Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 1. Abteilung

 

VB.2013.00483

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 24. Oktober 2013

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Martin Kayser, Verwaltungsrichterin Sandra Wintsch, Gerichtsschreiber Martin Tanner.  

 

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegnerin,

 

 

 

betreffend Aufenthaltsbewilligung,

hat sich ergeben:

I.  

Mit Verfügung vom 25. August 2009 widerrief das Migrationsamt die Aufenthaltsbewilligung von A, geboren 1972, verweigerte ihm den weiteren Aufenthalt und setzte ihm zum Verlassen der Schweiz Frist bis 24. November 2009.

II.  

Am 28. September 2009 liess A gegen diese Verfügung Rekurs an den Regierungsrat erheben. Mit Urteil des Bezirksgerichts C vom 18. Mai 2011 wurde die Ehe geschieden. Am 15. Mai 2013 wies der Regierungsrat den Rekurs ab, soweit das Rechtsmittel nicht gegenstandslos geworden war (nämlich betreffend den Widerruf der Aufenthaltsbewilligung).

III.  

Mit Eingabe vom 26. Juni 2013 liess A dem Verwaltungsgericht beantragen, der Entscheid der Vorinstanz (und der Entscheid des Migrationsamts) sei aufzuheben, es sei A die Aufenthaltsbewilligung zu verlängern, eventualiter sei die Angelegenheit an eine der Vorinstanzen zurückzuweisen, um weitere Sachverhaltsabklärungen vorzunehmen. Den Vorinstanzen sei ausserdem zu verbieten, A aus der Schweiz wegzuweisen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Migrationsamts bzw. der Staatskasse.

Während sich das Migrationsamt nicht vernehmen liess, schloss der Regierungsrat auf Abweisung der Beschwerde.

Die Kammer erwägt:

1.  

Gemäss § 41 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes des Kantons Zürich vom 24. Mai 1959 (VRG) ist das Verwaltungsgericht zur Behandlung der Beschwerde gegen den Rekursentscheid des Regierungsrats zuständig. Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die fristgerecht erhobene Beschwerde einzutreten.

2.  

Das Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer vom 16. Dezember 2005 (AuG) kommt nach dessen Art. 2 Abs. 1 zur Anwendung, soweit keine anderen Bestimmungen des Bundesrechts oder von der Schweiz abgeschlossene völkerrechtliche Verträge anwendbar sind.

Zwischen der Schweiz und Tunesien besteht kein Staatsvertrag, welcher dem Beschwerdeführer einen Aufenthaltsanspruch einräumen würde.

3.  

3.1 Der Beschwerdeführer heiratete am 19. Oktober 2007 die Schweizerin D. Gestützt darauf erhielt er eine zuletzt bis zum 18. Oktober 2009 befristete Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei der Ehefrau im Kanton I. Am 25. August 2009 widerrief der Beschwerdegegner die Aufenthaltsbewilligung mit der Begründung, die eheliche Gemeinschaft sei am 15. November 2008 nach einer Dauer von weniger als drei Jahren aufgegeben worden; eine massgebliche Integration könne dem Beschwerdeführer nicht bescheinigt werden. Der Beschwerdeführer bestreitet dies und macht im Wesentlichen geltend, die eheliche Lebensgemeinschaft habe bis vor Weihnachten 2010 und somit mehr als drei Jahre gedauert.

3.2 Ausländische Ehegatten von Schweizerinnen und Schweizern haben Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit dem Ehepartner zusammenwohnen (Art. 42 Abs. 1 AuG). Vom Erfordernis des Zusammenwohnens wird abgesehen, wenn für die getrennten Wohnorte wichtige Gründe geltend gemacht werden und die Familiengemeinschaft weiter besteht (Art. 49 AuG). Art. 76 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE) bezeichnet als derartige wichtige Gründe insbesondere berufliche Verpflichtungen oder eine vorübergehende Trennung wegen erheblicher familiärer Probleme.

