Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2013.00621

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

2. Abteilung

VB.2013.00621

Urteil

der 2. Kammer

vom 16. April 2014

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Leana Isler, Verwaltungsrichterin Tamara Nüssle, Gerichtsschreiber Dirk Andres.

In Sachen

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend Aufenthaltsbewilligung,

hat sich ergeben:

A, geboren 1982, von Nigeria, reiste am 2. Mai 2005 als Asylbewerber in die Schweiz ein. Das Asylgesuch wurde am 19. Juli 2005 rechtskräftig abgewiesen.

Am 25. Februar 2006 heiratete A in Zürich die 1976 geborene Schweizerin C, worauf ihm eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei seiner Ehefrau erteilt wurde. Am 12. August 2008 ging aus der Ehe der Sohn D hervor.

Am 25. September 2010 trennte sich das Ehepaar A/C und D wurde gemäss Eheschutzverfügung vom 14. Juli 2011 für die Dauer des Getrenntlebens unter die Obhut der Mutter gestellt. A wurde ein Besuchsrecht eingeräumt. Vom 23. Mai 2012 bis 23. August 2012 wurde A ein Betret-, Rayon- und Kontaktverbot bezüglich seiner Ehefrau, deren Eltern und dem Sohn D auferlegt.

Am 21. November 2012 wies das Migrationsamt das Gesuch um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung von A infolge ungenügender Integration ab.

Am 6. Dezember 2012 wurde die Ehe der Eheleute A/C geschieden. D wurde unter die elterliche Sorge der Mutter gestellt und dem Vater ab 2014 ein Besuchsrecht von zwei Wochenenden pro Monat plus Feiertage sowie ein Ferienbesuchsrecht eingeräumt. A wurde verpflichtet, Unterhalt für seinen Sohn zu zahlen, sobald er in der Lage sei, seinen eigenen Bedarf zu decken.

II.

Den gegen die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung gerichteten Rekurs von A wies die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion am 29. Juli 2013 ab. Das Begehren um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes lehnte die Rekursabteilung wegen Aussichtslosigkeit ab.

III.

Am 12. September 2013 erhob A Beschwerde beim Verwaltungsgericht und beantragte, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und das Migrationsamt sei anzuweisen, das Gesuch von A um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung gutzuheissen, unter Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Vertretung für das Rekurs- und Beschwerdeverfahren sowie unter Zusprechung einer Parteientschädigung für die Anwaltskosten.

Die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion sowie das Migrationsamt verzichteten auf eine Vernehmlassung bzw. eine Beschwerdeantwort.

Die Kammer erwägt:

1.1 Gemäss § 70 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) prüft das Verwaltungsgericht seine Zuständigkeit von Amtes wegen. Diese ist unter anderem betreffend erstinstanzliche Rekursentscheide einer Direktion auf dem vorliegenden Gebiet des Ausländerrechts gegeben (§§ 41–44 in Verbindung mit §§ 19 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 f. sowie 19b Abs. 2 lit. b Ziff. 1 VRG). Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

1.2 Mit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen einschliesslich Ermessensmissbrauch, -über- oder -unterschreitung, und die unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden, nicht aber die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids (§ 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a und b VRG).

Der Beschwerdeführer stützt seinen Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung zunächst auf Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG.

2.1 Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG bestimmt, dass der Anspruch des Ehegatten auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung nach Auflösung der Ehe oder Familiengemeinschaft weiterbesteht, wenn die Ehegemeinschaft mindestens drei Jahre bestanden hat und eine erfolgreiche Integration besteht.

2.2 Unbestritten ist, dass die in der Schweiz gelebte eheliche Gemeinschaft des Beschwerdeführers mit C mehr als drei Jahre gedauert hat. Hingegen sprach ihm die Vorinstanz eine erfolgreiche Integration im Sinn von Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG ab.

2.3 Eine erfolgreiche Integration liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts regelmässig schon vor, wenn die ausländische Person eine feste Arbeitsstelle hat, die wirtschaftliche Sozialhilfe nicht in Anspruch nimmt, die öffentliche Ordnung achtet und die am Wohnort gesprochene Landessprache spricht (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_426/2011 vom 30. November 2011 E. 3.3 mit Hinweisen). Eine erfolgreiche Integration hat die Praxis demgegenüber etwa dann verneint, wenn gegen die Rechtsordnung verstossen wurde, Schulden vorhanden sind, Sozialhilfe in Anspruch genommen wurde oder die erlangte finanzielle Unabhängigkeit erst von kurzer Dauer ist (vgl. BVGr, 2. Januar 2013, C-3850/2009, E. 7.3 mit Hinweisen).

