Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 4. Abteilung

 

VB.2013.00603

 

 

Urteil

 

 

 

der 4. Kammer

 

 

 

vom 6. November 2013

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Jso Schumacher (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Gerichtsschreiberin Viviane Eggenberger.  

 

 

 

 

In Sachen

 

 

A,

       derzeit ohne festen Wohnsitz,
Zustelladresse: c/o B,
 

vertreten durch lic. iur. B,

Beschwerdeführer,

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

 

 

 

betreffend Aufenthaltsbewilligung (Wiedererwägung)/

unentgeltliche Rechtspflege und Kautionierung,

hat sich ergeben:

I.  

A. Der Ausländer A wurde 1972 geboren. Mit Urteil vom 26. März 2013 (2C_828/2012) wies das Bundesgericht eine von ihm gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 25. Juni 2012 (VB.2012.00171, nicht auf www.vgrzh.ch veröffentlicht) betreffend Aufenthaltsbewilligung erhobene Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat. Das Verwaltungsgericht hatte in letzter kantonaler Instanz eine Beschwerde von A gegen die Verweigerung einer Aufenthaltsbewilligung für den Kanton Zürich (Kantonswechsel) abgewiesen und ihm eine Frist zur Ausreise aus der Schweiz gesetzt.

B. Am 17. Juni 2013 liess A an das Migrationsamt des Kantons Zürich gelangen und – unter Hinweis auf ein bei der zuständigen Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde eingeleitetes Verfahren betreffend Änderung der Besuchsrechtsregelung bezüglich seiner beiden Kinder – um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung ersuchen.

Daraufhin teilte ihm das Migrationsamt mit Schreiben vom 24. Juni 2013 mit, die vorgebrachten Argumente stellten keine wesentlichen neuen Tatsachen dar, weshalb es seinem Gesuch keine Folge geben könne.

Nach einem weiteren Austausch der Standpunkte, in dessen Rahmen das Migrationsamt mit Schreiben vom 4. Juli 2013 bekräftigt hatte, es halte an seinem "Entscheid vom 24. Juni 2013 fest", beantragte A mit Eingabe vom 23. Juli 2013 (mit der erwähnten Begründung) im Rahmen eines Gesuchs um Anordnung einer vorsorglichen Massnahme eine "Aufenthalts- und Arbeitsbewilligung".

Hierauf teilte das Migrationsamt mit Schreiben vom 26. Juli 2013 mit, es betrachte die in der Eingabe vom 23. Juli 2013 vorgebrachten Argumente nach wie vor nicht als wesentliche neue Tatsachen und halte infolgedessen an seinen "Entscheiden vom 24. Juni 2013 und 4. Juli 2013 fest".

II.  

Hiergegen liess A am 31. Juli 2013 Rekurs bei der Sicherheitsdirektion einreichen.

Am 29. August 2013 erliess die Sicherheitsdirektion eine Zwischenverfügung, mit welcher sie das mit dem Rekurs gestellte Gesuch von A um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Beiordnung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands abwies. Zudem forderte sie ihn auf, innert 15 Tagen ab Empfang der Verfügung die Verfahrenskosten durch einen Vorschuss in der Höhe von Fr. 2'000.- in bar sicherzustellen, ansonsten auf das Rechtsmittel nicht eingetreten werde.

III.  

A. Gegen diese Verfügung liess A am 5. September 2013 beim Verwaltungsgericht Beschwerde erheben und folgende Anträge stellen:

 "1.  Die Verfügungen der ersten Instanz (das Migrationsamt Kanton Zürich) vom 26. Juli 2013 sowie die Verfügung vom 29. August 2013 der Vorinstanz (Rekursabteilung Kanton Zürich) seien aufzuheben.

2.  Die erste Instanz sei anzuweisen, auf das Gesuch des Rekurrenten einzutreten.

3.  Eventualiter sei die Vorinstanz anzuweisen, auf das Gesuch des Rekurrenten einzutreten.

4.  Die Vorinstanz sei Anzuweisen auf die Erhebung eines Kostenvorschusses zu verzichten.

5.  Eventualiter sei die Vorinstanz anzuweisen, den Kostenvorschuss von CHF 2'000 zu senken und auf den erhobenen Rekurs einzutreten.

