Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 4. Abteilung

 

VB.2013.00685

VB.2013.00707

 

 

Urteil

 

 

 

der 4. Kammer

 

 

 

vom 5. März 2014

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Jso Schumacher (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Gerichtsschreiberin Viviane Eggenberger.  

 

 

 

 

In Sachen

 

 

VB.2013.00685

 

Gemeinde X, 

vertreten durch die Sozialbehörde X,

 

diese vertreten durch RA Z,

Beschwerdeführerin,

 

gegen

 

 

1.    A,  

vertreten durch RA Y,

 

2.    Arbeitslosenkasse W, 

Beschwerdegegnerschaft,

 

 

und

 

VB.2013.00707

 

A, 

vertreten durch RA Y,

Beschwerdeführer,

 

gegen

 

 

1.    Gemeinde X, 

vertreten durch die Sozialbehörde X,

 

vertreten durch RA Z,

 

2.    Arbeitslosenkasse W,

 

Beschwerdegegnerinnen

 

 

betreffend Kündigung des Arbeitsverhältnisses,

hat sich ergeben:

I.  

A, geboren 1958, wurde von der Sozialbehörde der Gemeinde X per 1. Dezember 1990 als Küchenchef im Altersheim Q angestellt. Mit Verfügung vom 27. März 2012 kündigte die Sozialbehörde das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist von drei Monaten auf den 30. Juni 2012 mit sofortiger Freistellung. Sie erachtete es als erstellt, dass der Beschwerdeführer zwei Praktikantinnen in der Küche sexuell belästigt habe.

II.  

Gegen die Kündigung liess A am 26. April 2012 beim Bezirksrat V Rekurs erheben, wobei er eine Entschädigung von sechs Monatslöhnen wegen formell und sachlich nicht begründeter Kündigung sowie eine Abfindung von zehn Monatslöhnen beantragte.

Am 11. Februar 2013 reichte die Arbeitslosenkasse W beim Bezirksrat eine Subrogationsanzeige aufgrund ihrerseits A zwischen 10. August und 30. Sep­temb­er 2012 ausgerichteter Arbeitslosenentschädigung in der Höhe von insgesamt Fr. 4'780.45 ein.

Der Bezirksrat hiess das Rechtsmittel mit Beschluss vom 12. September 2013 insofern teil­weise gut, als die Sozialbehörde X verpflichtet wurde, A eine Ent­schä­digung in der Höhe von drei Bruttomonatslöhnen abzüglich des Betrags von Fr. 4'780.45 auszurichten (Dispositiv-Ziff. I); die Sozialbehörde wurde verpflichtet, diesen Betrag der Arbeitslo­senkasse W zu bezahlen (Dispositiv-Ziff. II).

 

III.  

Die Gemeinde X liess am 2. Oktober 2013 beim Verwaltungsgericht Beschwerde erheben und beantragen, der bezirksrätliche Beschluss sei in Bezug auf die A und der Arbeitslosenkasse W zugesprochenen Entschädigungen aufzuheben. Diese Beschwerde wurde als Geschäft VB.2013.00685 angelegt.

A seinerseits liess am 17. Oktober 2013 beim Verwaltungsgericht Beschwerde gegen den bezirksrätlichen Beschluss erheben und beantragen, unter Entschädigungsfolge sei die Gemeinde X zu verpflichten, ihm zusätzlich zu den zugesprochenen drei Monatslöhnen eine Entschädigung in der Höhe von zwei Monatslöhnen wegen materiell mangelhafter Kündigung zu bezahlen. Zudem sei der Abzug von Fr. 4'780.45 aufzuheben. Dispositiv-Ziff. II des angefochtenen Beschlusses sei vollständig aufzuheben. Diese Beschwerde wurde als Verfahren VB.2013.00707 erfasst.

Im Verfahren VB.2013.00685 verzichtete der Bezirksrat V unter Verweis auf die Begründung des angefochtenen Entscheids auf Vernehmlassung. Die Arbeitslosenkasse W beantragte mit Beschwerdeantwort vom 22. Oktober 2013 sinngemäss, die Gemeinde X sei zur Leistung von Fr. 4'780.45 netto direkt an sie zu verpflichten. Mit Beschwerdeantwort vom 11. November 2013 beantragte A die Abweisung der Beschwerde unter Entschädigungsfolge zu Lasten der Sozialbehörde X. Die Gemeinde X verzichtete mit Eingabe vom 20. November 2013 auf eine Vernehmlassung dazu.

Im Verfahren VB.2013.00707 verzichtete der Bezirksrat V unter Verweis auf den angefochtenen Entscheid auf Vernehmlassung (VB.2013.00707). Die Arbeitslosenkasse W beantragte mit Beschwerdeantwort vom 4. November 2013 die Abweisung der den Betrag von Fr. 4'780.45 betreffenden Beschwerdebegehren. Die Gemeinde X beantragte mit Beschwerdeantwort vom 4. November 2013 sinngemäss die Abweisung des Begehrens einer zusätzlichen Entschädigung wegen materiell mangelhafter Kündigung. Mit Eingabe vom 11. November 2013 verzichtete A auf eine Vernehmlassung.

 

Die Kammer zieht in Erwägung:

 

1.  

1.1 Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen erstinstanzliche Rekursentscheide eines Bezirksrats über Anordnungen einer politischen Gemeinde etwa in personalrechtlichen Angelegenheiten nach § 41 Abs. 1 in Verbindung mit §§ 19 Abs. 1 lit. a und Abs. 3, 19a Abs. 1, 19b Abs. 2 lit. c sowie §§ 42–44 e contrario des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) zuständig.

Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerden einzu­treten.

1.2 Nach § 71 VRG in Verbindung mit Art. 125 lit. c der Zivilprozess­ordnung vom 19. Dezember 2008 (ZPO, SR 272) kann das Gericht zur Vereinfachung des Verfahrens selbständig eingereichte Rechtsvorkehren vereinigen. Die Beschwerden in den Verfahren VB.2013.00685 und VB.2013.00707 richten sich beide gegen den Beschluss des Bezirks­rats V vom 12. September 2013. Sie sind deshalb zu vereinigen (vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, Vorbem. zu §§ 4–31 N. 33 ff.).

1.3 A macht in seiner Beschwerde geltend, der Streitwert betrage insgesamt Fr. 19'992.05, was sich – entsprechend den vor Verwaltungsgericht gestellten Anträgen – aus der Addition zweier Monatslöhne (à je Fr. 7'605.81) und von Fr. 4'780.45 ergebe (dem Betrag, der dem vorinstanzlichen Entscheid zufolge die Gemeinde X der Arbeitslosenkasse W zu leisten hat).

Das Verwaltungsgericht erwog in einem Urteil vom 26. Juni 2013 (VB.2013.00029, E. 1.2 f.), die Streitwertberechnung habe im Hinblick auf die Einheitlichkeit der Rechtsordnung nach der vom Bundesgericht angewendeten bzw. für dieses geltenden Methode zu erfolgen (vgl. Art. 51 Abs. 1 lit. a des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110] sowie Art. 308 Abs. 2 ZPO; siehe auch VGr, 5. Juni 2012, VB.2012.00042, E. 1.3 [nicht auf www.vgrzh.ch]). Danach wird auf die Rechtsbegehren abgestellt, die vor der Vorinstanz noch streitig geblieben sind; der vorinstanzliche Entscheid wird damit sozusagen ausgeblendet (Beat Rudin, Basler Kommentar, 2011, Art. 51 BGG N. 18 ff., insbesondere N. 23).

Bei personalrechtlichen Streitigkeiten kann die Anwendung dieser Berechnungsmethode jedoch dazu führen, dass die vor Vorinstanz regelmässig kostenlosen Verfahren (§ 13 Abs. 3 VRG) vor Verwaltungsgericht nicht selten und für rechtsuchende Parteien (insbesondere rechtsunkundige bzw. anwaltlich nicht vertretene) unerwartet kostenpflichtig werden. Insbesondere in Fällen, in denen der vor Verwaltungsgericht umstrittene (Rest-)Betrag wesentlich geringer ist als jener, der noch vor der Vorinstanz streitig war, kann dies zu unbilligen Resultaten führen: Die Partei kann sich plötzlich einem Kostentragungsrisiko ausgesetzt sehen, mit dem sie angesichts der Kostenlosigkeit des vorinstanzlichen Verfahrens nicht rechnen musste, was umso mehr gilt, wenn sie ihre Forderung auf Beschwerdeebene gar reduziert hat. Um einer allfälligen Kostenpflicht beim gegebenenfalls später anzurufenden Verwaltungsgericht zu entgehen, wäre sie bereits vor der Einleitung des Verfahrens bei der Vorinstanz zu taktischem Vorgehen in Bezug auf den von ihr einzuklagenden Betrag gezwungen.