Von einem Weiterbestand der Familiengemeinschaft kann ausgegangen werden, wenn die Trennung nur vorübergehender Natur ist. Dauert die Trennung jedoch länger als sechs bis zwölf Monate, muss aufgrund der Art der ehelichen Kontakte eruiert werden, ob der Wille zur Ehegemeinschaft bei beiden Ehepartnern tatsächlich weiter besteht (Esther Amstutz in: Martina Caroni/Thomas Gächter/Daniela Thurnherr [Hrsg.], Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Bern 2010, Art. 49 N. 21).

Bei der Abklärung des Sachverhalts im Rahmen von Art. 49 AuG haben die Betroffenen eine besondere Mitwirkungspflicht, weil es dabei regelmässig um Umstände aus ihrem Lebensbereich geht, welche ihnen besser bekannt sind als den kantonalen Behörden (BGr, 17. Juni 2010, 2C_50/2010, E. 2.2 mit Hinweisen, auch zum Folgenden). Es kann erwartet werden, dass derjenige, der sich auf Art. 49 AuG beruft, dartut und – soweit möglich – mittels geeigneter Belege nachweist, dass die Ehegemeinschaft fortbesteht, obschon die Ehegatten aus wichtigen Gründen getrennt leben. Umgekehrt müssen die zuständigen Behörden mit Blick auf den Untersuchungsgrundsatz vor einer Nichtverlängerung oder dem Widerruf der Aufenthaltsbewilligung ihrerseits die verschiedenen Umstände umfassend und fair prüfen sowie im Zweifelsfall zusätzliche Abklärungen vornehmen (und geeigneten Beweisanerbieten entsprechen).

Nach § 60 Satz 1 VRG werden die zur Abklärung des Sachverhalts erforderlichen Beweise von Amtes wegen erhoben. Auf die Abnahme eines angebotenen Beweismittels darf dann verzichtet werden, wenn die Tatsache, die eine Partei beweisen will, nicht rechtserheblich ist, wenn ein bereits feststehender Sachverhalt bewiesen werden soll oder wenn in antizipierter Beweiswürdigung von vornherein gewiss ist, dass der angebotene Beweis keine wesentliche Klärung herbeizuführen vermag (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 60 N. 11).

3.3 Nach Auflösung der Ehegemeinschaft besteht gemäss Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG weiterhin ein Anspruch auf Aufenthaltsbewilligung, wenn jene mindestens drei Jahre gedauert hat und eine erfolgreiche Integration dargetan wird. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist bei der Berechnung des erforderlichen Bestandes der Ehegemeinschaft während dreier Jahre nur die Zeit der ehelichen Haushaltsgemeinschaft und nicht die Dauer der formellen Gültigkeit der Ehe massgebend (BGr, 30. April 2010, 2C_711/2009, E. 2.3.1 mit Hinweisen). Das gilt jedenfalls so lange, als nicht im Sinn von Art. 49 AuG ein wichtiger Grund für eine Ausnahme vom Erfordernis des Zusammenwohnens gegeben ist (BGr, 17. Januar 2011, 2C_682/2010, E. 3.1).

4.  

