Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 1. Abteilung

 

VB.2013.00527

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 21. November 2013

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Martin Kayser, Verwaltungsrichterin Sandra Wintsch, Gerichtsschreiberin Regula Hunger.  

 

 

 

In Sachen

 

 

1.    A,

2.    B,

beide vertreten durch RA C,

Beschwerdeführende,

 

gegen

 

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegnerin,

 

 

 

betreffend Aufenthaltsbewilligung,

hat sich ergeben:

I.  

Das Migrationsamt des Kantons Zürich wies das Gesuch von A, geboren 1984, um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib beim in der Schweiz niedergelassenen Ehemann B mit Verfügung vom 23. Oktober 2012 ab und setzte A eine Frist zum Verlassen der Schweiz an.

II.  

Dagegen rekurrierten A und B am 30. Oktober 2012 an die Sicherheitsdirektion. Mit Entscheid vom 20. Juni 2013 wies diese den Rekurs ab.

III.  

Mit Beschwerde vom 19. Juli 2013 beantragten A und B dem Verwaltungsgericht, den Rekursentscheid aufzuheben und A die Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Im Sinn einer vorsorglichen Massnahme sei A der Aufenthalt im Kanton Zürich während der Dauer des vorliegenden Verfahrens ausdrücklich zu bewilligen und das Migrationsamt sei anzuweisen, von jeglichen Vollzugshandlungen abzusehen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Staatskasse. In prozessualer Hinsicht beantragten die Beschwerdeführenden weiter, es sei ihnen die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren sowie RA C als unentgeltliche Rechtsbeiständin einzusetzen.

Mit Präsidialverfügung vom 22. Juli 2013 verfügte das Verwaltungsgericht, eine Wegweisungsvollstreckung gegenüber A habe bis auf Weiteres zu unterbleiben.

Während sich das Migrationsamt nicht vernehmen liess, verzichtete die Sicherheitsdirektion mit Beschwerdeantwort vom 21. August 2013 ausdrücklich auf eine Stellungnahme.

Die Kammer erwägt:

1.  

Die Beschwerdeführerin stützt ihr Gesuch um Aufenthaltsbewilligung auf die Ehe mit dem Beschwerdeführer, welche am 9. April 2010 in Pakistan erfolgt sei. Die Beschwerdegegnerin begründete die Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung mit der Sozialhilfeabhängigkeit der Beschwerdeführenden. Zudem stellte sie das Vorliegen eines gültigen Eheschlusses infrage. Die Beschwerdeführenden gehen demgegenüber von einer gültigen Heirat aus. Zudem macht die Beschwerdeführerin geltend, eine Arbeitsstelle gefunden zu haben, die sie unmittelbar nach Vorliegen der Aufenthaltsbewilligung antreten könne. 

2.  

Mangels eines Staatsvertrags zwischen der Schweiz und Pakistan, welcher der Beschwerdeführerin einen Anspruch auf Anwesenheit in der Schweiz einräumen würde (vgl. Art. 2 Abs. 1 des Ausländergesetzes vom 16. Dezember 2005 [AuG]), gelten die Vorschriften des AuG und von Art. 8 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) und Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV).

3.  

Nach Art. 43 Abs. 1 AuG hat die ausländische Ehefrau einer Person mit Niederlassungsbewilligung grundsätzlich Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit ihrem Ehemann zusammenwohnt.

3.1 Die Vorinstanz führte aus, der Beschwerdeführer besitze seit dem 30. Oktober 2004 die Niederlassungsbewilligung, womit er über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht in der Schweiz verfüge. Bezüglich Heirat hielt sie fest, es sei bis heute nicht nachgewiesen, dass die Beschwerdeführenden rechtsgültig verheiratet seien. Dieses Versäumnis könne ihnen aber höchstens in dem Mass angerechnet werden, als sie mit Schreiben vom 17. Januar 2013 ihre Bemühungen um eine Übersetzung des Heiratsdokuments bekundet, eine solche indessen nicht eingereicht hätten. Die Beschwerdeführenden würden seit der Einreise der Beschwerdeführerin im Oktober 2011 gemeinsam an der D-Strasse 01 in E wohnen. Davon ausgehend, die Heirat sei rechtsgültig zustande gekommen, stehe der Beschwerdegegnerin grundsätzlich ein Anspruch auf Erteilung der Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 43 Abs. 1 AuG und Art. 8 Ziff. 1 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV zu.