Insbesondere angesichts dessen, dass die Übernahme der vom Bundesgericht angewandten Berechnungsmethode seitens des Verwaltungsgerichts nicht zwingend erscheint, führt sie in solchen Fällen zu einer untunlichen Einschränkung des Anwendungsbereichs von § 65a Abs. 3 Satz 1 VRG. Diese Bestimmung verfolgt ein sozialpolitisches Anliegen, indem Parteien in personalrechtlichen Streitigkeiten – analog solchen aus einem privatrechtlichen Arbeitsverhältnis (vgl. Art. 114 lit. c ZPO) – bis zum Grenzbetrag von Fr. 30'000.- von einem unentgeltlichen Verfahren sollen profitieren können.

Aus diesen Gründen erweist es sich als angezeigt, vom erwähnten Urteil Abstand zu nehmen und den Streitwert wieder nach dem sogenannten Gravamensystem zu berechnen, bei welchem die Differenz zwischen den beim Verwaltungsgericht gestellten Begehren und dem von der Vorinstanz zugesprochenen Betrag (das Gravamen) massgeblich ist (so implizit unter anderem VGr, 4. September 2013, VB.2013.00052, E. 1.3 – 6. Februar 2013, VB.2012.00554, E. 1 am Ende – 26. Juli 2012, VB.2012.00184, E. 1 Abs. 2 – 15. Dezember 2011, VB.2011.00680, E. 1.2; vgl. zur vom bundesrätlichen Entwurf vorgesehenen entsprechenden BGG-Regelung Rudin, Art. 51 BGG N. 2).

Da der Beschwerdeführer mit seinem Rechtsmittel – zusätzlich zur von der Vorinstanz zugesprochenen Entschädigung von drei Bruttomonatslöhnen abzüglich des Betrags von Fr. 4'780.45 – zwei weitere Bruttomonatslöhne sowie die Aufhebung des Abzugs von Fr. 4'780.45 fordert, beläuft sich der Streitwert im Verfahren VB.2013.00707 somit auf Fr. 19'992.05 (Fr. 7'605.81 mal 2 plus Fr. 4'780.45). Die Streitigkeit fiele damit an sich in die einzelrichterliche Zuständigkeit (§ 38 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 38b Abs. 1 lit. c VRG). Da es sich jedoch bei der Frage der anzuwendenden Methode der Streitwertberechnung um eine Frage von grundsätzlicher Bedeutung handelt, wird die Entscheidung der Kammer übertragen (§ 38b Abs. 2 VRG).

Der Streitwert im Verfahren VB.2013.00685 beläuft sich auf Fr. 22'817.45 (Fr. 7'605.81 mal 3), da die Beschwerdeführerin mit ihrem Rechtsmittel die Aufhebung der Verpflichtung zur Leistung von (insgesamt) drei Monatslöhnen verlangt. Diese Streitigkeit fällt damit ohnehin in die Zuständigkeit der Kammer.

2.  

2.1 Die Beschwerdeführerin ist eine politische Gemeinde im Sinn von Art. 83 Abs. 1 der Verfassung des Kantons Zürich vom 27. Februar 2005 (KV, LS 101). Im Kanton Zürich sind die Gemeinden berechtigt, ein autonomes Personalrecht zu schaffen. Nur soweit sie keine eigenen Vorschriften erlassen, sind die Bestimmungen des kantonalen Personalgesetzes vom 27. September 1998 (PG, LS 177.10) und seiner Ausführungserlasse sinngemäss anwendbar (§ 72 Abs. 2 des Gemeindegesetzes vom 6. Juni 1926 [GG, LS 131.1]). Das Dienstverhältnis untersteht in jedem Fall dem öffentlichen Recht (§ 72 Abs. 1 GG und Art. 47 Abs. 1 KV) und seine Regelung hat den allgemeinen Verfassungsgrundsätzen zu entsprechen (vgl. Marco Donatsch, Privatrechtliche Arbeitsverträge und der öffentliche Dienst, Jusletter vom 3. Mai 2010, Rz. 18).

Namentlich mit ihrer Personalverordnung (PVO) schuf die Beschwerdeführerin ein eigenes Personalrecht.

2.2 Der Beschwerdeführer war in seiner damaligen Funktion als Küchenchef eines von der Gemeinde X betriebenen Altersheims ein kommunaler Angestellter. Mithin galt für ihn laut Personalverordnung insbesondere diese selbst, die Bestimmungen des kantonalen Personalgesetzes und seine Ausführungserlasse demgegenüber lediglich sinngemäss, soweit das kommunale Recht keine einschlägige Regelung enthielt.

Art. 10 Ingress PVO hält fest, in ausdrücklicher Abweichung von den diesbezüglichen Regelungen des kantonalen Personalrechts gälten für den Kündigungsschutz die nachfolgenden Bestimmungen. Art. 10 lit. b und c PVO sind zwar mit § 18 Abs. 2 respektive 3 PG weitgehend identisch. Demgegenüber hält Art. 10 lit. d PVO in Bezug auf die Bewährungsfrist – anders als § 19 Abs. 1 Satz 1 PG – fest, es könne eine solche angesetzt werden, stellt dies damit ins Ermessen der Behörde. Aus dem Antrag des Gemeinderats zu dieser Bestimmung geht hervor, dass damit gerade bezweckt wurde, in Fällen, in denen die Gemeinde als Arbeitgeberin ein Anstellungsverhältnis kündigen will, die mit der Einräumung einer Bewährungsfrist nach § 19 Abs. 1 PG (vgl. auch § 18 der Vollzugsverordnung zum Personalgesetz vom 19. Mai 1999 [VVPG, LS 177.111]) oft einhergehenden Schwierigkeiten zu umgehen (insbesondere womöglich beträchtliche Störungen im Betrieb zufolge des oft erheblich belasteten Arbeitsklimas). Mit Art. 10 PVO hat die Gemeinde in Bezug auf den Kündigungsschutz mithin eine abschliessende Regelung geschaffen.

Aus den verfassungsrechtlichen Verfahrensgarantien bzw. dem Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV, SR 101]) ergibt sich in Bezug auf den formellen Kündigungsschutz lediglich, dass die betroffene Person vor der Aussprechung der Kündigung zwingend anzuhören und ihr Gelegenheit zur Stellungnahme einzuräumen ist (Donatsch, Rz. 22; Tomas Poledna, Annäherungen ans Obligationenrecht in: Peter Helbling/Tomas Poledna [Hrsg.], Personalrecht des öffentlichen Dienstes, Bern 1999, S. 209 ff., 231). Demnach erweist sich die Ansetzung einer Bewährungsfrist – ebenso wie die damit zusammenhängenden Mitarbeiterbeurteilungen (vgl. §§ 19 Abs. 2 PG und 18 Abs. 1 und 2 VVPG), welche in Art 10 PVO ebenso wenig vorgesehen sind – nicht als von Verfassung wegen geboten. Die Gemeinde X war daher befugt, mit Art. 10 lit. d PVO eine von der kantonalrechtlichen abweichende Regelung zu treffen (vgl. zu den Folgen für den vorliegenden Fall unten 6.1).

3.  

Gemäss Art. 10 lit. b PVO darf die Kündigung durch die Gemeinde nicht missbräuchlich nach den Bestimmungen des Obligationenrechts (OR, SR 220) sein und setzt sie einen sachlich zureichenden Grund voraus. Mit diesem Erfordernis geht der öffentlichrechtliche Kündigungsschutz weiter als die Missbrauchstatbestände des Obligationenrechts (BGr, 22. Mai 2001, 2A.71/2001, E. 2c).

