sich seit gut zehn Jahren in der Schweiz auf, wovon er nur rund ein Jahr in ehelicher Gemeinschaft mit einer Schweizerin zusammenwohnte. Seine berufliche Integration und seine Sprachkenntnisse entsprechen üblichen Integrationserwartungen. Hingegen ist er in der Türkei aufgewachsen und hat dort auch gearbeitet. Zudem verbringt er in seiner türkischen Heimat regelmässig Ferien und besucht seine dort lebenden Eltern sowie seine Ehefrau und seine Tochter. Es kann daher davon ausgegangen werden, dass dem Beschwerdeführer die soziale und berufliche Wiedereingliederung in seiner Heimat gelingen wird. Da auch sonst und im Sinn der vorinstanzlichen Erwägungen keine wichtigen Gründe zur Bejahung eines nachehelichen Härtefalls gemäss Art. 50 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 AuG ersichtlich sind, kann bzw. konnte der Beschwerdeführer weder zum gegenwärtig noch zum Beurteilungszeitpunkt seines am 8. Oktober 2009 gestellten Verlängerungsgesuchs nacheheliche Aufenthaltsansprüche unmittelbar aus den Bestimmungen des AuG ableiten.

2.3 Da die derzeitige Ehefrau des Beschwerdeführers und die gemeinsame Tochter in der Türkei leben, er von seiner früheren, ersten Ehefrau geschieden ist und auch sonst über keine engen Verwandten mit einem gefestigten, hiesigen Aufenthaltsrecht verfügt, kann er keinen Aufenthaltsanspruch aus dem von Art. 8 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) und Art. 13 Abs. 1 der Schweizerischen Bundesverfassung (BV) geschützten Recht auf Familienleben ableiten (BGE 130 II 281 E. 3.1; BGE 127 II 60 E. 1.d/aa). Auch wenn der Beschwerdeführer sich in die hiesige Gesellschaft erfolgreich integriert haben mag, ist eine besonders intensive, über eine normale Integration hinausgehende private Bindung zur hiesigen Bevölkerung aus den Akten nicht ersichtlich. Entsprechend verfügt er weder heute noch verfügte er zum Beurteilungszeitpunkt seines am 8. Oktober 2009 gestellten Verlängerungsgesuchs über einen Aufenthaltsanspruch aus dem Recht auf Privatleben im Sinn genannter Bestimmungen (BGE 130 II 281 E. 3.2.1, BGE 120 Ib 16 E. 3.b).

2.4 Ausserhalb des Anspruchsbereichs entscheiden die kantonalen Ausländerbehörden nach pflichtgemässem Ermessen gemäss Art. 96 AuG über die Erteilung oder Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung (Art. 33 AuG; vgl. Peter Bolzli in: Marc Spescha et al., Migrationsrecht, 3. A., Zürich 2012, Art. 33 AuG N. 7). Gemäss Art. 96 Abs. 1 AuG hat die Behörde hierbei den öffentlichen Interessen, den persönlichen Verhältnissen und dem Integrationsgrad des betroffenen Ausländers Rechnung zu tragen. Die Zulassung erwerbstätiger Ausländerinnen und Ausländer erfolgt gemäss Art. 3 Abs. 1 und 3 AuG im Interesse der Gesamtwirtschaft und unter Berücksichtigung der demografischen, sozialen und gesellschaftlichen Entwicklung der Schweiz, wobei praxisgemäss auch dem schweizerischen Interesse an einer restriktiven Einwanderungspolitik Rechnung zu tragen ist (BVGr, 13. Februar 2008, C-1028/2006, E. 3; vgl. altrechtlich auch BGE 133 II 6 E. 6.3.1). Zudem werden Aufenthaltsbewilligungen nach einer ehelichen Gemeinschaft, die weniger als drei Jahre bestanden hat, in der Regel nur dann im freien Ermessen erneuert, wenn besondere individuelle Umstände einer Wegweisung entgegenstehen (VGr, 12. September 2012, VB.2012.00394, E. 3.2). Da der diesbezüglich gemäss Art. 90 AuG mitwirkungspflichtige Beschwerdeführer keine Unterlagen eingereicht hat, welche eine vertiefte Integration oder Heimatentwurzelung nahelegen und eine solche angesichts seiner Aufenthaltsdauer und den vorliegenden Akten auch nicht zu erwarten ist, hätte auch im Rahmen des pflichtgemässen Ermessens von einer Verlängerung der Aufenthalts­bewilligung des Beschwerdeführers nach dessen Scheidung abgesehen werden dürfen.

