Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 1. Abteilung

 

VB.2013.00646

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 28. November 2013

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach Schmid, Verwaltungsrichter Martin Kayser, Gerichtsschreiberin Regula Hunger.

 

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegnerin,

 

 

betreffend Aufenthaltsbewilligung,

hat sich ergeben:

I.  

Das Migrationsamt des Kantons Zürich widerrief mit Verfügung vom 29. Januar 2013 die bis 2. Oktober 2013 gültige Aufenthaltsbewilligung von A, geboren am 15. Juli 1988, und setzte ihr eine Frist zum Verlassen der Schweiz bis zum 30. März 2013. Als Grund für den Widerruf gab das Migrationsamt an, es liege eine Scheinehe vor.

II.  

Dagegen rekurrierte A mit Rekurseingabe vom 11. März 2013 an die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion. Mit Entscheid vom 12. Juli 2013 wies diese den Rekurs ab, soweit das Rechtsmittel nicht gegenstandslos geworden war.

III.  

Mit Beschwerde vom 12. September 2013 an das Verwaltungsgericht beantragte A, den Rekursentscheid vom 12. Juli 2013 aufzuheben und ihr den weiteren Aufenthalt in der Schweiz zu gestatten. Eventualiter sei die Sache an die Sicherheitsdirektion zur vollständigen Abklärung des Sachverhalts und zum Neuentscheid zurückzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Migrationsamts.

Die Sicherheitsdirektion verzichtete am 25. September 2013 auf eine Vernehmlassung zur Beschwerde. Das Migrationsamt liess sich nicht vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.  

1.1 Die Beschwerdegegnerin widerrief die Aufenthaltsbewilligung der Beschwerdeführerin mit der Begründung, es liege eine Scheinehe vor. Die Vorinstanz führte aus, ob eine Scheinehe vorliege oder nicht, könne offengelassen werden. Die Ehe habe bestenfalls knapp 20 Monate bestanden; der Ehemann habe die eheliche Wohngemeinschaft im August 2010 verlassen. Wichtige Gründe für getrennte Wohnorte seien keine ersichtlich, ebenso sei das Bestehen einer Familiengemeinschaft zu verneinen, fehle doch zeitweise jeglicher Kontakt zwischen den Eheleuten. Die Beschwerdeführerin hält der Argumentation der Beschwerdegegnerin und jener der Vorinstanz entgegen, es sei mangels gesicherter anderweitiger Erkenntnisse davon auszugehen, dass die Ehe mindestens vom 30. Dezember 2008 bis nach April 2012 und damit länger als drei Jahre gedauert habe.

1.2 Die Beschwerdeführerin ist Brasilianerin und heiratete am 30. Dezember 2008 in Portugal den portugiesischen Staatsangehörigen C. Zwischen der Schweiz und Brasilien besteht kein Staatsvertrag im Sinn von Art. 2 Abs. 1 des Ausländergesetzes vom 16. Dezember 2005 (AuG), welcher der Beschwerdeführerin einen Bewilligungsanspruch vermitteln würde.

1.3 Gemäss Art. 2 Abs. 2 AuG gilt dieses Gesetz für Familienangehörige Staatsangehöriger der Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft (heute Europäische Union [EU]) nur so weit, als das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen [FZA]) keine abweichenden Bestimmungen enthält oder das Ausländergesetz günstigere Bestimmungen vorsieht.