Die Gründe, die zur Kündigung Anlass gegeben haben, müssen von einem gewissen Gewicht sein. Allerdings ist nicht erforderlich, dass sie die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses als unzumutbar erscheinen lassen; es reicht aus, wenn die Weiterbeschäftigung des Angestellten dem öffentlichen Interesse, insbesondere demjenigen an einer gut funktionierenden Verwaltung, widerspricht. Dies kann sich aus unzureichenden Leistungen, unbefrie­digendem Verhalten, erheblichen Störungen der Arbeitsgemeinschaft oder aus betrieb­lichen Motiven ergeben. Ein gravierend gestörtes Arbeitsklima wirkt sich über kurz oder lang auf den Betrieb selber aus, weshalb das Aussprechen der Kündigung in einem solchen Fall grundsätzlich im öffentlichen Interesse liegt (BGr, 1. November 2010, 8C_690/2010, E. 4.2.2, und 1. Juli 2010, 8C_826/2009, E. 2 und 4.5; vgl. auch VGr, 1. Dezember 2004, PB.2004.00007, E. 4.1; RB 2003 Nr. 117 E. 2a/aa und 1999 Nr. 163). Vorbehalten bleiben stets die allgemeinen verfassungsrechtlichen Schranken wie das Willkürverbot, das Verhältnismässigkeitsprinzip sowie der Grundsatz von Treu und Glauben (VGr, 21. Juli 2010, PB.2010.00012. E. 4 – 16. Juni 2010, PB.2010.00007, E. 2 – 12. August 2005, PB.2005.00018, E. 4.2).

4.  

Gemäss Rekurs vom 26. April 2012 war der Beschwerdeführer am Nachmittag des 27. März 2012 ins Büro der Altersheimleiterin gerufen worden, wo bereits deren Stellvertreter sowie der Vorsteher der Sozialbehörde anwesend gewesen seien. Man habe ihm mitgeteilt, er habe zwei Küchenpraktikantinnen sexuell belästigt. Sein Verhalten in den letzten drei Wochen sei nicht korrekt gewesen. Dies "gehe nicht", weswegen sein Arbeitsverhältnis gekündigt werde.

Zum Vorhalt der sexuellen Belästigung ergibt sich Folgendes:

4.1 Das Gleichstellungsgesetz vom 24. März 1995 (GlG, SR 151.1) verbietet jegliche Dis­kriminierung aufgrund des Geschlechts (Art. 4 GlG; vgl. auch Art. 8 Abs. 3 BV). Grundsätzlich werden im Gleichstellungsgesetz nur die Rechtsansprüche der belästigten Person gegenüber ihrem (potenziellen) Arbeitgeber geregelt (BGE 126 III 395 E. 7b/cc). Aufgrund der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers kann eine sexuelle Belästigung durch einen Angestellten jedoch einen Kündigungsgrund darstellen (vgl. Wolfgang Portmann, Basler Kommentar, 2011, Art. 328 OR N. 7 und Art. 337 OR N. 25 mit Hinweis).

Eine sexuelle Belästigung in Sinn von Art. 4 GlG liegt vor, wenn folgende Merkmale erfüllt sind: Zunächst handelt es sich um ein Verhalten, das sich auf den Arbeitsplatz bezieht; weiter ist das in Frage stehende Verhalten von "sexueller Natur"; schliesslich be­ein­trächtigt das Verhalten die Würde der Betroffenen, das heisst, es ist unerwünscht, unangenehm und beleidigend. Unter den Begriff der sexuellen Belästigung fallen etwa unerwünschte sexuelle Annäherungen und Handlungen, die das Anstandsgefühl verletzen, sexistische Sprüche sowie anzügliche und peinliche Bemerkungen (vgl. Claudia Kaufmann in: dieselbe/Sabine Steiger-Sackmann [Hrsg.], Kommentar zum Gleichstellungsgesetz, 2. A., Basel 2009, Art. 4 N. 27 und 52 ff.; BGE 126 III 395 E. 7b/bb; BGr, 18. August 2009, 4D_88/2009, E. 3). Regelmässig geht es bei sexuellen Belästigungen um die Ausnutzung eines Machtgefälles (vgl. Thomas Geiser, Rechtsfragen der sexuellen Belästigung und des Mobbings, ZBJV 137/2001, S. 429 ff., 434, sowie – zum Ganzen – auch Eidgenössisches Büro für die Gleichstellung von Frau und Mann EBG/Staatssekretariat für Wirtschaft SECO, Sexuelle Belästigung am Arbeitsplatz, Ein Ratgeber für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, S. 4 f., unter www.ebg.admin.ch > Themen > Sexuelle Belästigung am Arbeitsplatz > Ein Ratgeber für Arbeitnehmer/innen).

4.2 Im Zusammenhang mit den gegen ihn erhobenen Vorwürfen wendet sich der Beschwerdeführer vorab gegen die Feststellung des Sachverhalts seitens der Beschwerdeführerin. Er hält zunächst dafür, das – vom Gemeinderat X beschlossene – Reglement zum Schutz vor sexueller Belästigung am Arbeitsplatz sei vorliegend entgegen der Auffassung der Vorinstanz anwendbar. Dieses Reglement sehe vor, dass bei einer Beschwerde wegen sexueller Belästigung ein Verfahren eröffnet werden könne. Sodann sei eine Verfahrensleitung zu bestimmen, Protokoll über die Befragungen mit der betroffenen und der beschuldigten Person zu führen; diese könne an den Befragungen teilnehmen oder sich dabei allenfalls vertreten lassen. Diese Vorschriften seien vorliegend seitens der Beschwerdeführerin nicht eingehalten worden. Der Sachverhalt sei damit nicht hinreichend bzw. richtig abgeklärt worden.

Bezüglich der Frage der Anwendbarkeit des erwähnten Reglements kann zunächst vollumfänglich auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (§ 70 in Verbindung mit § 28 Abs. 1 Satz 2 VRG). Es gilt nämlich für das Personal der Gemeinde, soweit der Gemeinderat als Wahl- und Anstellungsbehörde zuständig ist, sowie weiter für alle Mitglieder von Behörden, Kommissionen und Ausschüssen der Gemeinde. Der von der Sozialbehörde X für ein von der Gemeinde betriebenes Altersheim angestellte Beschwerdeführer fällt nicht hierunter. Des Weiteren verkennt er, dass die Durchführung eines internen Beschwerdeverfahrens, welches das Reglement vorsieht und er vorliegend für erforderlich hält, von jeder sexuell belästigten Person verlangt werden kann. Die Einleitung eines solchen Verfahrens setzt damit ein entsprechendes Gesuch seitens der von einer sexuellen Belästigung allenfalls betroffenen Person voraus. Dies steht mit der Stossrichtung des Reglements im Einklang, bezweckt dieses doch ausdrücklich in erster Linie den Schutz von Personen, die allenfalls einer sexuellen Belästigung ausgesetzt waren. Die Einleitung eines solchen Verfahrens von Amtes wegen ist nicht vorgesehen.

4.3  

Gemäss Stellenbeschrieb, Mitarbeiterbeurteilungen und Zwischenzeugnissen gehörte die Lehrlingsbetreuung und praktische Ausbildung der Lehrlinge und Praktikanten zu den Hauptaufgaben des Beschwerdeführers.

4.3.1 Im Personaldossier des Beschwerdeführers findet sich eine von der Altersheimleiterin verfasste Aktennotiz vom 23. März 2012 mit einer "Kurzzusammenfassung" eines Gesprächs mit zwei ehemaligen Küchenpraktikantinnen, D und E. Sie trägt die Unterschriften der beiden Frauen, die aufgefordert worden waren, damit gegebenenfalls die Richtigkeit des Inhalts zu bezeugen.