2.5 Da damit der ursprüngliche Aufenthaltszweck entfallen ist und weder ein Aufenthaltsanspruch fortbestand noch ermessensweise eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen gewesen wäre, hätte die Aufenthaltsbewilligung spätestens anlässlich der Beurteilung des am 8. Oktober 2009 gestellten Verlängerungsgesuchs und unter Anwendung des neuen Rechts nicht mehr verlängert respektive gemäss Art. 62 lit. d AuG widerrufen werden können (vgl. Silvia Hunziker in: Martina Caroni/Thomas Gächter/Daniela Thurnherr [Hrsg.], Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Bern 2010, Art. 62 N. 42 ff.).

2.6  

2.6.1 Ein nachträglicher Widerruf ist jedoch ausgeschlossen, wenn eine Bewilligung trotz Kenntnis eines "fragwürdigen Verhaltens" der gesuchstellenden Person erteilt wurde (Hunziker in: Caroni/Gächter/Thurnherr, Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Art. 62 N. 21; Marc Spescha in: ders. et al., Migrationsrecht, Art. 62 AuG N. 5).

Die diesbezügliche Praxis bezieht sich zwar weitgehend auf den Widerruf einer Niederlassungsbewilligung, wo die kantonale Behörde gemäss Art. 60 VZAE (früher Art. 11 Abs. 1 der Vollziehungsverordnung zum ANAG vom 1. März 1949 [ANAV]) ihrerseits vor der Bewilligungserteilung verpflichtet ist, das bisherige Verhalten sowie den Integrationsgrad der ausländischen Person nochmals eingehend zu prüfen (vgl. Hunziker in: Caroni/Gächter/Thurnherr, Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Art. 63 N. 6; vgl. auch BGr, 6. November 2002, 2A.350/2002, E. 3.1; BGr, 23. Mai 2002, 2A.46/2002, E. 3.4; BGr, 20. Juni 2002, 2A.57/2002, E. 2.2). Sie ist aber nach zitierter Lehre grundsätzlich auch auf den Widerruf von Aufenthaltsbewilligungen anwendbar, wenngleich die Prüfungspflichten der zuständigen Behörden bei der Erteilung oder Verlängerung von Aufenthaltsbewilligungen weniger umfassend sind und deshalb geringeren Anforderungen unterstehen (vgl. VGr, 13. November 2013, VB.2013.00373, E. 3 [nicht auf www.vgrzh.ch publiziert und nicht rechtskräftig]).

2.6.2 Eine Bewilligungserteilung trotz Kenntnis bewilligungskritischer Umstände schliesst deren späteren Widerruf aber nicht aus, wenn nachträglich weitere entscheidwesentliche Umstände im Sinn von Art. 62 lit. a AuG hinzukommen, welche der Bewilligungsbehörde zuvor noch nicht bekannt waren und welche die ausländische Person oder ihre Vertretung im Bewilligungsverfahren wissentlich verschwiegen oder falsch angegeben hat, um dadurch den Aufenthalt bewilligt zu erhalten (vgl. BGr, 27. Mai 2010, 2C_837/2009, E. 2, auch zur Anwendbarkeit der altrechtlichen Praxis; zum früheren Recht vgl. BGr, 25. Februar 2008, 2C_472/2007, E. 2.1). Nach Art. 90 lit. a AuG ist die ausländische Person insbesondere auch verpflichtet, an der Feststellung des für die Gesetzesanwendung massgebenden Sachverhalts mitzuwirken und muss insbesondere zutreffende und vollständige Angaben über die für die Aufenthaltsregelung wesentlichen Tatsachen machen.