Gestützt auf Art. 7 lit. d und e FZA in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 und 2 lit. a Anhang I FZA hat der Ehepartner einer Person, die in den Anwendungsbereich des Freizügigkeitsabkommens fällt und ein Aufenthaltsrecht in der Schweiz hat, ungeachtet der eigenen Staatsangehörigkeit einen Anspruch darauf, bei dieser zu wohnen und eine Erwerbstätigkeit auszuüben. Folglich steht ihm ein Aufenthaltsrecht für die Schweiz zu. Dies gilt grundsätzlich unabhängig von einem Zusammenleben der Ehegatten, solange die Ehe nicht bloss formell aufrechterhalten wird (vgl. BGE 130 II 113 = Pra 93 [2004] Nr. 171 E. 8; EuGH, 13. Februar 1985, Rs. 267/83, Diatta, Slg. 1985 567 ff., N. 18 ff.). Die einem Familienangehörigen erteilte Aufenthaltserlaubnis hat die gleiche Gültigkeit wie die der Person, von der das Recht hergeleitet ist (Art. 3 Abs. 4 Anhang I FZA). Demnach teilt die abgeleitete Aufenthaltsbewilligung des Ehepartners das Schicksal der originären Bewilligung des EU-Bürgers (VGr, 25. Mai 2011, VB.2010.00718, E. 3.3; Marc Spescha in: derselbe et al. [Hrsg.], Migrationsrecht, 3. A., Zürich 2012, Art. 3 Anhang I FZA N. 17). Eine Bewilligung erlischt, wenn sich der Inhaber einer Aufenthaltsbewilligung EG/EFTA definitiv ins Ausland abmeldet (vgl. Art. 61 Abs. 1 lit. a AuG; Andreas Zünd/Ladina Arquint Hill in: Peter Uebersax et al. [Hrsg.], Ausländerrecht, 2. A., Basel 2009, § 8.16). Verlässt er die Schweiz ohne Abmeldung, so erlischt die Aufenthaltsbewilligung EG/EFTA nach einem ununterbrochenen Auslandaufenthalt von sechs Monaten (vgl. Art. 6 Abs. 5 Anhang I FZA). Gemäss FZA besteht sodann bei aufgelöster ehelicher Beziehung für drittstaatsangehörige Familienangehörige ohne gemeinsame Kinder kein automatisches Verbleiberecht (vgl. Art. 12 Abs. 3 der Richtlinie [EG] 2004/38 e contrario; Andreas Kellerhals/Tobias Baumgartner, Freizügigkeitsab­kommen Schweiz-EG, Textsammlung und Einführung, Zürich/St. Gallen 2007, S. 6).

1.4 Nach vorgängigen hiesigen Aufenthalten reiste die Beschwerdeführerin am 7. Januar 2009 erneut in die Schweiz ein und stellte am 8. Januar 2009 ein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung EG/EFTA zum Verbleib bei ihrem Ehemann. Da dieser über eine EG/EFTA-Aufenthaltsbewilligung mit Gültigkeit bis 2. Oktober 2013 verfügte, erhielt sie eine bis zum 2. Oktober 2013 befristete EG/EFTA-Aufent­haltsbewilligung. Ihr kam daher grundsätzlich ein abgeleitetes Aufenthaltsrecht in der Schweiz zu (vgl. Art. 3 Abs. 1 und 2 lit. a Anhang I FZA).

Die Vorinstanz geht davon aus, dass der Ehemann der Beschwerdeführerin im August 2010 die eheliche Wohngemeinschaft verlassen hat. Die Beschwerdeführerin macht jedenfalls nicht geltend, ihr Ehemann habe sich während dieser Zeit bei ihr in der Schweiz aufgehalten. In ihrem Rekurs vom 11. März 2013 führte sie vielmehr aus, aus den Akten gehe hervor, dass ihr Ehemann von ca. Oktober 2010 bis April 2012 inhaftiert gewesen sei. Dies ist nachweislich nicht der Fall (vgl. Entscheid der Vorinstanz, E. 6.5). Folglich wusste die Beschwerdeführerin nicht, wo sich ihr Ehemann in diesem Zeitraum aufgehalten hat. Am 23. Juni 2011 ist ihr Ehemann in Zürich verhaftet worden. Vom 23. Juni 2011 bis 9. Januar 2012 war er inhaftiert. Nach einem Aufenthalt im Ausland reiste er am 21. April 2012 wieder in die Schweiz ein und stellte ein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung EG/EFTA; am 18. Dezember 2012 meldete die Beschwerdeführerin ihren Ehemann rückwirkend auf den Juli/August 2012 nach Portugal ab. Wann die originäre Aufenthaltsbewilligung des Ehemanns der Beschwerdeführerin erloschen ist, kann vorliegend offenbleiben, denn die kinderlose Ehe ist mittlerweilen unbestrittenermassen definitiv gescheitert. Die Beschwerdeführerin beruft sich denn auch zu Recht nicht auf einen Aufenthaltsanspruch nach Art. 7 lit. d FZA.

2.  

2.1 Ausländische Ehegatten von Schweizerinnen und Schweizern haben Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, soweit sie mit diesen zusammenwohnen (Art. 42 Abs. 1 AuG). Wurde die Ehegemeinschaft aufgelöst bzw. aufgegeben, hat der ausländische Ehegatte nach Art. 50 Abs. 1 AuG weiterhin einen Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn die Ehegemeinschaft mindestens drei Jahre gedauert hat und eine erfolgreiche Integration besteht (lit. a) oder wenn wichtige persönliche Gründe einen Aufenthalt in der Schweiz erforderlich machen (lit. b). Eine relevante Ehegemeinschaft im Sinn dieser Bestimmungen ist indes nur gegeben, solange die eheliche Beziehung tatsächlich gelebt wird und ein gegenseitiger Ehewille besteht (BGE 137 II 345 E. 3.1.2; BGr, 7. Juli 2011, 2C_155/2011, E. 3).

