Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 2. Abteilung

 

VB.2013.00502

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 2. Kammer

 

 

 

vom 2. Oktober 2013

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Leana Isler, Verwaltungsrichterin Tamara Nüssle, Gerichtsschreiber Dirk Andres.  

 

 

 

In Sachen

 

 

A,

vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

 

 

 

betreffend Kurzaufenthaltsbewilligung zur Vorbereitung der Ehe,

hat sich ergeben:

I.  

A. A, ein nigerianischer Staatsangehöriger, reiste am 4. März 2004 illegal und unter falschem Namen in die Schweiz ein. Nach Ablehnung seines Asylgesuchs heiratete er am 6. Juli 2005 die Schweizerin C, worauf ihm die Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei der Ehefrau erteilt wurde. Am 1. Mai 2010 wurde die eheliche Wohngemeinschaft aufgegeben. Das Ehepaar liess sich am 15. August 2013 scheiden.

B. A wurde mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich vom 12. Dezember 2005 wegen mehrfachen Vergehens gegen das Bundesgesetz vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG) zu 60 Tagen Gefängnis bedingt verurteilt. Am 15. Mai 2009 verurteilte ihn das Bezirksgericht Zürich zu einer Freiheitsstrafe von 15 Monaten bedingt sowie einer Busse von Fr. 500.- wegen mehrfachen Vergehens gegen das Bundesgesetz vom 3. Oktober 1951 über die Betäubungsmittel und die psychotropen Stoffe (BetmG) und mehrfacher Übertretung desselben. Aufgrund dieser Strafentscheide wurde A am 18. Januar 2006 und am 12. August 2009 ausländerrechtlich verwarnt.

C. Mit Verfügung des Migrationsamts vom 27. September 2011 wurde das Gesuch von A um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung aufgrund nicht erfolgreicher Integration abgewiesen. Dieser Entscheid wurde am 18. Mai 2012 durch die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion, am 14. November 2012 durch das Verwaltungsgericht (VB.2012.00400, nicht publiziert) und am 28. Januar 2013 durch das Bundesgericht (2C_49/2013) bestätigt. Am 11. Februar 2013 setzte das Migrationsamt A unter Bezugnahme auf das ergangene Urteil des Bundesgerichts Frist an, die Schweiz bis zum 27. April 2013 zu verlassen.

D. Mit Schreiben vom 22. April 2013 liess der Beschwerdeführer sinngemäss ein Gesuch um Aufenthaltsbewilligung zur Vorbereitung der Heirat stellen. Als Begründung führte er an, die deutsche Staatsangehörige D, heiraten zu wollen. Der Beschwerdegegner wies das Gesuch am 25. April 2013 unter Hinweis auf den in strafrechtlicher Hinsicht getrübten Leumund des Beschwerdeführers sowie aufgrund mangelhafter Substanziierung der Heiratsabsicht ab.

II.  

Einen gegen diese Verfügung erhobenen Rekurs wies die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion am 29. Mai 2013 ab. Sie setzte A Frist an, die Schweiz bis zum 17. Juni 2013 zu verlassen.

III.  

A. Mit Beschwerde vom 3. Juli 2013 liess A dem Verwaltungsgericht sinngemäss beantragen, es sei ihm die Kurzaufenthaltsbewilligung zur Vorbereitung der Heirat zu bewilligen. Zudem verlangte er eine Parteientschädigung.

B. In der Folge wurde A mit Präsidialverfügung vom 9. Juli 2013 eine Frist von 20 Tagen zur Leistung eines Kostenvorschusses angesetzt. Mit Eingabe vom 7. August 2013, welche beim Verwaltungsgericht am 12. August 2013 einging, ersuchte A sinngemäss um superprovisorische Unterlassung von Vollzugsvorkehrungen. Das Gesuch wurde mit Präsidialverfügung vom 12. August 2013 als gegenstandslos abgeschrieben, da der Beschwerdeführer, nach vorgängiger Verurteilung zu einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen à Fr. 70.- wegen mehrfachen Vergehens gegen das Ausländergesetz (AuG), am 10. August 2013 nach Lagos (Nigeria) ausgeschafft worden war.

C. Mit Schreiben vom 26. August 2013 liess A ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege stellen, woraufhin ihm die Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses abgenommen wurde.

D. Während sich das Migrationsamt nicht vernehmen liess, schloss die Rekursabteilung auf Abweisung der Beschwerde.

Die Kammer erwägt:

1.  

1.1 Gemäss § 70 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) prüft das Verwaltungsgericht seine Zuständigkeit von Amtes wegen. Gestützt auf § 41 Abs. 1 VRG beurteilt es Beschwerden gegen Entscheide der Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion in ausländerrechtlichen Angelegenheiten. Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen gegeben sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

1.2 Mit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen, einschliesslich Ermessensmissbrauch, Ermessensüber- oder -unterschreitung, und die unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden (§ 20 Abs. 1 in Verbindung mit § 50 VRG).