Zu offenbaren sind alle Tatsachen, welche den behördlichen Bewilligungsentscheid zu beeinflussen vermögen und von denen der Gesuchsteller wissen muss, dass sie für den Bewilligungsentscheid bedeutsam sind, selbst wenn allenfalls noch nicht feststeht, ob die Bewilligung bei korrekter Offenlegung verweigert würde (BGr, 2. Dezember 2011, 2C_403/2011, E. 3.3.1 und 3.3.3; BGr, 20. Juni 2002, 2A.57/2002, E. 2.2). Vielmehr reicht bereits aus, wenn der Bewilligungsanspruch durch Offenlegung der Verhältnisse ernsthaft infrage gestellt worden wäre (BGr, 20. Februar 2004, 2A.485/2003, E. 2.3). Hierzu gehören namentlich auch "innere Tatsachen" – wie etwa der Wille zur Fortsetzung der ehelichen Gemeinschaft – oder die Existenz ausserehelicher Kinder (BGr, 24. Januar 2012, 2C_595/2011, E. 3.3; BGr, 2. Dezember 2011, 2C_403/2011, E. 3.3.2).

Selbst der Umstand, dass die zuständige Behörde die verschwiegene Tatsache bei gebotener Sorgfalt selbst hätte ermitteln können und nicht explizit nach dieser gefragt hat, schliesst einen späteren Bewilligungswiderruf nicht aus. Immerhin muss die zuständige Behörde hierbei ihrer Untersuchungspflicht auch ausreichend nachgekommen sein, was nicht der Fall ist, wenn sie sich bereits aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls von sich aus zu weiteren Abklärungen hätte veranlasst sehen müssen. Erhöhte Untersuchungspflichten gelten hierbei vor allem bei der Erteilung der Niederlassungsbewilligung (vgl. E. 2.6.1 vorstehend sowie BGr, 2. Dezember 2011, 2C_403/2011, E. 3.3.1 und 3.3.3; ebenso altrechtlich, vgl. BGr, 9. Juli 2007, 2A.33/2007, E. 4.1; BGr, 20. Juni 2002, 2A.57/2002, E. 2.2).

2.6.3 Den Bewilligungsbehörden war die im September 2005 erfolgte Trennung der Ehegatten hinlänglich bekannt, weshalb dieser Umstand allein einen nachträglichen Widerruf nicht mehr zu rechtfertigen vermag, selbst wenn das dauerhafte und nicht mehr bloss vorübergehende Getrenntleben neurechtlich bereits für sich einen Widerrufsgrund nach Art. 62 lit. d AuG hätte bilden müssen und die Berufung auf die zuletzt nur noch formell fortbestehende Ehe auch altrechtlich spätestens ab Ende 2008 rechtsmissbräuchlich geworden wäre.

Bis und mit der Verlängerung vom 23. Januar 2007 erfolgten somit sämtliche Bewilligungsverlängerungen noch in Kenntnis aller bewilligungskritischen Umstände. Zu letztgenanntem Zeitpunkt hatte die Dauer der Ehe respektive Ehegemeinschaft des Beschwerdeführers aber weder die neurechtliche Dreijahresfrist von Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG noch die altrechtliche Fünfjahresfrist von Art. 7 Abs. 1 ANAG (für die Erteilung des Niederlassungsbewilligung) erreicht.

2.6.4 Der Beschwerdeführer behauptete aber auch nach genannten Bewilligungsverlängerungen und noch unmittelbar vor seiner Scheidung stets, dass die Trennung von seiner Ehefrau lediglich vorübergehender Natur sei, er die eheliche Gemeinschaft fortführen wolle und mit einer baldigen Wiederaufnahme des ehelichen Zusammenwohnens zu rechnen sei. Auch danach behauptete er noch, bis kurz vor der Scheidung eine intakte Ehe geführt zu haben. So soll gemäss einer Eingabe seines damaligen Rechtsvertreters vom 10. Februar 2010 die Ehe erst "klar nach Ende 2008" schlecht geworden sein. In einer nachfolgenden Eingabe vom 11. Juni 2010 machte dieser sodann geltend, dass die eheliche Beziehung noch bis Herbst 2008 vollumfänglich aufrechterhalten respektive "bis mindestens Ende 2007" erlebt und gepflegt worden, das Verhältnis jedoch ab Frühjahr/Sommer 2008 erkaltet sei, weil sich die Ehepartnerin des Beschwerdeführers einer anderen Person zugewandt habe. Gänzlich unerwähnt blieb aber, dass es bereits im Juli oder August 2008 in der Türkei zu sexuellen Kontakten zwischen dem Beschwerdeführer und dessen späteren Ehefrau gekommen war und aufgrund dessen der Beschwerdeführer im April 2009 Vater eines ausserehelichen Kindes wurde.