Der strafrechtliche Leumund des Ausländers bildet einen zentralen Aspekt bei der Beurteilung der erfolgreichen Integration. So setzt die erfolgreiche Integration ein grundsätzliches Legalverhalten voraus (VGr, 14. November 2012, VB.2012.00402, E. 2.4 Abs. 6). Daran ändert auch nichts, dass die Straffälligkeit als Widerrufsgrund nach Art. 62 lit. b AuG gilt. Eine geglückte Integration ist jedenfalls zu verneinen, wenn eine erhebliche Straffälligkeit vorliegt (vgl. Marc Spescha, in: Marc Spescha/Hanspeter Thür/Andreas Zünd/Peter Bolzli, Kommentar Migrationsrecht, 3. A., Zürich 2012, Art. 50 N. 5; Andreas Zünd/Ladina Arquint Hill, in: Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser [Hrsg.], Ausländerrecht, 2. A., 2009, Rz. 8.53).

2.4 Der Beschwerdeführer erwirkte drei strafrechtliche Verurteilungen. Am 2. April 2006 wurde er wegen Verstosses gegen das ANAG sowie wegen Hausfriedensbruchs zu 30 Tagen Gefängnis bedingt verurteilt. Am 7. Februar 2011 wurde er zu einer bedingten Geldstrafe sowie einer Busse wegen Hinderung einer Amtshandlung, Verletzung von Verkehrsregeln, der Gebrauchsentwendung und des mehrfachen Fahrens ohne Führerausweis verurteilt. Wegen versuchter Nötigung wurde er am 30. Januar 2013 zur Bezahlung einer Geldstrafe von 45 Tagessätzen à Fr. 30.- als Zusatzstrafe zum Strafbefehl vom 7. Februar 2011 verurteilt. Sodann hat der Beschwerdeführer seit dem 1. Februar 2011 ergänzend zu seiner Erwerbstätigkeit Sozialhilfe von Fr. 54'297.25 (Stand anfangs April 2013) bezogen. Die Sozialhilfeabhängigkeit hält unbestritten an. Der Beschwerdeführer ist temporär erwerbstätig.

Auch wenn die Verurteilung wegen Vergehens gegen das ANAG heute nicht mehr ins Gewicht fällt, die beiden letzteren Verurteilungen vor dem Hintergrund des Sorgerechts- und Scheidungsstreits zu sehen sind und es sich um keine erhebliche Straffälligkeit handelt, kann die Integration des darüber hinaus auch noch sozialhilfeabhängigen Beschwerdeführers nicht im Sinn der bundesgerichtlichen Rechtsprechung als erfolgreich eingestuft werden. Ein Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG kommt ihm deshalb mangels erfolgreicher Integration nicht zu.

Zu prüfen bleibt indes, ob wichtige persönliche Gründe im Sinn von Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG für einen weiteren Aufenthalt des Beschwerdeführers in der Schweiz vorliegen. Solche Gründe können insbesondere in einer schützenswerten Beziehung zu einem in der Schweiz anwesenheitsberechtigten Kind bestehen (vgl. BGr, 19. Mai 2011, 2C_327/2010). Der Beschwerdeführer ist Vater des minderjährigen, am 12. August 2008 geborenen Sohns D.

Art. 8 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) und der inhaltlich identische Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) garantieren das Recht auf Achtung des Familienlebens. Unter dem Schutz der zitierten Gesetzesbestimmungen steht vor allem die Kernfamilie. Darunter ist das Zusammenleben minderjähriger Kinder mit ihren Eltern zu verstehen. Dabei soll nur das intakte und tatsächlich gelebte Familienleben geschützt werden (BGE 137 I 284 E. 1.3).