3.2 Die Beschwerdeführenden haben einen Auszug (Urdu/Englisch) aus dem Eheregister der pakistanischen Provinz F eingereicht, gemäss welchem sie am 9. April 2010 geheiratet haben. Daraufhin leitete die Beschwerdegegnerin die Überprüfung des Dokuments bei der Schweizerischen Botschaft in Pakistan ein. Gemäss Rückmeldung der Schweizerischen Botschaft entsprachen die eingereichten Unterlagen nicht den Vorgaben; ein Fragebogen sei nicht ausgefüllt geworden und die Heiratsurkunde "Nikah Nama" in Urdu mit englischer Übersetzung habe nicht beigelegen. Im Juli 2012 hat die Beschwerdegegnerin die Abklärungen einstellen lassen. Von diesem Vorgehen erhielten die Beschwerdeführenden mit der Akteneinsicht im Dezember 2012 Kenntnis und reichten am 17. Januar 2013 eine behauptete Heiratsurkunde in Urdu ein. Eine Übersetzung liegt nicht bei den Akten.

Da die Beschwerdeführenden Rechte aus der Heiratsurkunde ableiten wollen, oblag es grundsätzlich ihnen, die verlangte Übersetzung einzureichen (§ 7 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]; Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 7 N. 5, 61; ferner Art. 90 lit. b AuG). Allerdings lassen sich den Akten keine Hinweise darauf entnehmen, dass die Beschwerdeführenden nach Einreichung des fremdsprachigen Dokuments zur Einreichung einer Übersetzung aufgefordert worden wären. Auch unter Berücksichtigung der Mitwirkungspflicht lässt sich daher das Gesuch nicht unbesehen mangels ausreichender Dokumente abweisen. Solches haben die beiden Vorinstanzen denn auch nicht gemacht. Sie haben nur ausgeführt, dass erforderliche Dokumente fehlten bzw. dass keine Übersetzung eingereicht worden sei; es sei nicht nachgewiesen, dass die Beschwerdeführenden rechtsgültig verheiratet seien. Es erfolgten keine abschliessenden Überlegungen darüber, ob eine Heirat erfolgt ist.

Nach der Argumentationslinie der Vorinstanzen konnte dies in der Tat offenblieben, da beide Instanzen der Auffassung sind, ein (allfälliger) Aufenthaltsanspruch sei wegen der bisher geleisteten Sozialhilfe und der konkreten Gefahr künftiger Fürsorgeabhängigkeit ohnehin erloschen. Wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen, ist ein aus der geltend gemachten Ehe fliessender Aufenthaltsanspruch jedoch nicht erloschen.

4.  

4.1 Nach Art. 51 Abs. 2 lit. b AuG erlischt der in Art. 43 AuG verankerte Anspruch auf Familiennachzug, wenn Gründe für den Widerruf einer Bewilligung nach Art. 62 AuG vorliegen. Solche Gründe sind unter anderem dann gegeben, wenn die ausländische Person oder eine Person, für die sie oder er zu sorgen hat, auf Sozialhilfe angewiesen ist (Art. 62 lit. e AuG). Der Widerrufsgrund der Sozialhilfeabhängigkeit verlangt eine Zukunftsprognose; er ist zu bejahen, wenn eine konkrete Gefahr der Sozialhilfeabhängigkeit besteht; blosse finanzielle Bedenken genügen nicht. Neben den bisherigen und den aktuellen Verhältnissen ist auch die wahrscheinliche finanzielle Entwicklung auf längere Sicht abzuwägen (BGr, 15. März 2012, 2C_31/2012, E. 2.2; BGr, 30. Mai 2011, 2C_685/2010, E. 2.3.1). Bejaht wird die Dauerhaftigkeit einer bestehenden Sozialhilfeabhängigkeit, wenn nicht mit einer Verbesserung der Situation gerechnet werden kann (Silvia Hunziker in: Martina Caroni/Thomas Gächter/Daniela Thurnherr [Hrsg.], Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Bern 2010, Art. 62 N. 49 mit Hinweisen).