Damit liegt bei den nachfolgenden Verlängerungsentscheiden vom 26. August 2010 und 28. Juni 2011 ein Verschweigen bewilligungswesentlicher Tatsachen im Sinn von Art. 62 lit. a AuG vor, ohne dass der Nachweis erbracht werden muss, dass die Bewilligung bei korrekter Offenlegung auch tatsächlich verweigert worden wäre respektive ohnehin hätte verweigert werden müssen: Ein ausserehelicher Sexualkontakt schliesst zwar nicht zwingend einen fortbestehenden Ehewillen des Beschwerdeführers bis zum Herbst 2008 oder gar Ende 2008 aus, und die erst im Sommer 2008 eingegangene Drittbeziehung steht auch nicht in zwingendem Widerspruch zu dessen Darstellung, wonach die eheliche Beziehung zu seiner ersten Ehefrau erst im Frühjahr/Sommer 2008 erkaltet sei: So kann wechselseitige Untreue der Ehegatten in dieser Zeit gerade Ursache oder Folge der Auflösung der Ehegemeinschaft sein. Nichtsdestotrotz stellen aussereheliche Beziehungen und hierbei gezeugte Kinder die Qualität einer parallel oder unmittelbar davor noch bestehenden Ehegemeinschaft ernsthaft infrage und lassen auch gewisse Rückschlüsse auf den Bestand und die Qualität der davor geführten ehelichen Beziehung und die Glaubhaftigkeit entsprechender Beteuerungen zu. Dabei ist auch zu beachten, dass der Beschwerdeführer noch kurz vor der Bewilligungsverlängerung vom 26. August 2010 widersprüchliche oder zumindest diffuse Angaben zum tatsächlichen Ende der Ehegemeinschaft gemacht und diese – je nach Eingabe – zwischen Ende 2007 und Ende 2008 verortet hat. Da er bereits im Sommer 2008 seine Tochter zeugte, erscheint nicht nur eine noch im Herbst oder gar Ende 2008 gelebte Ehegemeinschaft im Rückblick fragwürdig. Vielmehr ist nicht auszuschliessen, dass der Ehewillen des Beschwerdeführers entgegen seinen Beteuerungen bereits vor Ablauf der Dreijahresfrist von Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG erloschen sein könnte. Das Bundesamt für Migration erwog, unter anderem aufgrund der kurzen Dauer der Ehegemeinschaft seine Zustimmung zur Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung zu verweigern und teilte dies dem Beschwerdeführer auch mit Schreiben vom 16. April 2010 mit. Damit musste dem Beschwerdeführer bewusst sein, dass jeder Umstand, welcher seinen auch nach der Trennung im Jahr 2005 fortbestehenden Ehewillen und die Glaubwürdigkeit seiner entsprechenden Beteuerungen infrage stellen könnte, auch seinen Aufenthaltsanspruch weiter gefährden könnte. Dennoch entschloss er sich, die offenkundig bedeutsame Tatsache, noch während der behaupteten ehelichen Gemeinschaft ein aussereheliches Kind gezeugt zu haben, gegenüber den Bewilligungsbehörden zu verschweigen.

Ob der Beschwerdeführer tatsächlich schon im Jahr 2008 eine Liebesbeziehung zu seiner späteren Ehefrau unterhalten hat, ist hingegen nicht wesentlich, da bereits das Unterhalten ausserehelicher Sexualkontakte geeignet ist, einen angeblich parallel oder auch davor noch bestehenden Ehewillen ernsthaft infrage zu stellen, ohne dass hierzu eine eigentliche Liebesbeziehung nachgewiesen werden müsste.