3.1 In seiner früheren Rechtsprechung hat das Bundesgericht verlangt, dass derjenige Elternteil, der sich auf Art. 8 EMRK berufen will, grundsätzlich über das Sorge- oder Obhutsrecht verfügt. Der bloss besuchsberechtigte Ausländer hingegen hatte nur ausnahmsweise Anspruch auf Anwesenheit, wenn die folgenden Voraussetzungen kumulativ erfüllt waren: Zunächst musste zwischen ihm und seinem in der Schweiz lebenden Kind in wirtschaftlicher und affektiver Hinsicht eine besonders enge Beziehung bestehen, sowie ein über das Übliche deutlich hinausgehendes Besuchsrecht bestehen und wahrgenommen werden. Weiter durften diese Beziehungen wegen der Entfernung zum Heimatland praktisch nicht mehr aufrechterhalten werden können. Schliesslich durfte das bisherige Verhalten des Ausländers zu keinen Klagen Anlass gegeben haben (BGr, 22. März 2012, 2C_1031/2011, E. 4.1.4). In seiner jüngsten Rechtsprechung hat das Bundesgericht seine Praxis in Fällen wie dem vorliegenden, in welchem sich ein Ausländer wegen einer vorbestandenen Aufenthaltsbewilligung auf Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG berufen kann, auch im Licht der Rechtsprechung des EGMR differenziert (BGE 139 I 315): Das Erfordernis der besonderen Intensität der affektiven Beziehung ist bei gesuchstellenden Personen, die schon eine Aufenthaltsbewilligung besitzen, bereits dann erfüllt, wenn der persönliche Kontakt im Rahmen eines nach heutigem Massstab üblichen Besuchsrechts ausgeübt wird. In jedem Fall kommt es weiterhin darauf an, dass das Besuchsrecht kontinuierlich und reibungslos ausgeübt wird. Ausdrücklich festgehalten hat das Bundesgericht aber an den übrigen Voraussetzungen einer Bewilligungsverlängerung: Nach wie vor bleibt es erforderlich, dass auch in wirtschaftlicher Hinsicht eine besonders intensive Beziehung zwischen dem Kind und dem nicht sorgeberechtigten Elternteil besteht und dass Letzterer sich tadellos verhalten hat (BGE 139 I 315, E. 2.5). Nur unter diesen kumulativen Voraussetzungen kann das private Interesse am Verbleib im Land gestützt auf ein Besuchsrecht ausnahmsweise das öffentliche Interesse an einer einschränkenden nationalen Einwanderungspolitik im Rahmen von Art. 8 EMRK überwiegen (BGr, 22. März 2012, 2C_103/2011, E. 4.1.4, mit weiteren Hinweisen, auch auf die Rechtsprechung des EGMR).

Auch gemäss der Lehre soll bei besonders engen affektiven Beziehungen zumindest in Fällen, in denen sich die besuchsberechtigte Person bereits im Familiennachzug in der Schweiz aufgehalten hat, ein besonderes öffentliches Interesse (Straffälligkeit von einem gewissen Gewicht, erhebliche Fürsorgeabhängigkeit) für den Eingriff in das Familienleben vorausgesetzt werden (vgl. Thomas Hugi Yar, "Bis dass der Tod Euch scheidet", in: Jusletter vom 17. März 2014, S. 6; Marc Spescha, die familienbezogene Rechtsprechung im Migrationsrecht [FZA/AuG/EMRK] ab August 2012 bis Ende Juli 2013, in: FamPra.ch 4/2013, S. 982).

3.2 Der heute über ein übliches Besuchsrecht verfügende Beschwerdeführer hat seinen am 12. August 2008 geborenen Sohn in den beiden ersten Lebensjahren, nämlich bis zur Trennung der Parteien im September 2010, persönlich betreut. Nach der Trennung der Eheleute sah der Beschwerdeführer seinen Sohn zunächst gar nicht mehr, hernach ab Januar 2011 wieder vereinzelt bis das Besuchsrecht - ab Mai 2012 - wieder stockte. Es konnte erst durch den Scheidungsrichter zunächst für einen Monat als begleitetes Besuchsrecht ab Ende Juni 2013 und hernach als unbegleitetes Besuchsrecht für den Rest des Kalenderjahrs 2013 wieder installiert werden. Ab Januar 2014 steht dem Beschwerdeführer ein gerichtsübliches Besuchsrecht von zwei Wochenenden pro Monat, ein gerichtsübliches Feiertagsbesuchsrecht und – ab Mitte 2014 – ein Ferienbesuchsrecht zu. Soweit ersichtlich hat der Beschwerdeführer sein Besuchsrecht wahrgenommen - dies muss im Verbund mit der persönlichen Betreuung des Sohnes während der ersten beiden Lebensjahre für die Bejahung einer besonders engen Beziehung in affektiver Hinsicht ausreichen.