6.  Dem Rekurrenten sei in der Person des Unterzeichnenden ein Rechtsvertreter zu bestellen.

7.  Dem Beschwerdeführer sei im Sinne einer vorsorglichen Massnahme der Aufenthalt im Kanton Zürich für die Dauer des Rekursverfahrens zu bewilligen. Die zuständigen kantonalen Vollzugsorgane seien im Sinne einer superprovisorischen Massnahme anzuweisen, von jeglichen Vollzugshandlungen abzusehen, bis über den Entscheid betreffend den Aufenthalt bis zur Beendigung des vorliegenden Verfahrens entschieden wurde.

8.  Alles unter Entschädigungs- und Kostenfolge zulasten der Vorinstanz."

 

B. Mit Präsidialverfügung vom 6. September 2013 leitete das Verwaltungsgericht unter Hinweis auf seine insoweit fehlende Zuständigkeit den Beschwerdeantrag 7 zur Behandlung an die Sicherheitsdirektion weiter.

C. Die Sicherheitsdirektion teilte am 16. September 2013 ihren Vernehmlassungsverzicht sowie weiter mit, sie habe das Migrationsamt angewiesen, Vollzugshandlungen – im Zusammenhang mit der grundsätzlich bestehenden Verpflichtung des Beschwerdeführers zur Ausreise – während der Rechtsmittelverfahren auszusetzen.

Das Migrationsamt verzichtete stillschweigend auf eine Beschwerdeantwort.

 

 

Die Kammer erwägt:

 

1.  

1.1 Gemäss § 70 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG [LS 175.2]) prüft das Verwaltungsgericht seine Zuständigkeit von Amtes wegen. Die grundsätzliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung von Beschwerden gegen erstinstanzliche Rekursentscheide einer Direktion auf dem Gebiet des Ausländerrechts ergibt sich aus §§ 41–44 in Verbindung mit §§ 19 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 f. sowie 19b Abs. 2 lit. b Ziff. 1 VRG.

1.2 Anfechtungsgegenstand ist vorliegend mit der Verfügung der Sicherheitsdirektion vom 29. August 2013 (vgl. oben II) eine das Verfahren vor jener Instanz nicht abschliessende Zwischenverfügung.

Gemäss § 19a Abs. 2 VRG richtet sich die Anfechtbarkeit von Teil-, Vor- und Zwischen­entscheiden sinngemäss nach Art. 91–93 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG [SR 173.110]). Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG sieht vor, dass die Beschwerde gegen andere selbstständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide (als solche betreffend Zuständigkeit und Ausstand) zulässig ist, wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken können. Diese besondere Voraussetzung tritt zum allgemeinen Erfordernis des schutzwürdigen Interesses hinzu (vgl. § 49 in Verbindung mit § 21 Abs. 1 VRG). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung muss es sich bei diesem Nachteil grundsätzlich um einen solchen rechtlicher Natur handeln, ein rein praktischer genügt nicht (vgl. etwa BGE 133 IV 335 E. 4).

Das Bundesgericht bestätigte in BGE 128 V 199 E. 2b und c seine Rechtsprechung, wonach eine Verfügung betreffend die Aufforderung zur Leistung eines Kostenvorschusses, verbunden mit der Ankündigung des Nichteintretens im Unterlassungsfalle, zweifellos eine Anordnung darstelle, die einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken könne (vgl. zur Geltung dieser Rechtsprechung – explizit – auch für Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG BGr, 15. September 2009, 4A_100/2009, E. 1.3). Gemäss Praxis des Bundesgerichts stellt auch eine Verfügung betreffend Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbei­ständung eine anfechtbare Zwischenverfügung dar, die einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann (vgl. beispielsweise BGE 129 I 129 E. 1.1, 126 I 207 E. 2a; zum Ganzen auch Felix Uhlmann, Basler Kommentar, 2011, Art. 93 BGG N. 2 ff. und insbesondere N. 5 mit weiteren Hinweisen). Dies gilt insbesondere dann, wenn im angefochtenen Entscheid nicht nur die unentgeltliche Rechtspflege verweigert, sondern zugleich die Anhandnahme eines Rechtsmittels von der Bezahlung eines Kostenvorschusses abhängig gemacht wird (vgl. beispielsweise BGr, 23. Juli 2013, 2D_32/2013, E. 1.1 – 24. Mai 2013, 2C_1165/2012, E. 3 – 18. September 2012, 2C_536/2012 E. 1.1 [je mit weiteren Hinweisen]). Mithin stellt die angefochtene Verfügung eine anfechtbare Zwischenverfügung im Sinne von § 19a Abs. 2 VRG in Verbindung mit Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG dar.