Entscheidwesentlich ist auch, dass die Existenz von während der Ehe gezeugten ausserehelichen Kindern nicht nur eine die Ehegemeinschaft konkurrenzierende Parallelbeziehung nahelegen, sondern auch Nachzugsrechte begründen können, welche ihrerseits wiederum den finanziellen Bedarf der Familie und deren Sozialhilferisiko beeinflussen können. In diesem Sinn ist das Verschweigen von Kindern grundsätzlich auch unabhängig von der Frage nach dem Auflösungszeitpunkt einer ehelichen Gemeinschaft oder einem allfälligen Verdacht auf eine Scheinehe als wesentliche Tatsache einzustufen (vgl. BGr, 2. Dezember 2011, 2C_403/2011, E. 3.3.2). Dies muss umso mehr gelten, als es vorliegend um den Widerruf einer Aufenthaltsbewilligung und nicht um den Widerruf einer Niederlassungsbewilligung geht und deshalb keine vertiefte Prüfung der Bewilligungsverlängerung durch die Bewilligungsbehörden erfolgen musste (vgl. E. 2.6.1 und 2.6.2 vorstehend). Die Bewilligungsbehörden waren dementsprechend im Rahmen ihrer Untersuchungspflicht nicht verpflichtet, von sich aus nach ausserehelichen Kindern des Beschwerdeführers zu forschen, zumal die mögliche Existenz einer ausserehelichen Tochter aufgrund der dazumaligen Aktenlage nicht zu erwarten war. Dies gilt auch für die nachfolgende Bewilligungsverlängerung vom 28. Juni 2011, weshalb der Beschwerdeführer auch hieraus nichts zu seinen Gunsten ableiten kann.

2.6.5 Der Widerruf der Aufenthaltsbewilligung muss verhältnismässig erscheinen, was umso weniger der Fall ist, desto eher ein Bewilligungsanspruch auch bei richtigen und vollständigen Angaben bestanden hätte (BGr, 20. Juni 2002, 2A.57/2002, E. 2.2).

Die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers erschien bei der Bewilligungsverlängerung vom 26. August 2010 kritisch. Da bereits zuvor ernsthafte Zweifel an einer bis zum Herbst 2008 tatsächlich geführten, intakten und gelebten ehelichen Gemeinschaft aufgekommen sind, erscheint es wahrscheinlich, wenngleich nicht zwingend, dass bei Bekanntgabe des ausserehelichen Kindes die Zustimmung durch das Bundesamt für Migration respektive die Bewilligungsverlängerung durch das Migrationsamt verweigert worden wäre. Auch in Würdigung der bisherigen Integration und der Wiedereingliederungschancen des Beschwerdeführers in seiner türkischen Heimat erscheint der Widerruf der Aufenthaltsbewilligung damit verhältnismässig.

Da ein fortbestehender Aufenthaltsanspruch des Beschwerdeführers zum Zeitpunkt der letzten beiden Bewilligungsverlängerungen vom 26. August 2010 und 28. Juni 2011 sowohl alt- als auch neurechtlich fraglich war und ihm eine Bewilligung auch nicht ermessensweise hätte erteilt werden müssen, er aber vor den genannten Verlängerungsent­scheiden wissentlich und willentlich bewilligungswesentliche Tatsachen verschwiegen hat, war ein Widerruf der Aufenthaltsbewilligung gemäss Art. 62 lit. a AuG zulässig und sein diesbezügliches Vertrauen in die Gültigkeit der bereits verlängerten Aufenthaltsbe­willigungen nicht zu schützen. Der entsprechende Beschwerdeantrag ist damit abzuweisen.

3.  

Mangels eines für einen Familiennachzug gemäss Art. 44 AuG erforderlichen Aufenthaltsrechts des Beschwerdeführers ist auch sein Familiennachzugsgesuch entsprechend abzuweisen.

4.  

Schliesslich sind auch keine Vollzugshindernisse im Sinn von Art. 83 Abs. 1 AuG ersichtlich.

5.  

Da die Sache spruchreif ist und keiner weiteren Abklärungen bedarf, ist von der eventualiter beantragten Rückweisung an das Migrationsamt abzusehen.

6.  

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzulegen und ist ihm keine Parteientschädigung zuzusprechen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 und § 17 Abs. 2 VRG).

7.  