EU-Bürger und ihre Angehörigen dürfen freizügigkeitsrechtlich nicht schlechter gestellt werden als Schweizerinnen und Schweizer in der gleichen Situation (vgl. Art. 2 FZA). Als Inhaberin einer befristeten EG/EFTA-Aufent­haltsbewilligung kann sich die Beschwerdeführerin demnach – losgelöst von der Bewilligungssituation ihres Ehemannes – auf Art. 50 Abs. 1 AuG berufen (BGr, 8. Juli 2013 2C_274/2012, E. 2.1.2; 8. Januar 2013, 2C_13/2012, E. 3.1 mit Bezug auf Art. 50 AuG).

2.2 Wichtige persönliche Gründe im Sinn von Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG macht die Beschwerdeführerin nicht geltend. Es ist somit zu prüfen, ob die Ehegemeinschaft zwischen der Beschwerdeführerin und ihrem Ehepartner mindestens drei Jahre gedauert hat (Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG).

2.2.1 Da die Eheleute vorliegend jedenfalls nicht drei Jahre lang zusammengewohnt haben, ist zur Beurteilung der Frage Art. 49 AuG heranzuziehen (vgl. BGE 138 II 229 E. 2). Nach dieser Bestimmung besteht das Erfordernis des Zusammenwohnens nach Art. 42–44 AuG nicht, wenn für getrennte Wohnorte wichtige Gründe geltend gemacht werden und die Familiengemeinschaft weiter besteht. Ist dies nicht der Fall, ist die Ehe als definitiv gescheitert zu erachten. Von einem Weiterbestand der Familiengemeinschaft kann ausgegangen werden, wenn die Trennung nur vorübergehender Natur ist. Dauert die Trennung jedoch länger als sechs bis zwölf Monate, muss aufgrund der Art der ehelichen Kontakte eruiert werden, ob der Wille zur Ehegemeinschaft bei beiden Ehepartnern tatsächlich weiter besteht (Esther S. Amstutz in: Martina Caroni/Thomas Gächter/Daniela Thurnherr, Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Bern 2010, Art. 49 N. 21; Spescha, Art. 49 N. 3). Während bei Ehepaaren mit gemeinsamem Wohnsitz eine Vermutung dafür besteht, dass die Ehegemeinschaft gelebt wird, verhält es sich bei Ehepartnern, die über längere Zeit getrennt leben, umgekehrt. Diese haben die wichtigen Gründe für das Getrenntleben geltend zu machen und glaubhaft darzulegen, dass die Ehegemeinschaft fortbesteht (vgl. Amstutz, Art. 49 N. 30).

2.2.2 Wie gesehen, geht die Vorinstanz davon aus, dass der Ehemann der Beschwerdeführerin im August 2010 die eheliche Wohngemeinschaft verlassen hat. Entgegen der Rekurseingabe sei der Ehemann nicht von ca. Oktober 2010 bis April 2012 in Haft gewesen, sondern habe sich – wie sich aus Hotelbelegen ergibt – spätestens am 26. Oktober 2010 nicht mehr in Haft befunden. Es lasse nichts darauf schliessen, dass er mit der Ehefrau zu diesem Zeitpunkt wieder Kontakt aufgenommen habe, auch nicht als er sich im Juni 2011 in Zürich bis zu seiner hiesigen Verhaftung aufgehalten habe. Selbst nach der Haftentlassung am 9. Januar 2012 habe der Ehemann die Schweiz verlassen und sich erst viereinhalb Monate später wieder bei der Beschwerdeführerin zurückgemeldet. Wichtige Gründe für getrennte Wohnorte seien angesichts dieser Umstände keine ersichtlich. Zu verneinen sei auch das Bestehen einer Familiengemeinschaft, fehle doch zeitweise jeglicher Kontakt zwischen den Eheleuten. Dass die Eheleute vom 21. April bis Ende Juni 2012, mithin nach einer Trennung von knapp 18 Monaten, das eheliche Zusammenleben sowie die Familiengemeinschaft wieder aufgenommen hätten, lege die Beschwerdeführerin weder glaubhaft dar noch stützen die Akten eine solche Annahme. Die Ehe habe nur knapp 20 Monate gedauert.

