Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 2. Abteilung

 

VB.2013.00471

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 2. Kammer

 

 

 

vom 12. Februar 2014

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Leana Isler, Verwaltungsrichterin Tamara Nüssle, Gerichtsschreiberin Ariane Tinner.  

 

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

 

 

 

betreffend Aufenthaltsbewilligung,

hat sich ergeben:

I.  

A. A, 1969 geborener Staatsangehöriger der Dominikanischen Republik, heiratete am 25. Juni 2000 in seiner Heimat die in der Schweiz niedergelassene dominikanische Staatsangehörige C, reiste am 22. April 2001 in die Schweiz ein und erhielt eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei seiner Ehefrau. Aus der Ehe sind die beiden Kinder D, geboren 2001, und D, geboren 2002, hervorgegangen, welche beide über eine Niederlassungsbewilligung in der Schweiz verfügen. Die eheliche Gemeinschaft wurde im Februar 2004 aufgegeben und am 3. Juni 2010 wurde die Ehe geschieden. A wurde die Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 8 der Menschenrechtskonvention vom 4. November 1950 (EMRK) jeweils regelmässig verlängert, letztmals bis am 21. April 2011.

B. Am 2. Februar 2012 verweigerte das Migrationsamt, nach Gewährung des rechtlichen Gehörs, die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung von A und setzte ihm Frist zum Verlassen der Schweiz bis 30. April 2012. Es erwog im Wesentlichen, dass A sein Besuchsrecht seit 2007 kaum noch wahrgenommen habe und er daher keinen Anspruch aus Art. 8 EMRK ableiten könne. Zudem sei er 2004 straffällig geworden und wegen Betäubungsmitteldelikten mit drei Monaten Gefängnis bedingt bestraft worden. Sein Verhalten habe in verschiedener Hinsicht zu Klagen Anlass gegeben und das öffentliche Interesse an der Wegweisung von A überwiege seine privaten Interessen an einem weiteren Verbleib in der Schweiz.

II.  

Einen Rekurs hiergegen wies die Sicherheitsdirektion am 23. Mai 2013 ab.

III.  

Mit Beschwerde vom 24. Juni 2013 liess A beantragen, es sei ihm die Aufenthaltsbewilligung zu verlängern. Zudem beantragte er eine Prozessentschädigung.

Die Sicherheitsdirektion verzichtete in der Folge auf Vernehmlassung; das Migrationsamt reichte keine Beschwerdeantwort ein.

Die Kammer erwägt:

1.  

Mit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen, einschliesslich Ermessensmissbrauch, Ermessensüber- oder -unterschreitung, und die unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden (§ 20 Abs. 1 in Verbindung mit § 50 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

2.  

2.1 Ausländische Ehegatten von Ausländern, die über eine Niederlassungsbewilligung verfügen, haben Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit diesen zusammenwohnen (Art. 43 Abs. 1 AuG). Nach einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren haben die Ehegatten Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung (Art. 43 Abs. 2 AuG). Das Erfordernis des Zusammenwohnens besteht nicht, wenn für getrennte Wohnorte wichtige Gründe geltend gemacht werden und die Familiengemeinschaft weiterbesteht (Art. 49 AuG). Nach Auflösung der Ehe oder der Familiengemeinschaft besteht der Anspruch des Ehegatten auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung weiter, wenn die Ehegemeinschaft mindestens drei Jahre bestanden hat und eine erfolgreiche Integration besteht oder wichtige persönliche Gründe einen weiteren Aufenthalt in der Schweiz erforderlich machen (Art. 50 Abs. 1 AuG). Die Ansprüche nach Art. 43 und Art. 50 AuG erlöschen, wenn sie rechtsmissbräuchlich geltend gemacht werden (Art. 51 Abs. 2 lit. a).

2.2 Der Beschwerdeführer lebt seit dem 4. Februar 2004 von seiner Ex-Ehefrau getrennt. Die Scheidung ist am 3. Juni 2010 erfolgt. Das eheliche Zusammenleben des Beschwerdeführers mit seiner niedergelassenen Ex-Ehefrau in der Schweiz hat insgesamt lediglich rund zwei Jahre und 11 Monate gedauert. Somit steht dem Beschwerdeführer kein Anspruch auf die Erteilung einer Niederlassungsbewilligung gemäss Art. 43 Abs. 2 AuG zu und er hat auch keinen Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung nach Art. 43 AuG in Verbindung mit Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG. Ein wichtiger Grund im Sinn von Art. 50. Abs. 1 lit. b und Abs. 2 AuG, der den weiteren Verbleib in der Schweiz notwendig machen würde, liegt ebenfalls nicht vor.

3.  