2.  

2.1 Gemäss Art. 98 Abs. 4 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB) müssen Verlobte, die nicht Schweizerbürgerinnen oder Schweizerbürger sind, während des Vorbereitungsverfahrens zur Heirat ihren rechtmässigen Aufenthalt in der Schweiz beim Zivilstandsamt nachweisen. E contrario wird somit Personen, welche sich unrechtmässig in der Schweiz aufhalten, die Möglichkeit zu heiraten verwehrt. Restriktiv angewendet widerspricht diese Bestimmung Art. 14 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) und Art. 12 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950 (EMRK), wonach Frauen und Männer das Recht haben, eine Ehe einzugehen und eine Familie zu gründen. Dies zumal der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte explizit festgehalten hat, dass dieses Recht auch von Personen angerufen werden kann, die sich illegal in einem Mitgliedstaat aufhalten (EGMR, 14. Dezember 2010, O'Donoghue, 34848/07, §§ 82 ff.). Deshalb ist das Migrationsamt gehalten im Sinn einer menschenrechtskonformen Auslegung von Art. 98 Abs. 4 ZGB gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung eine Kurzaufenthaltsbewilligung zum Zweck der Heirat gestützt auf Art. 30 Abs. 1 lit. b i. V. m. Art. 32 AuG zu erteilen, sofern keine Anzeichen für einen Rechtsmissbrauch vorliegen, die betroffene Person die Zulassungsvoraussetzungen nach der Heirat offensichtlich erfüllen wird (analoge Anwendung von Art. 17 Abs. 2 AuG) und mit dem Eheschluss in absehbarer Zeit zu rechnen ist (BGE 137 I 351 E. 3.7; BGr, 23. Februar 2012, 2C_702/2011, E. 4.3 f.).

2.2  

2.2.1 Zunächst ist zu prüfen, ob keine Anzeichen für einen Rechtsmissbrauch vorliegen. Rechtsmissbrauch wird als gegeben erachtet, wenn ein Rechtsinstitut zweckwidrig zur Verwirklichung von Interessen verwendet wird, die dieses Rechtsinstitut nicht schützen will (BGE 127 II 49 E. 5a; 110 Ib 332 E. 3a). Vorliegend gilt es somit abzuklären, ob der Beschwerdeführer die Ehe mit D nicht in erster Linie eingeht, um eine Aufenthaltsbewilligung zu erlangen.

2.2.2 Gemäss Schreiben des Rechtsvertreters hat der Beschwerdeführer zusammen mit D beim Zivilstandesamt F um Einleitung eines Verfahrens zur Eheschliessung ersucht. Die Trauung ist indessen mit Verfügung vom 2. April 2013 verweigert worden. Als Begründung hat das Zivilstandsamt angeführt, es würden erhebliche Zweifel daran bestehen, dass D die Ehe aus freiem Willen eingehe. D habe angeführt, sie fühle sich durch den Beschwerdeführer bedroht und wolle ihn eigentlich nicht heiraten. Das Gesuch auf Schliessung der Ehe ziehe sie jedoch aus Angst vor ihm nicht zurück. Das Zivilstandsamt hält weiter fest, dass der Beschwerdeführer die Aussagen von D grundsätzlich zwar nicht bestätigt habe, indes zugegeben habe, dass es mindestens einmal zu Handgreiflichkeiten gekommen sei.

Diesen Entscheid hat der Beschwerdeführer beim Gemeindeamt des Kantons Zürich angefochten, welches ihm mit Verfügung vom 28. Juni 2013 Recht gab und das Zivilstandsamt F nach Befragung von D anwies, das Ehevorbereitungsverfahren fortzuführen. In der Befragung hat D zusammengefasst angeführt, sie sei in der Vergangenheit vom Beschwerdeführer unter Druck gesetzt worden. So habe er ihr gesagt, er würde sie umbringen bzw. ihr alles zerstören, wenn sie ihn nicht heirate. Er habe sie zudem auch angegriffen und einmal in der Discothek geohrfeigt, da sie mit einem anderen Mann gesprochen habe. Mittlerweile stehe sie allerdings nicht mehr unter Druck vonseiten des Beschwerdeführers. Die Beziehung sei entspannt und sie habe keine Angst mehr vor ihm. Der Beschwerdeführer sei faktisch bei ihr eingezogen und sie würden sich täglich sehen. Sie wolle den Beschwerdeführer heiraten. Dies geschehe aus Liebe zu ihm und es sei ihr freier Wille. Zudem hat D angegeben, dass der Beschwerdeführer vom Einvernahmetermin beim Gemeindeamt nichts wisse.