4.1 Der Beschwerdeführer heiratete am 19. Oktober 2007 die Schweizerin D. Mit Verfügung vom 2. Februar 2009 nahm die Einzelrichterin am Bezirksgericht C davon Vormerk, dass die Ehegatten seit 15. November 2008 und weiterhin auf unbestimmte Zeit getrennt lebten und die eheliche Wohnung für die Dauer des Getrenntlebens der Ehefrau zur alleinigen Benützung zugewiesen werde. Der Beschwerdeführer habe die Wohnung am 9. Januar 2009 verlassen. Nach der Trennung wohnte der Beschwerdeführer an der H-Strasse 01 in I. Mit Schreiben vom 12. April 2009 hielt D fest, von ihrer Seite aus sei nicht mit der Wiederaufnahme der ehelichen Gemeinschaft zu rechnen, sie gedenke sich scheiden zu lassen. Im April 2009 führte der Beschwerdeführer aus, die Wiederaufnahme der ehelichen Gemeinschaft brauche noch Zeit. Der Kontakt zu seiner Ehefrau habe sich verbessert. Im Rekurs vom 28. September 2009 wurde geltend gemacht, die Trennung sei durch die Beeinflussung der Ehefrau durch ihre Bekannten und ihre Familie sowie durch finanzielle Schwierigkeiten notwendig geworden. Seit der Beschwerdeführer seit November 2008 eine feste Arbeitsstelle gefunden habe, habe sich die Beziehung der Eheleute wieder verbessert, was von beiden Eheleuten bestätigt werden könne. Es sei noch nicht von einer definitiven Trennung auszugehen. Am 18. Mai 2011 wurde die Ehe geschieden.

Die Vorinstanz ersuchte den Beschwerdeführer mit Schreiben vom 12. März 2013 um Mitteilung, ob er am Rekurs festhalte. Sollte am Rekursverfahren festgehalten werden, wurde um Mitteilung ersucht, ob die eheliche Gemeinschaft nach dem 15. November 2008 nochmals aufgenommen worden sei. Ausserdem wurde um Darlegung der aktuellen beruflichen Situation und Integration des Beschwerdeführers ersucht sowie um die Einreichung eines Betreibungsregisterauszugs. Mit Schreiben vom 12. April 2013 hielt der Beschwerdeführer am Rekurs fest und reichte Unterlagen zur beruflichen Situation ein. Er führte aus, die Ehe sei seit dem 7. Juni 2011 rechtskräftig geschieden, jedoch habe – auch nach dem Aufgeben des Zusammenlebens – lange Zeit nicht von einer definitiven Auflösung der Familiengemeinschaft ausgegangen werden können, da sich die Eheleute zunächst wieder angenähert hätten und vor allem wegen des Berufs des Beschwerdeführers als Kellner separat gelebt hätten. Ab dem 27. November 2009 arbeitete der Beschwerdeführer in E, F und G und logierte nach eigenen Angaben jeweils in Personalzimmern. Am 31. März 2010 wurde der Beschwerdeführer von der H-Strasse 01 nach unbekannt abgemeldet.

4.2 Die Vorinstanz geht davon aus, dass die eheliche Gemeinschaft mit D längstens bis zum Stellenantritt in E am 27. November 2009 oder bis zur (amtlichen) Abmeldung per 31. März 2010 und somit keine drei Jahre gedauert habe. Es möge zutreffen, dass es zwischen den Eheleuten nach der Trennung vor allem im Jahr 2009 nochmals zu einer Annäherung gekommen sei und für eine gewisse Zeit ein durch familiäre Gründe bedingtes Getrenntleben unter Aufrechterhaltung einer ehelichen Gemeinschaft vorgelegen sei. Der Beschwerdeführer lege dies zwar nicht mit der gebotenen Substanziierung dar, offeriere jedoch die Befragung der Eheleute zum Beweis. Wie es sich damit verhalte, könne jedoch offenbleiben und auf die beantragte Einvernahme verzichtet werden. Der Beschwerdeführer habe zur Zeit der Trennung über eine Arbeitsstelle im Gastronomiebereich in I verfügt und zuvor stets in der Region I in diesem Bereich oder auf dem Bau gearbeitet. Es sei daher ohne Weiteres davon auszugehen, dass es ihm nach einer Versöhnung mit seiner Ehefrau möglich gewesen wäre, wiederum im Raum I eine Arbeitsstelle zu finden. Seine berufliche Situation vermöge somit das (weitere) Getrenntleben nicht zu rechtfertigen. Vielmehr zeige der Wegzug des Beschwerdeführers aus I, dass er nicht mehr damit gerechnet habe, wieder mit seiner Ehefrau zusammenzuziehen und die eheliche Gemeinschaft endgültig gescheitert gewesen sei. Damit erweise sich die Trennung nicht mehr bloss als von vorübergehender Natur, soweit sie auf familiären Gründen beruhe, und es habe fortan sowohl an der ehelichen Gemeinschaft als auch an einem wichtigen Grund zum Getrenntleben im Sinne von Art. 49 AuG gefehlt.