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern: Soweit hinsichtlich Aufenthalt ein Bewilligungsanspruch geltend gemacht werden will, ist Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) zu erheben (vgl. BGr, 18. Juni 2007, 2D_3/2007 bzw. 2C_126/2007, E. 2.2; vgl. Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG). Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      60.--     Zustellkosten,
Fr. 2'060.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.    Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.    Gegen diesen Entscheid kann Beschwerde im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an:…

 

Abweichende Meinung einer Minderheit der Kammer

(§ 124 des Gesetzes vom 10. Mai 2010 über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess in Verbindung mit § 71 VRG)

 

 

Eine Minderheit der Kammer hat unter entsprechenden Kosten- und Entschädigungsfolgen die Gutheissung der Beschwerde beantragt, aus folgenden Gründen:

1. Im vorliegenden Fall hat das Migrationsamt mit Zustimmung des BFM die Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers nach der Scheidung von seiner Schweizer Ehefrau am 27. August 2009 am 26. August 2010 mit Aufenthaltszweck "Erwerbstätigkeit" verlängert. Eine weitere Verlängerung zum gleichen neuen Zweck erfolgte am 28. Juni 2011 mit Gültigkeit der Aufenthaltsbewilligung bis am 5. August 2012. Davor hatte er eine Bewilligung als "Ehegatte einer Schweizer Bürgerin".

Es geht damit vorliegend nicht mehr um die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung nach dem Scheitern der Ehe. Darüber wurde mit den Verfügungen vom 26. August 2010 und 28. Juni 2011 rechtskräftig entschieden. Die Zweckänderung des Aufenthalts wurde rechtskräftig bewilligt. Der insoweit rechtskräftig beurteilte Sachverhalt ist nicht nachträglich erneut unter dem Blickwinkel von Art. 50 AuG oder Art. 7 Abs. 1 oder 2 ANAG zu prüfen. Der vorliegende Fall ist vielmehr (allein) gestützt auf Art. 33 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 62 lit. a AuG zu beurteilen. Massgeblich ist demnach, ob der Beschwerdeführer bei der Verlängerung nach der Scheidung im 2010 falsche Angaben gemacht hat oder wesentliche Tatsachen verschwiegen hat. Namentlich geht es darum, ob er die Geburt seiner Tochter bzw. die Beziehung zu seiner heutigen Ehefrau gegenüber den Migrationsbehörden hätte offenlegen müssen bzw. ob dem Beschwerdeführer diesbezüglich eine Täuschungsabsicht nachgewiesen werden kann.

2. Die Zeugung des ausserehelichen Kindes im Sommer 2008, nachdem der Beschwerdeführer im Bewilligungsverfahren nach der Scheidung im Jahr 2010 zugab, dass seine Ehe im 2008 in der Krise gewesen sei und die intakte eheliche Gemeinschaft nur bis ungefähr Ende 2007 gedauert habe, kann vorliegend nicht als entscheidwesentliche Tatsache bei der Verlängerung der Bewilligung nach der Scheidung gestützt auf Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG eingestuft werden. Rechtserheblich ist dafür alleine der Zustand der Ehe des Beschwerdeführers in den Jahren 2004–2007 (vgl. auch VGr, 22. Februar 2012, VB.2012.00010).

Die Zweckänderung der Bewilligung wurde dem Beschwerdeführer gewährt, da das Migrationsamt und das Bundesamt für Migration zur Überzeugung kamen, dass die eheliche Gemeinschaft drei Jahre gedauert habe, d. h. bis mindestens am 7. August 2007. Wenn der Beschwerdeführer im 2008 fremdgegangen ist, lässt sich daraus nicht ableiten, dass seine Ehe mit der Schweizerin bis im Jahre 2007, zum Zeitpunkt des Erreichens der Dreijahresfrist, nicht intakt war. Es ergeben sich aus der Zeugung des Kindes und der neuen Ehe und dem Nachzugsgesuch keine neuen Erkenntnisse über die vorhergehende Ehe mit der Schweizerin, welche auf eine Scheinehe schliessen lassen. Dem Beschwerdeführer kann damit auch nicht vorgeworfen werden, dass er die Geburt seiner Tochter absichtlich verschwiegen hat. Denn die Zeugung der Tochter ist vorliegend insofern irrelevant, weil sie nach Erreichen der Dreijahresfrist erfolgte und keine Rückschlüsse auf den Zustand seiner Ehe mit der Schweizerin während den relevanten ersten drei Ehejahren zulässt.

Nach dem Gesagten lässt sich dem Beschwerdeführer gestützt auf die Akten eine Täuschungsabsicht nicht nachweisen. Der Widerruf der Aufenthaltsbewilligung und die Wegweisung waren demnach unzulässig, das Familiennachzugsgesuch ist zu behandeln.