2.2.3 Der Vertreter des Beschwerdeführers hat in der Beschwerdeschrift vom 3. Juli 2013 festgehalten, dass der Beschwerdeführer und D nach wie vor den gemeinsamen Willen hätten, zu heiraten, was durch den Beschwerdeentscheid des Gemeindeamts vom 28. Juni 2013 bestätigt werde. Bei D handle es sich um eine nicht leicht beeinflussbare Frau, die als Oberstufenlehrerin in einem gehobenen Berufssegment arbeite und klaren Verstandes zur eigenen Willensbildung fähig sei. Es gehe dem Beschwerdeführer nicht darum, eine Aufenthaltsbewilligung zu erstreiten, sondern einzig um das Menschenrecht, sich in der Schweiz verheiraten zu können. D könne aus einer unüberbrückbaren tiefenpsychologischen Hürde nicht zugemutet werden, nach Nigeria zu reisen.

2.2.4 Aufgrund des Angeführten können Anzeichen eines Rechtsmissbrauchs nicht ausgeschlossen werden. Letztlich hat D zwar angegeben, den Beschwerdeführer aus freiem Willen heiraten zu wollen, zuvor hatte dieser allerdings massiven Druck auf sie ausgeübt, um die Heirat zu erwirken. Auch wenn dieser Druck mittlerweile nicht mehr besteht, ist dies ein deutliches Indiz dafür, dass es dem Beschwerdeführer entgegen der Ansicht seines Vertreters bei der Heirat nicht in erster Linie um die Festigung der Beziehung mit D geht, sondern um das Erlangen einer Aufenthaltsbewilligung. Sollte es dem Beschwerdeführer hingegen effektiv um die Ehe mit D an sich gehen, ist nicht einzusehen, weshalb die Heirat nicht in Nigeria vollzogen werden kann. Indem der Vertreter des Beschwerdeführers anführt, eine Reise dorthin stelle für D eine tiefenpsychologische Hürde dar, wird viel eher verdeutlicht, dass das vorübergehend aggressive Verhalten des Beschwerdeführers gegenüber D für ihre Willensbildung wohl ursächlich ist. Entgegen der Ansicht des Vertreters des Beschwerdeführers scheint D also durchaus vom Beschwerdeführer über das gebührende Mass hinaus beeinflusst worden zu sein.

2.3  

2.3.1 Sodann ist zu prüfen, ob der Beschwerdeführer die Zulassungsvoraussetzungen nach der Heirat offensichtlich erfüllen wird. Die Würdigung hat summarisch zu erfolgen.

2.3.2 Bei D handelt es sich um eine deutsche Staatsbürgerin. Sie ist im Besitz einer Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA. Deshalb hat die Prüfung der Erfüllung der Zulassungsvoraussetzungen nach der Heirat gemäss Anhang I des Abkommens zwischen der Schweizerischen Eigenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit vom 21. Juni 1999 (FZA) zu erfolgen. Art. 3 Abs. 1 Anhang I FZA hält fest, dass Familienangehörige einer Person, die Staatsangehörige einer Vertragspartei ist und ein Aufenthaltsrecht hat, das Recht haben, bei dieser zu wohnen. Gemäss Art. 3 Abs. 2 lit. a Anhang I FZA ist der Ehegatte ungeachtet seiner Staatsangehörigkeit als Familienangehöriger zu qualifizieren. Bei einer Heirat mit D würde der Beschwerdeführer somit in den Anwendungsbereich des FZA fallen.

2.3.3 Das Recht auf Familiennachzug im Sinn von Art. 3 Anhang I FZA darf nur durch Massnahmen, die aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit gerechtfertigt sind, eingeschränkt werden (Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung muss vom betroffenen Ausländer eine hinreichend schwere und gegenwärtige Gefahr ausgehen. Entscheidend ist dabei das Rückfallrisiko. Zu verlangen ist eine nach Art und Ausmass der möglichen Rechtsgüterverletzung zu differenzierende hinreichende Wahrscheinlichkeit, dass der Ausländer künftig die öffentliche Sicherheit und Ordnung stören wird. Je schwerer die möglichen Rechtsgüterverletzungen sind, desto niedriger sind die Anforderungen an die in Kauf zu nehmende Rückfallgefahr (BGE 136 II 5 E. 4.2).