1.3 Da auch die übrigen Beschwerdevoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde grundsätzlich einzutreten.

Hinsichtlich der Anträge des Beschwerdeführers (vgl. oben III.A) gilt es, Folgendes festzuhalten: Der Streitgegenstand umfasst das durch die in Frage stehende Verfügung geregelte Rechtsverhältnis, soweit diese angefochten wird. Er wird somit zum einen durch den Gegenstand der erstinstanzlichen Verfügung, zum anderen durch die Beschwerde­begehren bestimmt (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, Vorbem. zu §§ 19–28 N. 86 ff.; vgl. auch Alfred Kölz/Isabelle Häner/Martin Bertschi, Verwaltungs­verfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. A., Zürich etc. 2013, N. 685 ff.). Im vorliegenden Verfahren kann es daher einzig um die Fragen der Rechtmässigkeit der Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege sowie der Kautionierung gehen. Auf die weitergehenden Anträge des Beschwerdeführers ist nicht einzutreten.

2.  

2.1 Gemäss § 15 Abs. 2 VRG kann ein Privater unter der Androhung, dass auf sein Begehren sonst nicht eingetreten werde, zur Sicherstellung der Verfahrenskosten ange­halten werden, wenn er in der Schweiz keinen Wohnsitz hat (lit. a), wenn er aus einem erledigten und nicht mehr weiterziehbaren Verfahren vor einer zürcherischen Verwaltungs- oder Gerichtsbehörde Kosten schuldet (lit. b) oder wenn er als zahlungsunfähig erscheint (lit. c). 

2.2 Die Regelung von § 15 Abs. 2 lit. a VRG verfolgt den Zweck, das Gemeinwesen davor zu schützen, Verwaltungsaufwand zugunsten einer Person zu betreiben, gegen die ein Kostenentscheid nicht vollstreckt werden kann. Der Begriff des Wohnsitzes bestimmt sich dabei nach Art. 23 des Zivilgesetzbuchs (ZGB [SR 210]). Zur Befreiung von der Kostenvorschusspflicht genügt nur ein tatsächlicher Wohnsitz in der Schweiz. Ein fiktiver Wohnsitz im Sinne von Art. 24 ZGB ist unbeachtlich (vgl. zum Ganzen Kölz/Boss­hart/Röhl, § 15 N. 23 mit weiteren Hinweisen). Demnach kann sich eine Person im Rahmen von § 15 Abs. 2 lit. a VRG nicht auf Art. 24 Abs. 1 ZGB berufen, wonach der einmal begründete Wohnsitz bis zum Erwerb eines neuen fortdauert.

Das Bundesgericht befand mit Urteil vom 26. März 2013 die Verweigerung der Erteilung der Aufenthaltsbewilligung an den Beschwerdeführer letztinstanzlich für rechtmässig (2C_828/2012). Der Beschwerdeführer verfügt mithin über keinen gültigen Aufenthaltstitel mehr in der Schweiz. Gemäss den Angaben seiner Vermieterin hatte sie ihm im Nachgang zum bundesgerichtlichen Urteil und zur Festlegung einer Ausreisefrist auf den 26. Juni 2013 durch den Beschwerdegegner am 22. Juni 2013 die Schlüssel zu seinem Zimmer abgenommen und ihn am 19. Juli 2013 per 22. Juni 2013 "nach unbekannt" abgemeldet. Seither hält er sich, den Ausführungen in der Rechtsmitteleingabe zufolge, weiter in der Schweiz auf. Dabei verfügt er jedoch gemäss dem Rechtsvertreter über "keinen fixen Aufenthaltsort", sondern übernachtet bei Bekannten, gelegentlich auch in Jugendherbergen. Sein derzeitiger Aufenthaltsort geht mithin aus den Akten nicht hervor bzw. ist unbekannt. Seine Ausführungen lassen erkennen, dass es keinen eigentlichen, bestimmten Ort gibt, an dem sich der Beschwerdeführer mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhalten würde. Ein Wohnsitz in der Schweiz im Sinn von Art. 23 ZGB, an welchem allfällige Betreibungshandlungen vorgenommen werden könnten (ein sogenannter "ordentlicher Betreibungsort" nach Art. 46 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs [SR 281.1]), besteht damit nicht. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers ging damit die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung zu Recht davon aus, dass das Erfordernis des fehlenden Wohnsitzes in der Schweiz im Sinne von § 15 Abs. 2 lit. a VRG erfüllt ist. Die Verpflichtung zur Leistung eines Kostenvorschusses zur Sicherstellung der Verfahrenskosten erweist sich damit als rechtmässig und die Beschwerde ist daher insoweit abzuweisen.