3.1 Der Beschwerdeführer ist Vater zweier minderjähriger Kinder, die unter der Sorge der Mutter stehen. Art. 8 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) und der inhaltlich identische Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) garantieren das Recht auf Achtung des Familienlebens. Unter dem Schutz der zitierten Gesetzesbestimmungen steht vor allem die Kernfamilie. Darunter ist das Zusammenleben minderjähriger Kinder mit ihren Eltern zu verstehen. Dabei soll nur das intakte und tatsächlich gelebte Familienleben geschützt werden (BGE 137 I 284 E. 1.3). Derjenige Elternteil, der sich auf Art. 8 Abs. 1 EMRK berufen will, muss dabei grundsätzlich über das Sorge- oder Obhutsrecht verfügen. Demgegenüber hat der nicht sorge- oder obhutsberechtigte ausländische Elternteil nur ausnahmsweise Anspruch auf Anwesenheit, wenn die folgenden Voraussetzungen kumulativ erfüllt sind: Zunächst muss zwischen ihm und seinem in der Schweiz lebenden Kind in wirtschaftlicher und affektiver Hinsicht eine besonders enge Beziehung bestehen. Weiter dürfen diese Beziehungen wegen der Entfernung zum Heimatland praktisch nicht mehr aufrechterhalten werden können. Schliesslich darf sein bisheriges Verhalten zu keinen Klagen Anlass gegeben haben (BGr, 22. März 2012, 2C_1031/2011, E. 4.1.4).

3.2 Nach der bisherigen bundesgerichtlichen Praxis war eine besonders enge affektive Beziehung bloss dann anzunehmen, wenn dem nicht obhutsberechtigten Elternteil ein grosszügig ausgestaltetes Besuchsrecht eingeräumt und dieses kontinuierlich, spontan und reibungslos ausgeübt wurde; ein im üblichen Rahmen bestehendes und ausgeübtes Besuchsrecht genügte demgegenüber in der Regel nicht (BGr, 7. Januar 2013, 2C_1045/2012, E. 2.3.1). Gemäss jüngster und präzisierter Rechtsprechung des Bundes­gerichts soll das Erfordernis der besonderen Intensität der affektiven Beziehung bei gesuchstellenden Personen, die wie der Beschwerdeführer schon eine Aufenthalts­bewilligung besassen, bereits dann erfüllt sein, wenn der persönliche Kontakt im Rahmen eines nach heutigem Massstab üblichen Besuchsrechts ausgeübt wird. Das formelle Ausmass des Besuchsrechts ist freilich nur insoweit massgebend, als dieses auch tatsächlich wahrgenommen wird (BGr, 14. Juni 2013, 2C_1112/2012, E. 2.5).

Von einem "üblichen Besuchsrecht" spricht man, wenn der nicht obhutsberechtigte Elternteil sein Kind im Vorschulalter monatlich an einem Tag oder an zwei Halbtagen sehen kann. Bei schulpflichtigen Kindern gelten zwei Wochenenden pro Monat und zusätzlich zwei bis drei gemeinsame Ferienwochen pro Jahr als "übliches Besuchsrecht" (Peter Breitschmid in: Marc Amstutz et al. [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Zürich etc. 2012, Art. 273 ZGB N. 5; vgl. VGr, 12. Juni 2013, VB.2013.00065, E. 4.3).

3.3 In der Verfügung betreffend Eheschutz des Bezirksgerichts Zürich vom 18. Februar 2004 wurde die Obhut über die beiden Kinder der Mutter zugesprochen. Dem Beschwerdeführer wurde ein nach heutigen Massstäben übliches Besuchsrecht zugesprochen. Er sollte die Kinder jedes erste und dritte Wochenende im Monat zu oder mit sich auf Besuch nehmen. Im Mai 2005 hat die Ehefrau des Beschwerdeführers noch erklärt, dass dieser eine enge persönliche Beziehung zu seinen Kindern unterhalte und sie regelmässig besuche. Im Januar 2006 hat sie dagegen angegeben, es stimme nicht ganz, was sie in den letzten zwei Jahren geschrieben habe: Der Beschwerdeführer kümmere sich nicht um die Kinder. Die damalige Beiständin erwähnte in einem Schreiben vom Juli 2006 an das Migrationsamt, die Ausübung des Besuchsrecht erweise sich als äusserst schwierig, da eine Kommunikation zwischen den Eltern kaum möglich sei. Dies führte sie auf die mangelnde Kooperation der Mutter zurück. Am 23. Mai 2008 ist die Ehefrau des Beschwerdeführers vom Migrationsamt erneut zur Stellungnahme aufgefordert worden. Diese hat erklärt, dass der Beschwerdeführer seit Dezember 2007 keinen Kontakt mehr zu seinen Kindern habe und dass sie keine Absicht habe, die eheliche Gemeinschaft wieder aufzunehmen. Auf Anfrage des Migrationsamts vom 24. Oktober 2008 hat eine neue Beiständin, F, geantwortet, dass der Beschwerdeführer unregelmässigen Kontakt zu seinen Kindern pflege. Er könne die Kinder über das Wochenende nicht zu sich nehmen, da seine Wohnung zu klein dafür sei. Zudem tauchten immer wieder Konflikte zwischen ihm und der Kindsmutter auf. Der Beschwerdeführer wolle das Besuchsrecht zwar ausüben, aber es gelinge ihm nicht. Am 14. Dezember 2009 hat die Beiständin auf Aufforderung des Migrationsamts erneut zur Situation Stellung genommen. Sie gab an, dass sich die Kommunikation zwischen dem Beschwerdeführer und seiner Ehefrau verbessert habe und dieser sein Besuchsrecht wieder ausübe. Am 3. Juni 2010 erfolgte die Scheidung, wobei erneut ein Besuchsrecht vereinbart wurde, das dem Beschwerdeführer erlaubte die Kinder an jedem zweiten Wochenende auf eigene Kosten zu oder mit sich auf Besuch zu nehmen. Im Rahmen der Gewährung des rechtlichen Gehörs durch das Migrationsamt hat der Beschwerdeführer in seiner Stellungnahme eingeräumt, dass er seine Kinder gern habe, es ihm aber nicht möglich sei, sie in seiner 1 ½-Zimmerwohnung auf Besuch zu nehmen. Seine Vorschläge für ein auf einzelne Tage reduziertes Besuchsrecht seien von seiner Ex-Ehefrau abgelehnt worden. Aus finanziellen Gründen könne er seine Wohnverhältnisse nicht verändern. In ihrem Rechenschaftsbericht vom 23. November 2010 hat die Beiständin diesen Sachverhalt bestätigt.