2.3.4 Der glaubhaften Aussage von D zufolge, hat ihr der Beschwerdeführer massive Gewalt angedroht, um sie zum Eheschluss zu bewegen. Zudem hat er D, was er selbst zugibt, zumindest einmal aus absolut nichtigem Anlass tätlich angegriffen. Dieses Verhalten widerlegt die Behauptung des Vertreters des Beschwerdeführers, dieser habe sich abgesehen von früheren Verfehlungen in jüngster Zeit nichts mehr zu Schulden kommen lassen. Tatsächlich hat der Beschwerdeführer während seines Aufenthalts der Schweiz insgesamt nicht weniger als drei Mal delinquiert. Dabei fällt insbesondere die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen mehrfachen Vergehens gegen das BetmG und mehrfacher Übertretung desselben ins Gewicht. Diese Verfehlungen sind mit einer Freiheitsstrafe von 15 Monaten und einer Busse von Fr. 500.- geahndet worden. Das diesbezügliche Verschulden des Beschwerdeführers ist als mittelschwer zu qualifizieren (vgl. VGr, 14. November 2012, VB.2012.00400, E. 4.3.2). Damit ist der Schluss der Vorinstanz nicht zu beanstanden, dass vom Beschwerdeführer eine hinreichend schwere und nach wie vor gegenwärtige Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit ausgeht, welche die Einschränkung des Familiennachzugs erlaubt. Folglich dürfte der Beschwerdeführer die Zulassungsvoraussetzungen im Licht der hier bloss summarisch vorzunehmenden Prüfung im Sinn des FZA nicht offensichtlich erfüllen.

2.4 Da sich der Beschwerdeführer einerseits rechtsmissbräuchlich auf sein Recht zu heiraten beruft und er andererseits die Zulassungsvoraussetzungen für einen Aufenthalt in der Schweiz auch im Fall einer Heirat mit D nicht offensichtlich erfüllen würde, lässt sich bereits an dieser Stelle als Fazit festhalten, dass dem Beschwerdeführer keine Kurzaufenthaltsbewilligung zum Zweck des Eheschlusses zu erteilen ist. Entsprechend kann auf die Prüfung der Absehbarkeit der Heirat verzichtet werden.

Die Beschwerde ist damit abzuweisen.

3.  

3.1 Da der Beschwerdeführer unterliegt, sind ihm die Gerichtskosten aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 i. V. m § 13 Abs. 2 VRG). Eine Parteientschädigung ist nicht zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG).

3.2  

3.2.1 Der Beschwerdeführer beantragt die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Gemäss § 16 VRG wird Privaten, welchen die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht offensichtlich aussichtslos erscheinen, auf entsprechendes Ersuchen die Bezahlung von Verfahrenskosten erlassen (Abs. 1). Sie haben zudem Anspruch auf die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands, wenn sie nicht in der Lage sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren (Abs. 2).

3.2.2 Zufolge der gesetzlichen Mitwirkungspflicht ist es grundsätzlich Sache des Gesuchstellers, den Nachweis seiner Mittellosigkeit zu erbringen. Ihm obliegt es seine Einkommens- und Vermögensverhältnisse umfassend darzustellen und soweit möglich auch zu belegen (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A. Zürich 1999, § 16 N. 29).

Vorliegend kommt der Beschwerdeführer seiner Substanziierungspflicht in Bezug auf seine Mittellosigkeit nicht nach. Im Schreiben vom 26. August 2013 macht der Vertreter des Beschwerdeführers weder Angaben zu dessen Einkommen noch zu dessen Aufwand. Im Schreiben vom 3. Mai 2013 führt sein Vertreter lediglich an, das monatliche Bruttoeinkommen des Beschwerdeführers betrage Fr. 3'000.-, wovon die Miete, die Krankenkasse und die sonstigen wiederkehrenden Auslagen zu bezahlen seien. Auf welche Höhe sich diese Kostenpunkte indes konkret belaufen, gibt er nicht an.

3.2.3 Offensichtlich aussichtslos sind Begehren, deren Aussichten auf Gutheissung um derart viel kleiner als jene auf Abweisung erscheinen, dass sie deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Massgebend ist, ob ein Selbstzahler, der über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung und Abwägung der Aussichten zu einem Verfahren entschliessen würde oder davon Abstand nähme. Der Private soll ein Verfahren, das er auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil es ihn nichts kostet (Kölz/Bosshart/Röhl, § 16 N. 32).

Selbst unter Berücksichtigung der Anweisung des Gemeindeamts vom 28. Juni 2013, die Heirat sei zu vollziehen, musste vorliegend die Beschwerde aufgrund des getrübten Leumunds des Beschwerdeführers und dessen Verhalten gegenüber D von vornherein als aussichtslos erscheinen.

3.2.4 Damit ist das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege abzuweisen.

4.  

Der vorliegende Entscheid kann mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG) angefochten werden, soweit der Beschwerdeführer einen Rechtsanspruch auf eine fremdenpolizeiliche Bewilligung geltend macht. Andernfalls kann lediglich die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG wegen der Verletzung verfassungsmässiger Rechte ergriffen werden.

Demgemäss beschliesst die Kammer:

Das Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung und Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes wird abgewiesen;

und erkennt:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      60.--     Zustellkosten,
Fr. 2'060.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.    Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.    Gegen dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an:…