3.3 Gemäss Scheidungsurteil wurde der Beschwerdeführer zu Kinderunterhaltsbeiträgen ab einem monatlichen Netto-Einkommen von über Fr. 3'300.- im übersteigenden Betrag bis maximal Fr. 750.- verpflichtet. Der Beschwerdeführer hat diese Unterhaltsbeiträge indessen – offenbar bis heute – nicht geleistet. Seit 1. Februar 2011 wird er von der Gemeinde Regensdorf unterstützt und hat bis April 2013 insgesamt Fr. 54'297.- an Sozialhilfe bezogen. Den Akten ist ausser gelegentlichen Einsätzen für E, welche mit wenigen Fr. 100.- entschädigt worden sind, keine Erwerbstätigkeit des Beschwerdeführers zu entnehmen. Substanziiert behauptet werden auch keine eigenen Bemühungen um Stellensuche. Eine Teilnahme an Arbeitsprogrammen ist aus den Akten immerhin ersichtlich. Der Beschwerdeführer lässt pauschal auf die Schwierigkeiten verweisen, welchen er sich bei der Arbeitssuche ausgesetzt sehe, da sein Aufenthalt nicht geregelt sei. Ohne dies zu verkennen ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer spätestens seit Aufnahme des Getrenntlebens der Eheleute, d. h. seit September 2010, sich um eine Arbeit bemühen konnte. Erst mehr als ein Jahr später, im November 2011, musste der Beschwerdeführer um die heute zu beurteilende Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung nachsuchen. Die nach wie vor bestehende Sozialhilfeabhängigkeit und die damit einhergehende fehlende besonders enge Beziehung zum Sohn D in wirtschaftlicher Hinsicht ist damit bei der vorzunehmenden Prüfung, ob das private Interesse am Verbleib in der Schweiz überwiege, zu beachten und dem Beschwerdeführer auch vorwerfbar.

3.4 Der Beschwerdeführer wurde mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 3. April 2006 wegen Vergehen gegen das Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG) und wegen Hausfriedensbruchs schuldig gesprochen und mit einer bedingten Gefängnisstrafe von 30 Tagen bestraft. Gestützt hierauf wurde der Beschwerdeführer vom Migrationsamt des Kantons Zürich am 8. Mai 2006 verwarnt und es wurden ihm schwerer wiegende fremdenpolizeiliche Massnahmen in Aussicht gestellt, sollte er erneut gerichtlich bestraft werden oder sein Verhalten zu anderen berechtigten Klagen Anlass geben. Am 7. Februar 2011 wurde der Beschwerdeführer mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland der Hinderung einer Amtshandlung, der (einfachen) Verletzung von Verkehrsregeln, der Entwendung zum Gebrauch und des mehrfachen Fahrens ohne Führerausweis schuldig gesprochen und mit einer bedingten Geldstrafe von 30 Tagessätzen à Fr. 30.- bestraft. Dem Strafbefehl ist unter anderem zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer nach Überfahren einer doppelten Sicherheitslinie mit übersetzter Geschwindigkeit Richtung Zentrum Regensdorf fuhr, obschon ihm ein Polizeiwagen mit eingeschalteten Warnsignalen und der Matrix "Stop Polizei" folgte. Der Beschwerdeführer setzte seine Fahrt dessen ungeachtet fort und touchierte auf seiner weiteren Fahrt den Randstein, überfuhr ein Trottoir, liess sodann sein Fahrzeug stehen und flüchtete an seinen Wohnort. Der Aufforderung, zum Polizeiposten zu kommen, kam der Beschwerdeführer nicht nach und musste in Handschellen gelegt werden. Mit Verfügung vom 8. Mai 2012 verhängte die Kantonspolizei Zürich über den Beschwerdeführer ein Betret- bzw. Rayonverbot zugunsten der damals getrennt lebenden Ehefrau und des Sohnes D. Mit Verfügung des Bezirksgerichts Dielsdorf wurde diese Schutzmassnahme bis zum 23. August 2012 verlängert. Am 30. Januar 2013 sprach das Bezirksgericht Dielsdorf den Beschwerdeführer schliesslich der versuchten Nötigung schuldig und bestrafte ihn mit einer Geldstrafe von 45 Tagessätzen zu Fr. 30.-. Im nämlichen Urteil wurde der Beschwerdeführer vom Vorwurf der Drohung freigesprochen. Hintergrund dieses Strafverfahrens war eine Strafanzeige der heutigen Ex-Frau des Beschwerdeführers und ihres Vaters, wonach der Beschwerdeführer gegenüber dem Sohn D die Aussage getätigt haben solle, er werde eine Waffe kaufen und die Eltern seiner Ex-Frau erschiessen. Dieser Sachverhalt liess sich im Strafprozess nicht erstellen und der Beschwerdeführer wurde "in dubio pro reo" vom Vorwurf der Drohung freigesprochen. Der vom Gericht als erstellt erachtete Vorwurf der versuchten Nötigung geht auf eine Auseinandersetzung unter den Eheleuten A/C im September 2010 zurück, anlässlich welcher der Beschwerdeführer gegenüber seiner Ehefrau ausführte, wenn sie ihm den Sohn wegnehme, werde er sie und ihre Familie töten; sie solle nicht versuchen, ihn zu zerstören, er werde sie zuerst zerstören; sie könne nicht ohne ihn leben.