2.3 Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die Vorinstanz in Anbetracht der noch ausstehenden Gerichtskosten (von Fr. 2'600.-) für das erwähnte frühere Verfahren vor dem Verwaltungsgericht (VB.2012.00171) auch gestützt auf den Kautionierungsgrund von § 15 Abs. 2 lit. b VRG vom Beschwerdeführer einen Kostenvorschuss zur Sicherstellung der voraussichtlichen Kosten für das bei ihr anhängig gemachte Verfahren hätte verlangen können. Zum Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Zwischenverfügung war jenes Verfahren bereits erledigt und nicht mehr weiterziehbar (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 15 N. 25).

2.4 Eventualiter verlangt der Beschwerdeführer eine Korrektur bzw. Reduktion des von der Vorinstanz auf Fr. 2'000.- festgesetzten Kostenvorschusses.

Der nach § 15 Abs. 2 VRG zu leistende Kostenvorschuss dient der Sicherstellung der im betreffenden Verfahren voraussichtlich anfallenden Kosten. Rechtsgrundlage der Gebührenerhebung ist § 13 VRG, laut dessen Abs. 1 Satz 1 die Verwaltungsbehörden für ihre Amtshandlungen Gebühren und Kosten auferlegen können. Gemäss § 1 der gestützt auf § 13 Abs. 1 Satz 2 VRG erlassenen Gebührenordnung für die Verwaltungsbehörden vom 30. Juni 1966 (GebührenO, LS 682) werden von den Verwaltungsbehörden zur Deckung ihrer Kosten grundsätzlich Staats- und Schreibgebühren nach Massgabe der Bestimmungen der Gebührenordnung erhoben. Gemäss § 5 GebührenO betragen die Staatsgebühren für Entscheide im Rechtsmittelverfahren Fr. 50.- bis Fr. 4'000.-. Innerhalb dieses Rahmens ist die Gebühr nach dem Zeitaufwand und der Bedeutung des Geschäfts zu berechnen (§ 9 Abs. 1 GebührenO). Hinzu kommen des Weiteren Schreibgebühren (vgl. § 7 GebührenO). Bei der Bemessung der Gebühr im Einzelfall verfügen die Behörden über einen weiten Ermessensspielraum (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 13 N. 8). Vor dem Hintergrund der Praxis der Vorinstanz in vergleichbaren Fällen sowie in Anbetracht des aufgrund des Erlasses der angefochtenen Zwischenverfügung bereits feststehenden zusätzlichen Aufwands erweist sich die Festsetzung eines Kostenvorschusses in der Höhe von Fr. 2'000.- jedenfalls nicht als rechtsverletzend. Die Beschwerde ist dementsprechend auch insoweit abzuweisen.

3.  

3.1 Zu prüfen bleibt, ob die Vorinstanz zu Recht das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege abgewiesen hat. Gemäss § 16 Abs. 1 VRG ist Privaten, denen die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht offensichtlich aussichtslos erscheinen, auf entsprechendes Ersuchen die Bezahlung von Verfahrenskosten zu erlassen. Sie haben nach Abs. 2 desselben Paragraphen Anspruch auf die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands, wenn sie nicht in der Lage sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren. Mittellos ist, wer nicht in der Lage ist, die Gerichtskosten aus seinem Einkommen – nach Abzug der Lebenshaltungskosten – innert angemessener Frist zu bezahlen (Kölz/Bosshart/Röhl, § 16 N. 24; Marc Häusler/Reto Ferrari-Visca, Der Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand im Verwaltungsverfahren, Jusletter vom 24. Oktober 2011, N. 17 ff. mit Hinweisen). Den Nachweis der Mittellosigkeit hat grundsätzlich der Gesuchsteller zu erbringen (Kölz/Bosshart/Röhl, § 16 N. 29). Ihm obliegt es, die Einkommens- und Vermögensverhältnisse umfassend darzulegen und soweit möglich auch zu belegen (Kölz/Bosshart/Röhl, § 16 N. 28). Als aussichtslos sind Begehren anzusehen, bei denen die Aussichten auf Gutheissung derart viel kleiner als jene auf Abweisung erscheinen, dass sie kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Massgebend ist, ob ein Selbstzahler, der über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung und Abwägung der Aussichten zu einem Verfahren entschliessen würde oder davon Abstand nähme. Der Private soll ein Verfahren, das er auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil es ihn nichts kostet. Dagegen gilt ein Begehren als aussichtsreich, wenn sich die Aussichten auf Gutheissung oder auf Abweisung ungefähr die Waage halten oder nur geringfügig differieren (Kölz/Boss­hart/Röhl, § 16 N. 31 f.).