2.2.3 Die Beschwerdeführerin macht im Wesentlichen geltend, der entscheidrelevante Sachverhalt beruhe auf reiner Spekulation. Der Ehemann sei nie zur ehelichen Gemeinschaft bzw. zum Ehewillen befragt worden. Der Beschwerdeführerin sei es unangenehm gewesen, mit einem Straftäter verheiratet zu sein, weshalb sie im Frühling 2011 den Ehemann rückwirkend bei ihr abgemeldet und mitgeteilt habe, er sei zwischen August und September 2010 ausgezogen. Sie habe nicht mit seinem zweifelhaften Verhalten in Verbindung gebracht werden wollen. Dass sie sich von ihm abgewendet habe, sei nie behauptet worden. Es sei durchaus verständlich, dass die Beschwerdeführerin nicht gewollt habe, dass man wusste, dass ihr Ehemann bei ihr wohne und Kontakt bestünde, da er von den Strafverfolgungsbehörden gesucht worden sei. Ihr Verhalten spreche so eher für das Bestehen eines Ehewillens beider Eheleute, da sie ihm die ganze Zeit über beigestanden habe und ihn nicht den Strafverfolgungsbehörden ausgeliefert habe. Es sei mangels gesicherter anderweitiger Erkenntnisse davon auszugehen, dass die Ehegemeinschaft mindestens vom 30. Dezember 2008 bis nach dem April 2012 und damit mehr als drei Jahre gedauert habe.

2.2.4 Mit Schreiben vom 10. März 2011 hatte die Beschwerdeführerin der Einwohnerkontrolle mitteilen lassen, ihr Ehemann sei vor ca. sieben Monaten in Luxemburg verhaftet worden und sitze seither im "Centre pénitentiaire de Schrassig" in Untersuchungshaft. Im Schreiben an die Beschwerdegegnerin vom 1. Juni 2011 teilte die Beschwerdeführerin mit, der Auszug respektive das Verschwinden des Ehegatten sei ca. zwischen August und September 2010 erfolgt. Weiter gab sie an, ihr Ehemann befinde sich immer noch in Untersuchungshaft. Sie habe sich um eine Besuchsbewilligung bemüht, jedoch noch keine Antwort erhalten, und somit ihren Ehegatten seit August/September 2010 weder gesehen noch gehört. Die erhaltenen Antwortbriefe habe sie nicht aufbewahrt.

2.2.5 Aus den Akten ist ersichtlich, dass sich der Ehemann der Beschwerdeführerin im August 2010 noch in der Schweiz aufgehalten hat. Am 26. Oktober 2010 stellte die Staatsanwaltschaft Luxemburg ein Rechtshilfegesuch an die Zürcher Strafverfolgungsbehörden. Wie die Vorinstanz zutreffend festhielt, lässt dies den Schluss zu, dass sich der Ehemann der Beschwerdeführerin zu diesem Zeitpunkt nicht mehr in Luxemburg befand. Ebenfalls nicht zu beanstanden ist die Feststellung, dass sich der Ehemann der Beschwerdeführerin am 1. Juni 2011 nicht mehr – wie von ihr behauptet – in Untersuchungshaft befunden haben kann, da er mit Urteilen des Strafgerichts Luxemburg vom 17. Januar 2011, 8. Februar 2011 und 10. März 2011 zu einer längerfristigen Gefängnisstrafe verurteilt worden ist. Am 23. Juni 2011 wurde der Ehemann der Beschwerdeführerin in Zürich verhaftet und befand sich bis zum 9. Januar 2012 im Strafvollzug. Am 21. April 2012 meldete er sich als von Portugal zugezogen unter der Adresse seiner Ehefrau an und ersuchte am 24. April 2012 um Erteilung einer neuen EG/EFTA-Aufenthaltsbewilligung.

2.2.6 In den Akten befinden sich keine Belege dafür, dass sich die Beschwerdeführerin tatsächlich um eine Besuchsbewilligung für die Haftzeit in Luxemburg bemüht hätte. Auch behauptet sie nicht, ihn je im Gefängnis – sei es in Luxemburg oder in der Schweiz – besucht zu haben. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass das Eheleben nach August/September 2010 aufrechterhalten worden wäre. In der Beschwerde wird zwar sinngemäss geltend gemacht, es habe Kontakt bestanden. Die Angaben der Beschwerdeführerin sind jedoch widersprüchlich: Einmal gab sie an, seit August/September 2010 keinen Kontakt zu ihrem Ehemann zu haben. In der Einvernahme vom 26. Juni 2012 sagte sie dann aus, seit einem Jahr und vier Monaten keinen Kontakt zu ihrem Ehemann zu haben bzw. seit über einem Jahr verstritten zu sein. Die aktuelle Telefonnummer kenne sie nicht, da er diese immer wechsle. Eine Beziehung stelle sie sich nicht mehr vor.