Auch wenn die einzelnen Delikte je für sich gesehen erklärbar sein mögen und insbesondere die beiden letzten zitierten Verfahren (Anordnung von Gewaltschutzmassnahmen und Urteil Bezirksgericht Dielsdorf vom 30. Januar 2013) im Kontext der offenbar konfliktbehafteten Auflösung der ehelichen Beziehung des Beschwerdeführers zu sehen ist, erscheint das Verhalten des Beschwerdeführers damit jedenfalls nicht mehr als tadellos und liegt eine Straffälligkeit von einem gewissen Gewicht vor.

3.5 Eine zusammenfassende Würdigung des Sachverhalts ergibt damit, dass der Beschwerdeführer sein Besuchsrecht wahrnimmt und wohl auch die besonders enge affektive Beziehung zu seinem Sohn zu bejahen ist. Demgegenüber fehlt es an einer in wirtschaftlicher Hinsicht besonders engen Beziehung zum Kind und ist das Verhalten des Beschwerdeführers in der Schweiz zufolge der angeführten Verurteilungen und der fremdenpolizeilichen Verwarnung jedenfalls nicht tadellos. Hinzu kommt die aus heutiger Sicht über Jahre andauernde Fürsorgeabhängigkeit mit bezogenen Leistungen von deutlich über Fr. 50'000.-. Damit erlaubt das besondere öffentliche Interesse (Straffälligkeit von einem gewissen Gewicht, erhebliche Fürsorgeabhängigkeit) den Eingriff in das Familienleben des Beschwerdeführers, sowohl im Licht von Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG wie auch von Art. 8 EMRK.

Der Beschwerdeführer beruft sich insbesondere auch auf das Urteil des EGMR Udeh gegen Schweiz vom 16. April 2013 (Nr. 12020/09, www.echr.coe.int). Hierzu hat das Bundesgericht bereits seit längerem klargestellt, dass dieser Entscheid kein Grundsatzentscheid ist. Er erscheint vielmehr als spezifischer Anwendungsfall der bisherigen Praxis des EGMR (vgl. insb. Urteil vom 2. August 2001, Boultif, 54273/00 und Urteil vom 11. Oktober 2011, Emre, 5056/10). Entgegen den Vorbringen des Beschwerdeführers lässt sich aus dem besagten Urteil des EGMR keineswegs ableiten, dass die hier vertretene bisherige Rechtsprechung des Bundesgerichts betreffend straffällige Ausländer mit Familienangehörigen in der Schweiz konventionswidrig wäre (BGE 139 I 325; BGr, 11. November 2013, 2C_352/2013, E. 2.3).

Schliesslich liegt der Entscheid der Vorinstanz auch im Rahmen des pflichtgemässen Ermessens. Es bestehen keine Hinweise dafür, dass sie ihr Ermessen in rechtsverletzender Weise ausgeübt haben soll. Vielmehr hat sie in Anwendung von Art. 96 Abs. 1 AuG alle rechtserheblichen Kriterien berücksichtigt und die Verweigerung einlässlich begründet. Eine über das Übliche hinausgehende Integration des Beschwerdeführers besteht nicht.

Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.

5.1 Bei diesem Verfahrensausgang sind die Kosten des Rekurs- und Beschwerdeverfahrens dem Beschwerdeführer aufzuerlegen und steht ihm keine Parteientschädigung zu (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 und § 17 Abs. 2 VRG).

5.2 Der Beschwerdeführer beantragt die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Gemäss § 70 in Verbindung mit § 16 Abs. 1 VRG ist Privaten, welchen die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht offensichtlich aussichtslos erscheinen, auf entsprechendes Ersuchen die Bezahlung von Verfahrenskosten und Kostenvorschüssen zu erlassen (Abs. 1). Sie haben zudem Anspruch auf die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands, wenn sie nicht in der Lage sind ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren (Abs. 2).

Offensichtlich aussichtslos sind Begehren, deren Aussichten auf Gutheissung um derart viel kleiner als jene auf Abweisung erscheinen, dass sie deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Massgebend ist, ob ein Selbstzahler, der über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung und Abwägung der Aussichten zu einem Verfahren entschliessen würde oder davon Abstand nähme. Der Private soll ein Verfahren, das er auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil es ihn nichts kostet (Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 16 N. 46 ff.).

Aufgrund der gefestigten bundesgerichtlichen Rechtsprechung musste vorliegend die Beschwerde insbesondere wegen des nicht tadellosen Verhaltens des Beschwerdeführers und dessen in wirtschaftlicher Hinsicht nicht besonders engen Beziehung zu seinem Sohn von vornherein als aussichtslos erscheinen.

Damit ist das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege abzuweisen.

Demgemäss erkennt die Kammer:

1. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands wird abgewiesen.

2. Die Beschwerde wird abgewiesen.

3.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      60.--     Zustellkosten,
Fr. 2'060.--     Total der Kosten.

4. Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

5. Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

6. Gegen dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

7. Mitteilung an:…

Abweichende Meinung einer Minderheit der Kammer

(§ 124 des Gesetzes vom 10. Mai 2010 über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess in Verbindung mit § 71 VRG)

Eine Minderheit der Kammer hat unter entsprechenden Kosten- und Entschädigungsfolgen die Gutheissung der Beschwerde und des Gesuchs um UP/URP beantragt, aus folgenden Gründen:

1. Die von der Mehrheit der Kammer zur Anwendung gebrachte bundesgerichtliche Rechtsprechung steht im Widerspruch zur jüngsten Praxis des europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR). Denn in diesen Konstellationen des "umgekehrten Familiennachzugs" rückt der EGMR das Kindeswohl zusehends in den Vordergrund (vgl. EGMR, 30. Juli 2013 i. S. Polidario c. Schweiz, Nr. 33169/10; 16. April 2013 i. S. Udeh c. Schweiz, Nr. 12020/09). Der EGMR verlangt regelmässige Kontaktmöglichkeiten zu beiden Elternteilen, sofern tatsächlich gelebte Bindungen bestehen. Gemäss den Strassburger Richtern vermag das Kindswohl auch erhebliche, aber Jahre zurückliegende Straftaten sowie Sozialhilfeabhängigkeit aufzuwiegen.