Die Aktennotiz hält fest, D habe der Heimleiterin am 19. März 2012 geschildert, der Beschwerdeführer suche seit langem immer wieder direkten körperlichen Kontakt und habe mindestens einmal ihr Gesäss berührt. Er stelle sich immer sehr nahe bei Gesprächen oder Tätigkeiten, lege den Arm und die Schulter oder berühre sie irgendwo am Körper. Ausserdem mache er immer wieder unangenehme zweideutige Anspielungen. E habe am 23. März 2012 geschildert, sie werde vom Beschwerdeführer seit langem immer wieder am Gesäss oder anderswo am Körper berührt. Sie habe schon mehr­fach gegen ihren Willen einen Kuss erhalten und sei als Schlampe betitelt worden. Immer wieder habe der Beschwerdeführer zweideutige Anspielungen gemacht, beispielsweise, sie hätten noch eine halbe Stunde, bis G (die Partnerin des Beschwerdeführers, welche ebenfalls in der Küche arbeite) komme usw. Es belaste sie, am Morgen zur Arbeit zu kom­men, wenn sie wisse, dass der Beschwerdeführer arbeite. Beide Frauen hätten sich aus Angst nicht früher gemeldet. Sie wollten unbedingt ohne Hindernis ihre Ausbildung beenden können. Sie hätten beobachtet, wie grob und gemein der Beschwerdeführer mit anderen umgehe, und hätten daher Angst vor Tätlichkeiten, Mobbing und dergleichen. Gemäss einer weiteren Aktennotiz der Heimleiterin vom 26. März 2012 hat E berichtet, der Beschwerdeführer habe sie am selben Tag im Kühlraum von hinten beidseitig an der Taille gepackt, aufgehoben und an sich gedrückt. Letztes Jahr habe er an einem freien Freitag sie bei der Arbeit angerufen und zu sich nach Hause eingeladen mit den Worten: "Schätzeli, willst du nicht bei mir vorbeikommen?"

Die Aussagen wurden von der Heimleiterin nicht im eigentlichen Sinn protokolliert, vielmehr enthalten die Aktennotizen (auch betreffend die später mit weiteren Mitarbeitenden in diesem Zusammenhang geführten Gespräche) stets lediglich die indirekte Wiedergabe durch die Heimleiterin. Der Vorinstanz ist darin zuzustimmen, dass ein Frage-Antwort-Protokoll ein präzisiere Einschätzung der jeweiligen Aussagen ermöglicht hätte. Allerdings sind diese vorliegend hinreichend genau und detailliert wiedergegeben, um eine Beurteilung der darin enthaltenen Aussagen dennoch zuzulassen.

Die wiedergegebenen Aussagen sind in sich kohärent, schlüssig und nachvollziehbar. Sie enthalten Verknüpfungen von Handlungen beispielsweise mit Örtlichkeiten (Kühlraum) und Zeiten (beispielsweise ein freier Freitag letztes Jahr), Details wie die Art einer Berührung ("von hinten beidseitig an der Taille gepackt, aufgehoben und an sich gedrückt"), die Wiedergabe von Gesprächen unter Zitierung des genauen Wortlauts eines "Spruches" bzw. bestimmter Wendungen (zum Beispiel den Hinweis auf die noch verbleibende Zeit bis zur Ankunft der Partnerin des Beschwerdeführers am gemeinsamen Arbeitsort), sind aber nicht übermässig belastend. Auch enthalten sie die Schilderung eigener psychischer Vorgänge der Betroffenen, wie die durch diese Vorfälle ausgelösten Gefühle bzw. Stimmungen. Solche Merkmale sind charakteristisch für Aussagen über selbst erlebte Ereignisse und mithin Hinweise auf ihre Glaubhaftigkeit (zu diesen sogenannten Realkennzeichen oder auch Realitätskriterien Volker Dittmann, Zur Glaubhaftigkeit von Zeugenaussagen, plädoyer 2/97, S. 28 ff., 33 f.). Wie die Vorinstanz zu Recht festhält, handelt es sich zudem um unangenehme Vorfälle, deren Schilderung nicht leichtfallen kann.

Der von den Betroffenen angeführte Beweggrund für die bis anhin geübte Zurückhaltung (Angst vor Mobbing bzw. "Repressalien" seitens des Beschwerdeführers, Wunsch, "in Ruhe" ihre Ausbildung zu beenden) erscheint ebenfalls plausibel. In diesem Zusammenhang ist zu erwähnen, dass in den Mitarbeiterbeurteilungen und Mitarbeiter-Kurz­qualifikationen des Beschwerdeführers zwar stets seine guten Arbeitsleistungen positiv hervorgehoben wurden, jedoch ebenso regelmässig sein Umgang mit seinen Unterstellten beanstandet und kritisiert wurde. Zusammenfassend ist ihnen zu entnehmen, dass er offensichtlich häufig erhebliche Mühe hatte, ihm unterstellten Mitarbeitenden gegenüber den richtigen Ton zu finden, sich angemessen, ruhig und respektvoll zu verhalten und auszudrücken sowie alle Mitarbeitenden gleich (korrekt) zu behandeln. Offenkundig hatte er beträchtliche Schwierigkeiten mit dem Nähe-Distanz-Verhältnis und fiel ihm namentlich die Abgrenzung gegenüber ihm unterstellten Personen ausserordentlich schwer: Seinen Mitarbeitenden trat er regelmässig und oft (auch) verbal zu nahe, indem er sich ihnen gegenüber in unangemessener – kollegialer, zu direkter und/oder anderweitig zu wenig respektvoller Weise – äusserte, impulsiv, emotional und (zu) persönlich reagierte und damit seine Mitarbeitenden offenkundig oft brüskierte und verunsicherte. Die von den beiden Frauen geäusserten Bedenken erscheinen somit insbesondere vor dem Hintergrund des allgemein problematischen Umgangs des Beschwerdeführers mit ihm unterstellten Arbeits­kräften sowie namentlich auch seiner Stellung bzw. des Machtgefälles nachvollziehbar und vermögen zu überzeugen.

Weiter unterstreicht auch der Umstand, dass E offensichtlich sogar der Partnerin des Beschwerdeführers, G, zu der sie ein gutes Verhältnis hatte, erzählte, der Beschwerdeführer habe sie "am Po und an den Hüften angefasst", und dass sie ihr, G, dies nicht habe erzählen wollen, weil sie ihre Beziehung nicht habe zerstören wollen, die Glaub­haftigkeit ihrer Aussagen.

4.3.2 Im Übrigen finden die Aussagen der beiden betroffenen Frauen (direkte oder indirekte) Bestätigung in zahlreichen Äusserungen Dritter. Auch wenn diese Gespräche zum Teil erst nach der Kündigung geführt wurden, ist nicht ersichtlich, inwiefern etwas gegen die Heranziehung der entsprechenden Aussagen im Rahmen der Würdigung derjenigen von D und E sprechen sollte.

Eine Aktennotiz der Heimleiterin von März 2012 beispielsweise enthält eine Schilderung eines Vorfalls durch K (damals offenbar die Bildungsverantwortliche von E), welche das von E geschilderte Verhalten des Beschwerdeführers ihr gegenüber bestätigt: Dieser sei in einer Rauchpause hinzugekommen und habe sich sitzend ganz nahe an E gedrängt, sich an sie gelehnt und immer deren Ausschnitt fixiert. Sie, K, habe dies als sehr unangenehm empfunden und den Beschwerdeführer aufgefordert, etwas von E wegzurücken, worauf dieser geantwortet habe: "Halte deine Schnorre zu, das geht dich einen Scheissdreck an". Darauf habe sie gekontert, es gehe sie sehr wohl etwas an.

Eine Aktennotiz vom 2. April 2012 gibt im Wesentlichen den Inhalt eines (Ende März erbetenen) Gesprächs unter anderem mit L wieder, einer Lernenden, welche im November 2011 ein sechstägiges Küchenpraktikum im Altersheim absolviert hatte. Bereits in dieser Zeit habe sie sich bezüglich des von ihr unangenehm erlebten Beschwerdeführers einer der Pflegefachfrauen (die bei dem Gespräch von April 2012 eben­falls zugegen war) anvertraut. Die Schilderungen von L untermauern zusätz­lich die Glaubhaftigkeit der Aussagen von D und E, erweisen sie sich doch als inhaltlich weitgehend identisch: Sie habe richtig Angst vor dem Beschwerde­führer, fühle sich sehr unwohl. Er komme ihr immer unangenehm nahe und immer wieder komme es zu unangenehmen Körperkontakten. So lege er ihr beispielsweise den Arm um die Schulter oder um die Taille; wenn er sie so anfasse, taste er den Körper ab und "massiere/knete" den Oberkörper. Als er ihr den Tiefkühler gezeigt habe, sei er ihr so nahe gekommen, dass sie richtig in Panik geraten sei und nicht gewusst habe, wie reagieren. Sie habe sich gedacht, nur kein Aufsehen erregen, es seien nur sechs Tage, da müsse sie durch, das werde sie schon überleben.