3.4 Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass er ab dem Jahr 2007 nur sporadischen Kontakt zu seinen Kindern hatte. Er stellt sich jedoch auf den Standpunkt, dass dies an der mangelnden Vermittlungstätigkeit der bis anhin zuständigen Beiständin gelegen habe. In der Zwischenzeit ist diese gemäss eingereichten Unterlagen auf sein Betreiben hin ersetzt worden. In seiner Beschwerde erklärt der Beschwerdeführer, die von ihr vorgeschlagene Besuchsregelung vom 17. Mai 2013 und vom 6. Juni 2013 werde bereits praktiziert. Trotz längerer sporadischer Ausübung des Besuchsrechts ist gemäss Schreiben der Beiständin davon auszugehen, dass die Kinder den Kontakt zu ihrem Vater halten wollen. Unklar ist, ob der Beschwerdeführer seit der Einsetzung der neuen Beiständin sein Besuchsrecht im beschriebenen Rahmen wahrgenommen hat. Wäre dem so und hat sich somit das Verhältnis zu den Kindern durch den regelmässigen Kontakt intensiviert, so entspräche ein Verbleib des Beschwerdeführers somit auch dem Kindeswohl. Dieses wäre gemäss Art. 3 des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (KRK) vorrangig zu berücksichtigen.

3.5 Der Beschwerdeführer ist am 3. März 2004 wegen Drogendelikten vom Bezirksgericht Zürich zu einer bedingten Freiheitsstrafe von drei Monaten verurteilt worden. Insofern ist er nicht unbescholten. Die Verfehlung liegt jedoch im Bagatellbereich und sollte nicht überbewertet werden. Zudem liegt das Delikt bereits zehn Jahre zurück und er hat sich in der Zwischenzeit nichts mehr zu Schulden kommen lassen. Somit kann nicht von einer bestehenden Wiederholungsgefahr ausgegangen werden.

3.6 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Sachverhalt im Hinblick auf die aktuellen Verhältnisse neu zu untersuchen ist. Es rechtfertigt sich daher eine Rückweisung der Angelegenheit an die Vorinstanz (§ 64 Abs. 1 VRG; Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 60 N. 5, § 64 N. 3). Dabei ist die Intensität der Beziehung des Beschwerdeführers zu seinen Kindern im Licht der eingetretenen Veränderungen neu zu beurteilen. Je nach Ausgang der Abklärungen wird die Vorinstanz neu über die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers unter Berücksichtigung des vorhin Dargelegten sowie der neuen Erkenntnisse zu entscheiden haben.

In einem zweiten Schritt ist in einem Neuentscheid von der Vorinstanz allenfalls zu prüfen, ob der Vollzug der Weg- oder Ausweisung in sein Heimatland aufgrund des hohen Invaliditätsgrads von 80 % im Sinn von Art. 83 Abs. 1 AuG überhaupt zumutbar wäre.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen und die Angelegenheit zur weiteren Sachverhaltsabklärung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

4.  

Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten des Rekurs- und des Beschwerdeverfahrens dem Beschwerdeführer und der Beschwerdegegnerin hälftig aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Da der Beschwerdeführer nicht überwiegend obsiegt, ist für das Beschwerdeverfahren keine Parteientschädigung zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG).

5.  

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch geltend gemacht wird, ist Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG) zu erheben. Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird im Sinn der Erwägungen teilweise gutgeheissen. Die Sache wird zur weiteren Untersuchung und zum Neuentscheid im Sinn der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.

2.    Die Kosten des Rekursverfahrens werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt.

3.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      60.--     Zustellkosten,
Fr. 2'060.--     Total der Kosten.

4.    Die Gerichtskosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt.

5.    Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

6.    Gegen dieses Urteil kann Beschwerde im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

7.    Mitteilung an…