4.2 Mit der Beschwerde wird geltend gemacht, die Beschwerdeführerin habe inzwischen zahlreiche Deutschkurse besucht und dadurch Kenntnisse der Stufe B1 erworben. Weiter sei es der Beschwerdeführerin aufgrund ihrer Bemühungen gelungen, eine Arbeitsstelle zu finden. Über die Temporärfirma G könne sie bei der Firma H AG zu 60 % arbeiten; dies ergebe einen Nettolohn von rund Fr. 2'400.-. Die Arbeit könnte die Beschwerdeführerin umgehend aufnehmen, sobald ihr die Aufenthaltsbewilligung erteilt oder das Meldeverfahren bewilligt worden sei. Ein zukünftiges Einkommen des nachzuziehenden Ehepartners könne dann berücksichtigt werden, wenn eine Arbeitsstelle zugesichert worden sei. Das voraussichtliche gemeinsame Einkommen der Beschwerdeführenden übersteige den von den Sozialbehörden errechneten Lebensbedarf. Ein Widerrufsgrund liege somit nicht (mehr) vor.

4.3 Es besteht kein begründeter Anlass, um an dieser Darstellung der Beschwerdeführenden zu zweifeln. Insbesondere wird belegt, dass die Beschwerdeführerin die Gelegenheit hätte, zu einem Stundenlohn von Fr. 23.- zu arbeiten. Von einer Firma im Bereich der Gebäudetechnik wird bestätigt, dass die Beschwerdeführerin, sobald sie ihre Aufenthaltsbewilligung bekommen habe, sofort angestellt werde. Ferner wird belegt, dass die Beschwerdeführerin bereits verschiedene Deutschkurse besucht hat.

Die dreissigjährige, kinderlose Beschwerdeführerin hat durchaus realistische Aussichten auf die Erzielung eines ausreichenden Einkommens. Dass sie derzeit ohne Erwerbseinkommen ist und Sozialhilfe bezieht, folgt unmittelbar aus ihrem bisherigen Aufenthaltsstatus, welcher ihr die Aufnahme einer Berufstätigkeit untersagt. Es ist damit bei Gewährung  des Familiennachzugs in Bälde mit einer entscheidenden Verbesserung der Situation zu rechnen. Der Beschwerdeführer erzielt ein Nettoeinkommen von Fr. 1'500.-; zusammen mit einem geschätzten künftigen Einkommen der Beschwerdeführerin von Fr. 2'400.- würde ein Gesamteinkommen von rund Fr. 3'900.- resultieren. Dies übersteigt das von den Sozialbehörden errechnete normale Monatsbudget von Fr. 3'345.90.

Eine weitere Sozialhilfeabhängigkeit der Beschwerdeführenden lässt sich zwar nicht ausschliessen. Angesichts der dargelegten Umstände ist das Vorliegen einer konkreten Gefahr für eine anhaltende Sozialhilfeabhängigkeit jedoch zu verneinen. Der Widerrufsgrund von Art. 62 lit. e AuG ist nicht gegeben, weshalb Art. 51 Abs. 2 lit. b AuG nicht zur Anwendung gelangt. Der Anspruch auf Familiennachzug bzw. auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung nach Art. 43 Abs. 1 AuG ist folglich nicht erloschen. Würde sich die von den Vorinstanzen für die Zukunft angenommene Gefahr weiterer Fürsorgeabhängigkeit dennoch verwirklichen, so wäre dem gegebenenfalls mit einer Nichtverlängerung bzw. dem Widerruf der Aufenthaltsbewilligung in einem späteren Zeitpunkt Rechnung zu tragen.

5.  

Bei diesem Ergebnis hängt der Anspruch auf Aufenthaltsbewilligung nur mehr – aber entscheidend – davon ab, ob die Ehe der Beschwerdeführenden gültig abgeschlossen bzw. ob ein Eheschluss ausreichend dokumentiert ist. Diese Prüfung haben die Vorinstanzen nicht abschliessend vorgenommen (vgl. oben E. 3.2). Es besteht kein ausreichender Anlass, um diese Prüfung im Beschwerdeverfahren nachzuholen. Die Entscheide der beiden Vorinstanzen sind deshalb in teilweiser Gutheissung der Beschwerde aufzuheben; die Sache ist zur Prüfung der Frage, ob eine gültige Ehe abgeschlossen wurde, an das Migrationsamt zurückzuweisen. Soweit ein Eheschluss rechtsgenügend erstellt ist, wird der Beschwerdeführerin der Aufenthalt bei gegebener Aktenlage zu bewilligen sein.

6.  

6.1 Mit der Rückweisung der Sache obsiegen die Beschwerdeführenden nur teilweise. Praxisgemäss sind die Parteien bei diesem Verfahrensausgang grundsätzlich je zur Hälfte kostenpflichtig und entfällt ein Anspruch auf Parteientschädigung (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG; § 17 Abs. 2 VRG). Dasselbe gilt für das Rekursverfahren.