Auch die Aussagen von M (einer Lernenden im dritten Lehrjahr) und N (Mitarbeiterin in der Hotellerie) weisen in die gleiche Richtung. Letztere gab in einem Gespräch vom 13. April 2012 an, der Beschwerdeführer sei auch ihr anlässlich ihrer Praktika in der Küche körperlich zu nahe gekommen, beispielsweise sei er im Vorbei­gehen mit seiner Hand an ihrem Gesäss "angekommen". An ihre resolute Aufforderung, dies zu unterlassen, habe er sich gehalten. M führte in einem Gespräch mit der Heimleiterin von Mai 2012 unter anderem aus, der Beschwerdeführer habe "praktisch alle Praktikantinnen aus dem Bereich Hotellerie und Pflege angemacht". Sie sei auch betroffen gewesen davon, wie der Beschwerdeführer in Abwesenheit seiner Partnerin über deren Tochter gesprochen habe, indem er diese unter anderem mit "heisser Feger" bezeichnet habe.

4.3.3 Ein weiterer Vorfall aus dem Jahr 2012 geht in eine ähnliche Richtung. Gemäss einer Aktennotiz vom 29. Februar 2012 hat die zu jenem Zeitpunkt schwangere Küchenhilfe O die Heimleiterin aufgesucht und ihr unter Tränen erzählt, der Beschwerdeführer habe sie wegen ihrer derzeitigen körperlichen Einschränkung (50%-ige Arbeitsunfähigkeit) zufolge ihrer Schwangerschaft "völlig fertig gemacht", ihr unter anderem unterstellt, diese lediglich als Vorwand für einen reduzierten Einsatz bei der Arbeit zu missbrauchen. Sie wolle auf keinen Fall weiter in der Küche mit dem Beschwerdeführer zusammenarbeiten.

Aus der Aktennotiz geht hervor, dass der von der Heimleiterin auf diesen Vorhalt an­gesprochene Beschwerdeführer zum einen die Aussagen von O offenbar im Wesentlichen bestätigte. Zum anderen stellte die Heimleiterin fest, dass ihm "jegliches Verständnis für eine Schwangere" abgehe. Er äusserte auch ihr gegenüber offenbar Zweifel am Arbeitswillen (und an der Glaubwürdigkeit) von O und stellte damit implizit in Frage, dass Schwangere tatsächlich körperlichen Einschränkungen ausgesetzt seien. Er machte klar, dass er nicht bereit sei, mit Personen zusammenzuarbeiten, die nicht voll leistungs­fähig seien (entweder könne man arbeiten oder nicht; etwas dazwischen wolle er in der Küche nicht).

4.3.4 Dass die Aussagen von D mindestens teilweise der Wahrheit entsprechen, räumt schliesslich der Beschwerdeführer vor Verwaltungsgericht selbst ein. Er bestreitet nicht, "dass er D angefasst hat oder ihr auch einmal den Arm um die Schultern gelegt habe". Allerdings sieht er in diesem Verhalten offenkundig nichts Problematisches, weil seiner Auffassung nach die beiden jungen Frauen mit ihm "flirteten": D habe "(so wie es der Beschwerdeführer verstand) spasseshalber sehr direkt und ungeniert" geflirtet und "andere Männer im Betrieb wie auch den Beschwerdeführer selber körperlich" berührt "und mit ihren weiblichen Reizen auch bewusst" provoziert. Sie "provozierte und flirtete mit ihrem Körper und Kleidern, verbunden mit der Frage, ob das dem Beschwerdeführer gefalle". Sie habe "von Freundschaften und von Sex" gesprochen. Er habe sie angefasst oder den Arm um die Schultern gelegt, jedoch "in Situationen, in denen D mit ihm auf die geschilderte provozierende jugendliche Art flirtete und er davon ausgehen durfte, dass er nicht gegen ihren Willen handle".

Der Beschwerdeführer versucht damit, die Verantwortung für sein Verhalten auf die betroffenen Frauen – nota bene mehrere Jahrzehnte jünger als er selbst – abzuschieben. Aufgrund seiner Stellung nicht nur als ihr Vorgesetzter, sondern zugleich als ihr Ausbildner während ihres Küchenpraktikums standen sie zudem in mehrfacher Hinsicht in einem Abhängigkeitsverhältnis zu ihm.

Entgegen seiner offenbaren Auffassung wäre es, selbst wenn seine Ausführungen zutreffen sollten und die betroffenen Frauen mit ihm tatsächlich hätten "flirten" wollen, aufgrund sowohl seines Alters als auch namentlich seiner Stellung unzweifelhaft an ihm gewesen, die erforderliche Distanz herzustellen und die Frauen nötigenfalls zu angemessener Kleidung und gebührlichem Verhalten aufzufordern.

4.3.5 Gesamthaft ist erstellt, dass der Beschwerdeführer gegenüber den beiden Betroffenen zumindest einen Teil der ihm vorgeworfenen Handlungen vorgenommen hat. Diese weisen eindeutig sexuellen Charakter bzw. eine solche Natur auf – was auch von ihm im Prinzip nicht bestritten wird. Dass sie von den Betroffenen durchwegs als unangenehm empfunden wurden, geht aus ihren Schilderungen ebenso unzweifelhaft hervor.

Diese Verhaltensweisen sind damit als sexuelle Belästigungen im Sinn von Art. 4 GlG zu qualifizieren, so dass die Vorinstanz fraglos zu Recht das Vorliegen eines sachlichen Kündigungsgrunds bejaht hat.

5.  

Nach dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit muss die Kündigung erstens ein geeignetes Mittel zur Problemlösung, zweitens in dem Sinn erforderlich sein, dass es keine mildere, ebenfalls zum Ziel führende Massnahme gibt (beispielsweise eine Verwarnung oder eine vorübergehende Freistellung), und muss drittens das öffentliche Interesse des Gemeinwesens an einer Kündigung das private des oder der betroffenen Arbeitnehmenden am Weiterbestand des Arbeitsverhältnisses überwiegen (vgl. Matthias Michel, Beamtenstatus im Wandel, Zürich 1998, S. 301 f.; Donatsch, Rz. 21).

Gemäss der im Rekurs vom 26. April 2012 enthaltenen Wiedergabe des Gesprächs vom 27. März 2012 wurde dem Beschwerdeführer gegenüber die Kündigung mit seinem den beiden Frauen gegenüber an den Tag gelegten Verhalten bzw. den sexuellen Belästigungen begründet. Dass diese den Grund für die Kündigung darstellten, zeigt sich auch am zeitlichen Ablauf der Ereignisse bzw. am zeitlichen Zusammenhang zwischen dem Bekanntwerden der Vorwürfe, deren Abklärung seitens der Beschwerdeführerin und dem Aussprechen der Kündigung.

Der entsprechende Sachverhalt erweist sich wie dargelegt auch für die Kammer als erstellt. Die seitens des Beschwerdeführers offenbar grundsätzlich bestehenden Abgrenzungsschwierigkeiten gegenüber Mitarbeitenden und Auszubildenden erfuhren mit den Vorkommnissen von März 2012 folglich eine massive qualitative Veränderung und erhebliche Zuspitzung. Die sexuellen Belästigungen seinerseits stellen erhebliche Übergriffe bzw. Verletzungen der Persönlichkeitsrechte der Mitarbeitenden und mithin ein gravierendes, persönliches Fehlverhalten des Beschwerdeführers dar. Diese Verfehlungen erscheinen noch gravierender vor dem Hintergrund seiner Stellung gegenüber den Betroffenen und des bestehenden Machtgefälles. Dass ein derartiges Verhalten gegenüber Mitarbeitenden (noch dazu unterstellten) inakzeptabel und mithin für den Arbeitgeber nicht tolerierbar ist, ist für jedermann ohne weiteres erkennbar und war es folglich auch für den Beschwerdeführer. Infolgedessen erwies sich eine Verwarnung (mit der ihr eigenen Hinweisfunktion) als nicht erforderlich.