Als Reaktion auf diese Rechtsprechung des EGMR hat das Bundesgericht seine Rechtsprechung zwar leicht angepasst, indem es präzisierte, dass das Erfordernis der besonderen Intensität der affektiven Beziehung bei gesuchstellenden Personen, die wie der Beschwerdeführer schon eine Aufenthaltsbewilligung besassen, bereits dann erfüllt sei, wenn der persönliche Kontakt im Rahmen eines nach heutigem Massstab üblichen Besuchsrechts ausgeübt wird (BGE 139 I 315). An den Bedingungen eines "tadellosen Verhaltens" sowie einer "engen wirtschaftlichen Beziehung" hielt das Bundesgericht jedoch fest. Es erscheint aber angesichts der angeführten Rechtsprechung des EGMR, den Vorgaben der Kinderrechtskonvention sowie der gesellschaftlich gewandelten Vorstellung der Vaterrolle (vgl. z. B. Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Elterliche Sorge] vom 16. November 2011, in: BBl 2011 2450, 9077, S. 9087 f.) fraglich, inwiefern für die Berufung auf Art. 8 EMRK bei Vorliegen einer engen affektiven Beziehung die Erfordernisse der "besonders engen wirtschaftlichen Beziehung" und des "tadellosen Verhaltens" weiterhin aufrechterhalten werden können. Das Bundesgericht greift damit in den Schutzbereich von Art. 8 EMRK ein und lässt eine umfassende Interessenabwägung nach Art. 8 Abs. 2 EMRK bei nicht "tadellosem Verhalten" oder bei keiner "engen wirtschaftlichen Beziehung" nicht zu. Es scheint dabei von einer traditionellen Rollenteilung in der Familie und der überholten Rolle des Vaters als blossem Ernährer auszugehen, welche es rechtfertigt nach der Trennung der Eltern, die persönlichen Beziehungen zwischen dem Kind und dem Vater auf ein sporadisch vom Ausland her auszuübendes Besuchsrecht zu beschränken und nur ausnahmsweise regelmässige Kontaktmöglichkeiten zu beiden Elternteilen zu erlauben. Eine intakte und gelebte Vater-Kind-Beziehung bzw. Beziehung zwischen dem Kind und dem bloss besuchsberechtigten Elternteil erscheint dem Bundesgericht demnach nur unter zusätzlichen Bedingungen als hinreichend schützenswert. Gemäss Art. 8 Abs. 2 EMRK darf das Recht auf Familienleben aber nur dann eingeschränkt werden, wenn der Eingriff gesetzlich vorgesehen und in einer demokratischen Gesellschaft notwendig ist für die nationale und öffentliche Sicherheit, für das wirtschaftliche Wohl des Landes, zur Aufrechterhaltung der Ordnung, zur Verhütung von Straftaten, zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer. Demnach müssen im Rahmen einer Interessenabwägung die öffentlichen Interessen an einer Wegweisung die privaten Interessen am Verbleib in einer Weise überwiegen, welche die Wegweisung notwendig erscheinen lässt.

2. Vorliegend ist nicht vom typischen Fall von "umgekehrtem Familiennachzug" eines Vaters gestützt auf ein Besuchsrecht für sein Kind auszugehen, da der Beschwerdeführer während langer Zeit die Hauptbezugsperson für das Kind war und sich nicht auf die traditionelle Vaterrolle des Versorgers beschränkte. Die oben angeführte bundesgerichtliche Rechtsprechung lässt sich deshalb insbesondere nicht auf den vorliegenden Fall anwenden. Das Fehlen eines "tadellosen Verhaltens" im Sinn der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann vorliegend nicht für eine Wegweisung ausschlaggebend sein. Der Beschwerdeführer hat auch nicht mutwillig oder in Missachtung des Scheidungsurteils keine Unterhaltsbeiträge bezahlt. Die Beziehung zwischen dem Beschwerdeführer und seinem Sohn fällt in den Schutzbereich von Art. 8 Abs. 1 EMRK. Aufgrund der vorliegend unbestritten sehr engen und intakten Bindungen zwischen dem Beschwerdeführer und seinem Sohn erschiene die weitere Einschränkung der Vater-Kind-Beziehung bei einer Wegweisung des Beschwerdeführers auf eine Distanzbeziehung über zwei Kontinente dem Kindswohl abträglich. Die Vaterrechte des Beschwerdeführers würden ungebührlich eingeschränkt. Die enge Beziehung dürfte wegen der Entfernung zwischen der Schweiz und Nigeria, dem Wohlstandsgefälle zwischen den beiden Ländern und dem Zerwürfnis der Eltern praktisch nicht mehr aufrechterhalten werden können. Vor diesem Hintergrund vermögen die geringe Straffälligkeit des Beschwerdeführers und die heute knapp noch nicht als erheblich einzustufende Sozialhilfeabhängigkeit kein hinreichend schweres öffentliches Interesse an einer Wegweisung zu begründen, welches das gewichtige private Interesse an einem adäquaten Fortbestand der engen familiären Kontakte zu überwiegen vermag. Es ergibt sich, dass eine Wegweisung des Beschwerdeführers zum jetzigen Zeitpunkt unverhältnismässig wäre.