4.3 Der Vorinstanz ist insofern zuzustimmen, als die Ausführungen des Beschwerdeführers zur ehelichen Gemeinschaft nach dem 15. November 2008 im Schreiben vom 12. April 2013 nicht substanziiert dargelegt wurden. Entgegen der Annahme der Vorinstanz konnte jedoch auf eine Befragung der Eheleute nicht verzichtet werden. D äusserte sich letztmals im April 2009 zur ehelichen Gemeinschaft, zu einem Zeitpunkt also vor der geltend gemachten Annäherung der Eheleute. Angesichts der Tatsache, dass vier Jahre seither vergangen waren, hätte die Vorinstanz mindestens D dazu befragen müssen. Ob mit dem Wegzug des Beschwerdeführers aus I die eheliche Gemeinschaft aufgegeben wurde und es an einem wichtigen Grund zum Getrenntleben im Sinn von Art. 49 AuG fehlte, ist aufgrund der vorliegenden Akten nicht rechtsgenügend erstellt. Damit kann auch nicht geprüft werden, ob sich der Beschwerdeführer erfolgreich auf Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG berufen kann.

Die Sache ist demnach insbesondere zur Befragung von D an die Vorinstanz zurückzuweisen.

4.4 Weil nach dem Gesagten der Sachverhalt nicht ausreichend geklärt erscheint, rechtfertigt sich eine Rückweisung der Angelegenheit an die Vorinstanz (§ 64 Abs. 1 VRG; vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 60 N. 5, § 64 N. 3). Sie wird den Sachverhalt ergänzend zu untersuchen und in der Folge neu über die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung zu entscheiden haben. Dies führt zu einer teilweisen Gutheissung der Beschwerde.

5.  

Mehrere am Verfahren Beteiligte tragen die Kosten in der Regel entsprechend ihrem Unterliegen (§ 65a in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Deshalb und weil der Ausgang des Rekursverfahrens offen ist, rechtfertigt es sich, die Kosten den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen. Da der Beschwerdeführer nicht überwiegend obsiegt, ist für das Beschwerdeverfahren keine Parteientschädigung zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG; vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 17 N. 32). Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Rekursverfahrens wird die Rekursinstanz im Neuentscheid zu befinden haben.

6.  

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern:

Soweit ein Anwesenheitsanspruch geltend gemacht wird, ist Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zu erheben (vgl. BGr, 18. Juni 2007, 2D_3/2007 bzw. 2C_126/2007, E. 2.2). Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, so sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen (Art. 119 Abs. 1 BGG). Überdies ist zu beachten, dass nach der Regelung in Art. 90 ff. BGG letztinstanzliche kantonale Rückweisungsentscheide als Vor- oder Zwischenentscheide im Sinn von Art. 93 BGG zu qualifizieren sind (Felix Uhlmann, Basler Kommentar, 2011, Art. 90 BGG N. 9 Abs. 2; Hansjörg Seiler/Nicolas von Werdt/Andreas Güngerich, Bundesgerichtsgesetz, Bern 2007, Art. 90 N. 9, Art. 93 N. 2). Sie sind daher vor Bundesgericht nur direkt anfechtbar, wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken können (lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Entscheid des Regierungsrats vom 15. Mai 2013 aufgehoben und die Sache im Sinn der Erwägungen an diesen zurückgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    100.--     Zustellkosten,
Fr. 2'100.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt.

4.    Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.    Gegen diesen Entscheid kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an:..