Das Gemeinwesen hat aufgrund seiner Fürsorgepflicht die Interessen (auch) der anderen Mitarbeitenden zu wahren. Insbesondere von den in erster Linie betroffenen Frauen sowie nachfolgenden weiblichen Auszubildenden und Mitarbeitenden hätte man eine (weitere) Zusammenarbeit mit dem Beschwerdeführer nicht erwarten können. Eine vorübergehende Freistellung hätte folglich kein geeignetes Mittel zur Problemlösung dargestellt. Das Gemeinwesen trug mit der Kündigung der Schwere des Fehlverhaltens des Beschwerdeführers Rechnung. Die ordentliche Kündigung mit sofortiger Freistellung erweist sich damit als verhältnismässig.

6.  

6.1 Betreffend die vom Beschwerdeführer geltend gemachten und von der Vorinstanz bejahten formellen Mängel der Kündigung ist zunächst auf das oben 2.2 Gesagte zu ver­weisen. Im Zusammenhang mit der Entlassung des Beschwerdeführers ist folglich Art. 10 PVO – und sind nicht die von der Vorinstanz wohl versehentlich zur Anwendung gebrachten §§ 18 f. PG und 18 VVPG – anwendbar.

Infolgedessen lag die Ansetzung einer Bewährungsfrist vorliegend im Ermessen der Behörde. Dass diese angesichts der Natur und Schwere der als zutreffend gewerteten Vorwürfe sowie unter Berücksichtigung der Interessen der Mitarbeitenden auf die Ansetzung einer solchen verzichtete, erweist sich nicht als rechtsverletzend. Die Durchführung von Mitarbeiterbeurteilungen ist in Art. 10 PVO wie erwähnt nicht vorgesehen. Insoweit liegen keine formellen Mängel vor.

6.2 Gemäss Art. 10 lit. a PVO wird die Kündigung nach vorheriger Anhörung der betroffenen Person durch die Anstellungsinstanz verfügt, schriftlich mitgeteilt und begründet (vgl. zur Pflicht zur vorgängigen Anhörung auch § 31 Abs. 1 PG).

Der Beschwerdeführer wurde am 27. März 2012 zu einem Gespräch mit der Heimleiterin, ihrem Stellvertreter und dem Vorstand der Sozialbehörde X eingeladen. Hierbei wurde er mit den erwähnten Vorwürfen konfrontiert bzw. ihm der Grund für die Kündigung dargelegt. Es ist davon auszugehen, dass er in diesem Rahmen die Möglichkeit erhielt, zu den Vorwürfen Stellung nehmen. Im Laufe des Gesprächs bzw. im Anschluss daran wurde ihm die (vorgefertigte) Kündigungsverfügung ausgehändigt. Darin wurde ihm eine Frist von zwei Tagen angesetzt, "um dazu Stellung zu nehmen". Diese Frist liess er ungenutzt verstreichen.

6.2.1 In der Verfügung vom 27. März 2012 werden für die Kündigung keine Gründe angeführt. Es wird darin lediglich festgehalten, diese seien dem Beschwerdeführer im vorausgegangenen Gespräch erläutert worden.

Aus dem Gehörsanspruch nach Art. 29 Abs. 2 BV ergibt sich als Teilgehalt auch die Verpflichtung der Behörde, ihren Entscheid zu begründen (vgl. auch Art. 10 lit. a PVO). Sie soll verhindern, dass diese sich von unsachlichen Motiven leiten lässt, und es der betroffenen Person ermöglichen, eine Verfügung gegebenenfalls sachgerecht anzufechten. Dabei ist es nicht erforderlich, dass sie sich mit allen Parteistandpunkten einlässlich aus­einandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass sich die betroffene Person über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen kann. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt. Die Anforderungen an die Begründung sind umso höher, je weiter der Entscheidungsspielraum der entschei­denden Behörde und je komplexer die Sach- und Rechtslage ist (vgl. BGE 134 I 83 E. 4.1, 133 I 270 E. 3.1 [je mit Hinweisen]; Felix Uhlmann/Alexandra Schwank in: Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger [Hrsg.], VwVG, Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zürich etc. 2009, Art. 35 N. 17 ff.).

Auch wenn die Beschwerdeführerin allenfalls wohlmeinend bzw. vermeintlich im Interesse von A darauf verzichtete, die Gründe für die Kündigung explizit in der Verfügung zu nennen, ergibt sich aus dem Dargelegten, dass diese Gründe dort zumindest im Wesent­lichen hätten aufgeführt sein müssen. Denkbar wäre insofern auch gewesen, ihm ein Schreiben mit der Kündigung sowie ein Beiblatt mit der Begründung auszuhändigen. Die jedenfalls mangelhafte Begründung der Verfügung vom 27. März 2012 stellt eine Verletzung des Gehörsanspruchs des Beschwerdeführers dar und die Kündigung weist insofern einen formellen Mangel auf.

6.2.2 Das Recht auf vorgängige Äusserung und Anhörung, welches im Zentrum des Gehörsanspruchs steht, verschafft der betroffenen Person nicht nur das Recht, sich vor Erlass des in ihre Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern, sondern auch einen Anspruch darauf, dass die Behörde ihre Vorbringen tatsächlich hört, sorgfältig und ernsthaft prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt (vgl. Michele Albertini, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Bern 2000, S. 367 ff.; Bernhard Waldmann/Jürg Bickel in: Waldmann/Weissenberger, Art. 29 N. 80 ff., insbesondere N. 83, sowie explizit beispielsweise Art. 32 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 [SR 172.021]). Ob die Behörde ihrer Prüfungspflicht hinreichend nachgekommen ist, ergibt sich meist aus der Begründung des Entscheids (Albertini, S. 369).

Indem der Beschwerdeführer am 27. März 2012 aufgeboten und daraufhin vom Vorhaben in Kenntnis gesetzt wurde, ihm zu kündigen, und ihm im Anschluss an das Gespräch gleich die – vorverfasste und nicht begründete – Kündigungsverfügung unter gleichzeitiger Ansetzung eine Frist von zwei Tagen für eine Stellungnahme ausgehändigt wurde, verletzte die Beschwerdeführerin sein Recht auf vorgängige Äusserung und Anhörung. Der Umstand, dass sie ihm diese Frist ansetzte, "um dazu Stellung zu nehmen", wie sie in der Verfügung festhielt, weist im Übrigen darauf hin, dass ihr selbst bewusst war, dass sie seinen Gehörsanspruch im Rahmen des Gesprächs vom 27. März 2012 nicht gewahrt hatte, ihm damit insbesondere nicht in hinreichender Weise Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hatte. Schliesslich erweist sich auch die gesetzte Frist von zwei Tagen im vorliegenden Zusammenhang – vor allem in Anbetracht der Schwere der gegen ihn gerichteten Vorhalte – nicht als ausreichend, muss doch eine Frist zur Vernehmlassung eingeräumt werden, die dem Betroffenen hinreichend Zeit lässt, sich fundiert zu äussern (Albertini, S. 367). Zusammenfassend wurde dem Beschwerdeführer damit zwar Gelegenheit eingeräumt, sich zu äussern, jedoch nicht in hinreichendem Ausmass, so dass sein Gehörsanspruch insofern teilweise verletzt wurde.

6.3 Ein unter Verletzung des Gehörsanspruchs zustande gekommener Entscheid ist in aller Regel nicht nichtig, sondern lediglich anfechtbar (statt vieler BGE 120 V 357 E. 2a; siehe auch Albertini, S. 450 ff.). Die Nichtigkeit eines Verwaltungsakts infolge einer Verletzung des rechtlichen Gehörs wird nur ausnahmsweise und mit grösster Zurückhaltung angenommen, nämlich nur bei einer schwerwiegenden Verletzung einer Verfahrensgarantie und unter Abwägung aller im Spiel befindlichen Interessen (vgl. Albertini, S. 452).

Die vorliegenden Verfahrensfehler wiegen nicht derart schwer, dass unter Abwägung der auf dem Spiel stehenden Interessen zwingend Nichtigkeit der Kündigung anzunehmen wäre. Insbesondere waren dem Beschwerdeführer die Gründe für die Kündigung am 27. März 2012 jedenfalls mündlich kommuniziert worden und war ihm eine sachgerechte Anfechtung der Verfügung offenkundig möglich. Das Beschäftigungsverhältnis des Beschwerdeführers ist zudem schon seit dem 30. Juni 2012 beendet, so dass eine Rückweisung insofern ausser Betracht fällt (vgl. VGr, 21. Juli 2010, PB.2010.00012, E. 17.3 mit weiterem Hinweis). Wie vorstehend 4 dargelegt, erweist sich auch der Sachverhalt vorliegend als genügend erstellt.