6.2 Die Beschwerdeführenden ersuchen allerdings um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes.

Gemäss § 70 in Verbindung mit § 16 Abs. 1 VRG ist Privaten, welchen die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht offensichtlich aussichtslos erscheint, auf entsprechendes Ersuchen hin die Bezahlung von Verfahrenskosten und Kostenvorschüssen zu erlassen. Weiter haben sie nach §16 Abs. 2 VRG Anspruch auf die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands, wenn sie nicht in der Lage sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren. Offensichtlich aussichtslos sind Begehren, deren Aussichten auf Gutheissung um derart viel kleiner als jene auf Abweisung erscheinen, dass sie kaum als ernsthaft bezeichnet werden können (Kölz/Bosshart/Röhl, § 16 N. 32).

Den Beschwerdeführenden fehlen im aktuellen Zeitpunkt die nötigen Mittel zur Bestreitung der Gerichts- und Anwaltskosten. Angesichts der teilweisen Gutheissung der Beschwerde kann sie sodann nicht als aussichtslos bezeichnet werden. Ferner ist davon auszugehen, dass die Beschwerdeführenden nicht in der Lage sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren. Demzufolge ist das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung und unentgeltlichen Rechtsbeistand gutzuheissen. Der auf die Beschwerdeführenden entfallende Kostenanteil ist daher einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen, wobei die Nachzahlungspflicht gemäss § 16 Abs. 4 VRG vorbehalten bleibt. Schliesslich ist den Beschwerdeführenden in der Person von Rechtsanwältin C eine unentgeltliche Rechtsvertreterin für das Beschwerdeverfahren zu bestellen. Analoges gilt für das Rekursverfahren.

7.  

Soweit ein Anwesenheitsanspruch geltend gemacht wird, ist Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zu erheben (vgl. BGr, 18. Juni 2007, 2D_3/2007 bzw. 2C_126/2007, E. 2.2). Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, so sind sie in der gleichen Rechtsschrift einzureichen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Hinsichtlich der Rechtsmittelbelehrung ist ferner darauf hinzuweisen, dass ein Rückweisungsentscheid nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts einen Zwischenentscheid darstellt, der nur angefochten werden kann, wenn die Voraussetzungen von Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) erfüllt sind (BGE 133 II 409 E. 1.2).

Demgemäss beschliesst die Kammer:

1.    Den Beschwerdeführenden wird die unentgeltliche Prozessführung bewilligt.

2.    Den Beschwerdeführenden wird die unentgeltliche Rechtsvertretung gewährt und in der Person von Rechtsanwältin C eine unentgeltliche Rechtsvertreterin für das Beschwerdeverfahren bestellt.

Diese wird aufgefordert, dem Verwaltungsgericht innert einer nicht erstreckbaren Frist von 30 Tagen ab Zustellung dieser Verfügung eine detaillierte Zusammenstellung über den Zeitaufwand und die Barauslagen im Beschwerdeverfahren einzureichen, ansonsten die Entschädigung nach Ermessen festgesetzt würde (§ 9 Abs. 2 der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 23. August 2010);

und erkennt:

1.    In teilweiser Gutheissung der Beschwerde werden die Verfügung des Migrationsamts vom 23. Oktober 2012 und der Rekursentscheid der Sicherheitsdirektion vom 20. Juni 2013 aufgehoben. Die Sache wird im Sinn der Erwägungen an das Migrationsamt zurückgewiesen.

       Den Beschwerdeführenden wird für das Rekursverfahren die unentgeltliche Prozessführung gewährt und Rechtsanwältin C als unentgeltliche Rechtsvertreterin bestellt. Die Sicherheitsdirektion wird zur Festsetzung der Entschädigung eingeladen. Die Kosten des Rekursverfahrens in Höhe von Fr. 1'650.- werden zur Hälfte der Beschwerdegegnerin auferlegt und verbleiben zur anderen Hälfte einstweilen der Staatskasse.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      80.--     Zustellkosten,
Fr. 2'080.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden zur Hälfte der Beschwerdegegnerin auferlegt und zur anderen Hälfte einstweilen auf die Gerichtskasse genommen; die Nachzahlungspflicht gemäss § 16 Abs. 4 VRG bleibt vorbehalten.

4.    Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.    Gegen diesen Entscheid kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an …