2.3 Ausländerinnen und Ausländer dürfen sich in Migrationsverfahren nicht damit begnügen, bloss pauschal gehaltene Behauptungen aufzustellen. Dies gilt besonders dann, wenn sie anwaltlich vertreten sind. Art. 90 AuG verpflichtet die ausländische Person, bei der Feststellung des Sachverhaltes mitzuwirken. Sie ist gehalten, zutreffende und vollständige Angaben über die für die Regelung des Aufenthalts wesentlichen Tatsachen zu machen (lit. a).

Abgesehen von den oben dargestellten widersprüchlichen Angaben begnügt sich die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin mit dem Hinweis, es habe auch ab August/September 2010 Kontakt mit ihrem Ehemann bestanden. Sie unterliess es, in glaubhafter oder substanziierter Weise aufzuzeigen, worin dieser Kontakt bestanden hätte. Angesichts der Missachtung ihrer Mitwirkungspflicht von Art. 90 lit. a AuG besteht kein Anlass, weitere Sachverhaltsabklärungen zu tätigen. Vielmehr muss davon ausgegangen werden, dass der Ehemann die Wohngemeinschaft spätestens im September 2010 verlassen hat und die eheliche Gemeinschaft zu diesem Zeitpunkt aufgegeben worden ist. Für eine Fortführung der Ehegemeinschaft trotz Getrenntleben bestehen keine plausiblen Anhaltspunkte. Somit dauerte die Ehegemeinschaft nur rund 20 Monate. Es fehlt damit an einer dreijährigen Ehegemeinschaft im Sinn von Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG; ein Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung ist entsprechend der Auffassung der Vorinstanz zu verneinen.

3.  

Die Vorinstanzen haben sodann geprüft, ob die Aufenthaltsbewilligung nach pflichtgemässem Ermessen zu verlängern sei. Es bestehen keinerlei Hinweise für eine rechtsverletzende Ermessensausübung; die Vorinstanz hat alle massgeblichen Abwägungskriterien (Art. 96 AuG) berücksichtigt (vgl. § 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Dass die Beschwerdeführerin während viereinhalb Jahren weder in straf- noch betreibungsrechtlicher Hinsicht aufgefallen ist, ihren Lebensunterhalt stets selbst bestritten hat und zu keinem Zeitpunkt von der öffentlichen Sozialhilfe abhängig war, ist keineswegs aussergewöhnlich. Zu Ungunsten der Beschwerdeführerin ist zu berücksichtigen, dass sie nur gebrochen Deutsch spricht und auf einen Dolmetscher angewiesen ist. Sie reiste im Alter von 21 Jahren in die Schweiz ein und hat damit den grössten Teil ihres Lebens in Brasilien verbracht. Besonders enge persönliche Kontakte zur Schweiz oder zu hier lebenden Personen bestehen nicht. Die Vorinstanz hat auch eine ermessensweise Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung in rechtskonformer Weise abgelehnt.

Die Beschwerde ist demnach vollumfänglich abzuweisen.

4.  

Die durch die Vorinstanz festgelegte Frist zum Verlassen der Schweiz ist abgelaufen. Demnach ist eine angemessene neue Frist anzusetzen (vgl. VGr, 13. Juli 2011, VB.2011.00271, E. 2.4 Abs. 2; Art. 64d Abs. 1 AuG).

5.  

Bei diesem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen und steht ihr keine Parteientschädigung zu (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 und § 17 Abs. 2 VRG).

6.  

Soweit ein Anwesenheitsanspruch geltend gemacht wird, ist Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zu erheben (vgl. BGr, 18. Juni 2007, 2D_3/2007 bzw. 2C_126/2007, E. 2.2). Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, sind sie in der gleichen Rechtsschrift einzureichen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Der Beschwerdeführerin wird eine neue Frist bis 28. Februar 2014 angesetzt, um die Schweiz zu verlassen.

3.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      60.--     Zustellkosten,
Fr. 2'060.--     Total der Kosten.

4.    Die Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

5.    Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

6.    Gegen dieses Urteil kann Beschwerde im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

7.    Mitteilung an …