7.  

Die festgestellten Gehörsverletzungen können nicht als durch das Rekursverfahren geheilt betrachtet werden:

Eine Heilung von Gehörsverletzungen ist grundsätzlich möglich, jedoch nur mit Zurückhaltung anzunehmen (vgl. zur Auseinandersetzung mit Praxis und Lehre etwa VGr, 29. August 2001, PB.2001.00011, E. 5b = ZBl 102/2001, S. 581; RB 1995 Nr. 23). Eine Heilung setzt jedenfalls voraus, dass die unterlassene Gehörsgewährung in einem Rechts­mittelverfahren nachgeholt wird, welches eine Prüfung im gleichen Umfang wie durch die Vorinstanz gestattet (vgl. etwa BGE 124 II 132 E. 2d).

Das Verwaltungsgericht legt § 18 Abs. 3 Satz 1 PG in konstanter Praxis dahingehend aus, dass ein Anspruch auf Aufhebung der Kündigung und Wiedereinstellung ausgeschlossen ist (vgl. VGr, 1. April 2009, PB.2009.00002, E. 2.1 – 20. August 2003, PB.2003.00014, E. 8b Abs. 3 – 11. Juni 2003, PB.2003.00011, E. 2b = RB 2003 Nr. 116 –11. April 2001, PB.2001.00008 – 18. November 2009, PB.2009.00027, E. 2.1, E. 3; vgl. ferner Fritz Lang, Das Zürcher Personalgesetz vom 27. September 1998 in: Helbling/Poledna, S. 49 ff., 67). Vorliegend sieht Art. 10 lit. c PVO eine mit § 18 Abs. 3 PG identische Regelung vor, so dass das eben Gesagte auch in Bezug auf die kommunale Bestimmung gilt.

Im vorliegenden Fall war eine Heilung durch das Verfahren vor dem Bezirksrat somit bereits deshalb nicht denkbar, weil dieser – ebenso wie das Verwaltungsgericht – nicht über die Weiterführung des Arbeitsverhältnisses hätte befinden können und damit über eine gegenüber der Beschwerdeführerin eingeschränkte Entscheidungsbefugnis verfügte. Insoweit, als in der Verfügung vom 27. März 2012 die Gründe, die zur Kündigung führten, nicht explizit aufgeführt sind, und dem Beschwerdeführer nicht hinreichend Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt worden war, ist und bleibt sie demnach mit formellen Mängeln behaftet.

8.  

8.1 Gemäss Art. 10 lit. c PVO (vgl. § 18 Abs. 3 PG) kommt sodann Art. 336a Abs. 2 OR zur Anwendung. Dies gilt sowohl für formell als auch für materiell mangelhafte Kündigungen (VGr, 1. Juni 2011, PB.2010.00022/PB.2010.00037, E. 4.1 – 12. August 2005, PB.2005.00018, E. 5.2 – 9. April 2010, PB.2010.00002, E. 4.1). Laut Art. 336a Abs. 2 Satz 1 OR wird die Entschädigung vom Gericht unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalls festgesetzt; sie darf aber den Betrag nicht übersteigen, welcher dem Lohn des Arbeitnehmers für sechs Monate entspricht. Sie dient sowohl der Entschädigung wie auch der Wiedergutmachung und ist in Bezug auf ihre Natur mit einer Konventionalstrafe ver­gleich­bar. Mit Blick auf ihre pönale Funktion gehören zu den zu berücksichtigenden Umständen die Schwere der Verfehlung des Arbeitgebers, die wirtschaftlichen Verhält­nisse des entschädigungspflichtigen Arbeitgebers sowie die Schwere des Eingriffs in die Persönlichkeit des Arbeitnehmers. Im Hinblick auf die Wiedergutmachungsfunktion der Entschädigung sind indes auch die wirtschaftlichen Auswirkungen der Kündigung auf den Arbeitnehmer zu berücksichtigen. Ins Gewicht fallen somit auch das Alter des Arbeit-nehmers, seine berufliche Stellung, seine soziale Situation, die Schwierigkeiten der Wieder­eingliederung in das Arbeitsleben, die konjunkturelle Lage auf dem Arbeitsmarkt sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses (Portmann, Art. 336a OR N. 1 ff.).

8.2 Die von der Vorinstanz zugesprochene Entschädigung in der Höhe von drei Monatslöhnen wurde mit Blick auf die von ihr bejahten formellen Mängel festgelegt.

Die Kündigung war nach dem Gesagten vorliegend weder missbräuchlich noch ungerechtfertigt und weder der Verzicht auf die Mitarbeiterbeurteilung noch derjenige auf die Ansetzung einer Bewährungsfrist stellen – entgegen der Auffassung der Vorinstanz – einen formellen Mangel dar. Die wirtschaftlichen Auswirkungen sind mit Blick auf die Neuanstellung des Beschwerdeführers wohl ab Oktober 2012 als gering anzusehen. Für die oben 6.2 festgestellten Gehörsverletzungen seitens der Beschwerdeführerin rechtfertigt sich vorliegend die Zusprechung einer Entschädigung von zwei Bruttomonatslöhnen (vgl. zur Gerichtspraxis VGr, 1. Juni 2011, PB.2010.00022, E. 4.3 mit zahlreichen Hinweisen).

9.  

Zur in Dispositiv-Ziff. II des bezirksrätlichen Beschlusses festgelegten Verpflichtung der Beschwerdeführerin, der Arbeitslosenkasse W wegen Subrogation von Ansprüchen nach Art. 29 Abs. 2 Satz 1 des Arbeitslosenversicherungsgesetzes vom 25. Juni 1982 (AVIG, SR 837.0) in Verbindung mit Art. 11 Abs. 3 AVIG die Summe von Fr. 4'780.45 zu bezahlen, ist Folgendes festzuhalten:

Die Voraussetzungen einer solchen Subrogation sind entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht gegeben. Entschädigungen gemäss Art. 336a und Art. 337c Abs. 3 OR stellen gemäss Rechtsprechung nämlich keinen "massgebenden Lohn" im Sinne von Art. 5 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung vom 20. Dezember 1946 (SR 831.10) dar, da sie der Strafe und der Prävention sowie allenfalls der Genugtuung dienen (BGE 123 V 5 E. 5). Sie fallen somit nicht unter die Entschädigungsansprüche bei vorzeitiger Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach Art. 11 Abs. 3 AVIG (vgl. Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung in: Ulrich Meyer [Hrsg.], Soziale Sicherheit, Basel 2007, S. 2143 ff., 2230 ff. und insbesondere 2231). Der Umstand, dass das Arbeitsverhältnis bei Ansetzung einer Bewährungsfrist um mindestens drei Monate verlängert worden wäre, wurde von der Vorinstanz – im Grundsatz zu Recht – lediglich als ein Kriterium für die Festlegung der Höhe der Entschädigung berücksichtigt und ändert daran nichts. Dafür, dass es sich um Lohn oder Lohnersatz handle, spricht entgegen dem Dafürhalten der Arbeitslosenkasse auch nicht, dass die Vorinstanz – wiederum grundsätzlich zu Recht – festhielt, die Entschädigung sei auf das Ende des Arbeitsverhältnisses (30. Juni 2012) fällig geworden und ab diesem Zeitpunkt zu verzinsen (§ 70 in Verbindung mit § 28 Abs. 1 Satz 2 VRG): Gemäss Art. 339 Abs. 1 OR werden sämtliche Forderungen aus einem Arbeitsverhältnis mit dessen Auflösung fällig (Portmann, Art. 339 OR N. 1). Die Verzinsung als Verzugsfolge setzt bei Beendigung des unbefristeten Arbeitsverhältnisses durch Kündigung mit dem Ablauf der Kündigungsfrist ein (Adrian Staehelin, Zürcher Kommentar, 1996, Art. 339 OR N. 12).

Dementsprechend ist auf der zuzusprechenden Entschädigung kein Abzug zugunsten der Arbeitslosenkasse vorzunehmen, sondern hat der Beschwerdeführer darauf vollumfänglich Anspruch.