3.2 Die Vorinstanz ist zu Recht von der Aussichtslosigkeit des Gesuchs des Beschwerde­führers ausgegangen. Der Beschwerdeführer macht eine angeblich bedeutende Verbesserung der Beziehungen zu seiner Frau und seinen Kindern geltend. Mit Entscheid vom 30. Mai 2013 wies die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde des Bezirks X die Anträge des Beschwerdeführers und seiner Ehefrau auf Aufhebung der Kontaktsperre und auf Zuteilung der gemeinsamen elterlichen Sorge ab. Einzig das begleitete Besuchsrecht wurde in ein unbegleitetes mit begleiteter Übergabe umgewandelt, wobei Dauer und Häufigkeit der Kontakte nicht ausgeweitet wurden. Zwar wurde dieser Entscheid beim Bezirksrat X angefochten. Doch durfte die Vorinstanz gestützt auf die gegenwärtige Aktenlage ohnehin davon ausgehen, dass ein anderes Ergebnis als dasjenige, welches im eben abgeschlossenen Verfahren bestätigt worden war, nicht ernstlich in Betracht fallen würde (vgl. BGE 136 II 177 E. 2.2.1). In seinem Urteil vom 26. März 2013 hatte das Bundesgericht eine erfolgreiche Integration des Beschwerdeführers aufgrund unter anderem seiner strafbaren Handlungen verneint. Sein Verhalten kann mithin nicht als tadellos bezeichnet werden, woran auch eine allfällige Änderung der Regelung betreffend die Kinder nichts ändern würde. Damit wären auch zum gegenwärtigen Zeitpunkt die vom Bundesgericht für eine Aufenthaltsbewilligung genannten Erfordernisse ohnehin nicht erfüllt. Der Beschwerdeführer legte zudem die behauptete Mittellosigkeit vor Vorinstanz nicht substanziiert dar, weshalb von seiner prozessualen Bedürftigkeit nicht ausgegangen werden kann. Auch insoweit erweist sich die Beschwerde als unbegründet.

4.  

4.1 Die Beschwerde ist dementsprechend abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.

4.2 Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen und steht ihm keine Parteientschädigung zu (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 und § 17 Abs. 2 VRG).

Soweit der Beschwerdeführer mit seinem Antrag, ihm sei ein Rechtsvertreter in der Person des Unterzeichnenden zu bestellen, um unentgeltlichen Rechtsbeistand ersuchen will (wovon in Deutung des unklaren Antrags auszugehen ist), ist ein solches Gesuch abzuweisen. Die Mittellosigkeit wurde in der Rechtsmitteleingabe in keiner Weise substanziiert. Der blosse Hinweis darauf, seine Mittellosigkeit sei aktenkundig, erweist sich angesichts der in § 7 Abs. 1 lit. a VRG verankerten Mitwirkungspflicht als unzureichend. Zudem erweisen sich gestützt auf die derzeitige Aktenlage die Anträge des Beschwerde­führers, wie dargelegt, als aussichtlos.

5.  

Dieser Entscheid stellt wiederum einen Zwischenentscheid dar, der laut Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG an das Bundesgericht weitergezogen werden kann, wenn er einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken könnte (vgl. etwa Hansjörg Seiler/Nicolas von Werdt/Andreas Güngerich, Bundesgerichtsgesetz, Bern 2007, Art. 90 N. 4–8; Uhlmann, Art. 90 N. 4 ff., Art. 92 N. 2 ff., Art. 93 N. 1 ff.; BGer, 11. Oktober 2007, 6B_174/2007 E. 4.1 erster Abschnitt).

 

Demgemäss beschliesst die Kammer:

 

Das Gesuch um unentgeltlichen Rechtsbeistand wird abgewiesen;

 

und erkennt:

 

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.     60.--     Zustellkosten,
Fr. 2'060.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.    Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.    Gegen dieses Urteil kann im Sinne der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an …