10.  

Damit ist die Beschwerde der Beschwerdeführerin teilweise gutzuheissen und Dispositiv-Ziff. I des vorinstanzlichen Entscheids vom 12. September 2013 insofern abzuändern, als dem Beschwerdeführer eine Entschädigung von (statt drei) zwei – vollen – Bruttomonatslöhnen auszuzahlen ist.

Die Beschwerde des Beschwerdeführers ist insofern teilweise gutzuheissen, als von der zuzusprechenden Entschädigung kein Abzug in der Höhe von Fr. 4'780.45 zu machen ist, der der Arbeitslosenkasse W zuzusprechen wäre. Dispositiv-Ziff. II des vorinstanzlichen Entscheids ist dementsprechend aufzuheben.

11.  

11.1 In personalrechtlichen Streitigkeiten mit einem Streitwert bis Fr. 30'000.- werden keine Gerichtskosten erhoben (§ 65a Abs. 3 Satz 1 VRG). Vorliegend wird diese Grenze in beiden Verfahren nicht erreicht (vgl. oben 1.3 Abs. 6 f.). Deren Vereinigung kann nicht dazu führen, dass trotz jeweiliger Kostenfreiheit der Verfahren bei getrennter Behandlung eine Kostenpflicht resultiert (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, Vorbem. zu §§ 4–31 N. 35).

11.2 Da der Beschwerdeführer nicht mehrheitlich obsiegt, ist ihm keine Parteientschädigung zuzusprechen (§ 17 Abs.  2 und § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG).

12.  

Der Streitwert nach Art. 51 Abs. 1 lit. a BGG beläuft sich auf Fr. 22'817.45 für die Beschwerde der Gemeinde X bzw. Fr. 19'992.05 für die Beschwerde von A (siehe dazu oben 1.3 Abs. 1 und 6 f.). In beiden Fällen beträgt er folglich mehr als Fr. 15'000.-, so dass in der Rechtsmittelbelehrung des folgenden Dispositivs auf die Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. BGG zu verweisen ist (Art. 85 Abs. 1 lit. b e contrario BGG).

 

Demgemäss  die Kammer:

Die Verfahren VB.2013.00685 und VB.2013.00707 werden vereinigt;

 

und erkennt:

1.    In teilweiser Gutheissung der Beschwerde im Verfahren VB.2013.00685 und in Abänderung von Dispositiv-Ziff. I des Beschlusses des Bezirksrats vom 12. September 2013 wird die Gemeinde X verpflichtet, A eine Entschädigung von zwei Bruttomonatslöhnen zu bezahlen.

In teilweiser Gutheissung der Beschwerde im Verfahren VB.2013.00707 wird Dispositiv-Ziff. II des Beschlusses des Bezirksrats vom 12. September 2013 aufgehoben.

Im Übrigen werden die Beschwerden abgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr.      3'000.--;       die übrigen Kosten betragen:
Fr.         300.--        Zustellkosten,
Fr.      3'300.--        Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden auf die Gerichtskasse genommen.

4.    Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.    Gegen dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. BGG erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, einzureichen.

6.    Mitteilung an …

 

 

Abweichende Meinung einer Minderheit der Kammer

(§ 71 VRG in Verbindung mit § 124 des Gesetzes über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess vom 10. Mai 2010 [LS 211.1])

Eine Minderheit der Kammer ist der Auffassung, dass die Beschwerde der Gemeinde (VB.2013.00685) abzuweisen ist.

1.  

Mit Art. 10 PVO hat die beschwerdeführende Gemeinde eine eigenständige und abschliessende Regelung über den sachlichen und formellen Kündigungsschutz getroffen. Sie ist dazu nach § 72 GG ohne weiteres befugt. Das kommunale Recht verlangt namentlich das Vorliegen eines sachlichen Kündigungsgrundes. Dieses Erfordernis gilt für das Gemeinwesen als Arbeitgeber nach der Rechtsprechung von Verfassung wegen (vgl. Donatsch, Rz. 21 mit Hinweisen). Anders als nach dem hier nicht anwendbaren kantonalen Personalgesetz ist nach Art. 10 lit. d PVO die Ansetzung einer Bewährungsfrist ins Ermessen der Behörde gestellt. Eine solche Regelung ist zulässig.

Aus dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit ergibt sich jedoch eine Pflicht des Gemeinwesens, den Betroffenen bei einer Kündigung wegen mangelhafter Leistung oder unbefriedigenden Verhaltens bzw. anderweitiger Dienstpflichtverletzungen in der Regel zunächst zu ermahnen, um ihm die Möglichkeit der Bewährung zu ermöglichen (vgl. BGr, 30. Juni 2008, 1C_277/2007, E. 5; VGr, 5. Dezember 2007, PB.2007.00023, E. 2.3 mit weiteren Hinweisen). Dabei handelt es sich zugleich um eine Konkretisierung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV; vgl. VGr, 25. Februar 2004, PB.2003.00021, E. 2.2).

2.  

Vorliegend wurde dem Beschwerdeführer ordentlich gekündigt. Die Kündigung wird mit einem Fehlverhalten des Beschwerdeführers begründet, sodass nach dem Gesagten in Nachachtung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit (Art. 5 Abs. 2 BV) in der Regel zunächst eine Ermahnung ausgesprochen werden muss. Von einer Ermahnung kann insbesondere dann abgesehen werden, wenn sie zwecklos ist. Das ist vorliegend nicht der Fall, da die Ermahnung zumindest geeignet ist, ein weiteres Fehlverhalten des Beschwerdeführers zu verhindern. Keine Rolle spielen kann es dabei, dass es sich um ein Fehl­verhalten handelte, das für jedermann ohne weiteres erkennbar war. Dies trifft für vielerlei mangelhafte Verhaltensweisen zu, ohne dass deswegen von einer Ermahnung abzusehen wäre.

Die Mehrheit der Kammer lässt sich folglich nur so verstehen, dass die dem Beschwerdeführer vorgehaltenen sexuellen Belästigungen derart schwer wiegen, dass auch eine fristlose Kündigung gerechtfertigt gewesen wäre. Die ordentliche Kündigung mit sofortiger Freistellung stellte mithin die mildere Massnahme als die fristlose Kündigung dar.

In Bezug auf die Beweiswürdigung verfügt das Gericht über einen grossen Ermessensspielraum. Dessen ungeachtet lässt sich aber bei der Überprüfung der materiellrechtlichen Begründung der Kündigung nicht ausblenden, dass die beschwerdeführende Gemeinde die Vorwürfe nicht als derart gravierend einstufte, um den Beschwerdeführer fristlos zu entlassen. Die Anschuldigungen "waren Anlass aber nicht Grund für die Kündigung. Sie waren der Tropfen, der das Fass zum Überlaufen brachte". Es waren damit bereits vorangehende, weniger gravierende Verhaltensweisen des Beschwerdeführers, welche die Kündigung mitverursachten. Unter diesen Umständen hätte der Beschwerdeführer ermahnt werden müssen. Das gilt umso mehr, als selbst die Mehrheit erkennen muss, dass der Gehörsanspruch des Beschwerdeführers verletzt wurde.

Der Beschwerdeführer wurde mithin mit schwer wiegenden Vorwürfen sexueller Belästigungen konfrontiert und umgehend ohne effektive Gewährung des rechtlichen Gehörs entlassen. Das Vorgehen der arbeitgebenden Behörde – sofortige Kündigung ohne Verwarnung, keine Gehörsgewährung – wird den für den Beschwerdeführer auf dem Spiel stehenden Interessen nicht gerecht. Umgekehrt konnte dem Schutz der Mitarbeitenden durch die Freistellung Rechnung getragen werden. Das hätte es dem Beschwerdeführer ermöglicht, ein faires Verfahren zu durchlaufen. Dem Gemeinwesen seinerseits hätte es nach Gewährung des rechtlichen Gehörs und weiteren Sachverhaltsermittlungen immer noch offen gestanden, den Beschwerdeführer fristlos zu entlassen, zumal die Praxis hierfür in Bezug auf

 

die Reaktionszeit sehr grosszügig ist (und wogegen sich der Beschwerdeführer auf Rechtsmittelweg ebenso hätte wehren können).