Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 2. Abteilung

 

VB.2013.00712

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 2. Kammer

 

 

 

vom 12. Februar 2014

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Tamara Nüssle, Verwaltungsrichterin Silvia Hunziker, Gerichtsschreiberin Ariane Tinner.  

 

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

 

 

 

betreffend Aufenthaltsbewilligung,

 

hat sich ergeben:

I.  

A. Der 1953 geborene peruanische Staatsangehörige A reiste am 9. Dezember 1987 in die Schweiz ein und ersuchte am 14. Dezember 1987 um Asyl. Mit Verfügung vom 5. August 1992 lehnte das Bundesamt für Flüchtlinge (BFF; heute: Bundesamt für Migration, BFM) das Asylbegehren von A ab und ordnete gleichzeitig seine vorläufige Aufnahme an. Eine gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde wies die schweizerische Asylrekurskommission (ARK; heute: Bundesverwaltungsgericht) mit Urteil vom 23. November 2004 ab, soweit sie nicht gegenstandslos geworden war.

B. Am 11. Mai 1991 ging aus der Beziehung von A mit der peruanischen Staatsangehörigen C der Sohn D hervor. Ab Oktober 1992 lebte das Kind bei A. D ist Schweizer Bürger und leidet an einer psychischen Erkrankung. Am 21. August 2002 wurde A gestützt auf eine Härtefallbestimmung eine Aufenthaltsbewilligung für den Kanton Zürich erteilt, die seither regelmässig, letztmals mit Gültigkeit bis 14. August 2011, verlängert wurde.

C. Mit Verfügung vom 3. Januar 2012 wies das Migrationsamt das Gesuch von A vom 26. Juli 2011 um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung ab und setzte ihm Frist zum Verlassen der Schweiz bis am 30. März 2012. Es erwog im Wesentlichen, dass er trotz der fremdenpolizeilichen Verwarnung vom 10. November 2008 weiterhin von der Sozialhilfe habe unterstützt werden müssen. Es sei nicht nur der Widerrufsgrund von Art. 62 lit. e des Ausländergesetzes vom 16. Dezember 2005 (AuG) erfüllt, sondern auch der qualifizierte Tatbestand nach Art. 63 Abs. 1 lit. c AuG. Der psychisch kranke Sohn von A sei inzwischen volljährig und zähle daher nicht mehr zur Kernfamilie. Es liege kein besonderes Abhängigkeitsverhältnis vor. Zudem könne sich A nicht auf den Schutz des Privatlebens berufen, da er sich keinesfalls in der Schweiz überdurchschnittlich integriert habe. Die Rückkehr nach Peru stelle für ihn keine unzumutbare Härte dar. Er habe dort seine Kinder- und Jugendjahre verbracht und könne sich in der Heimat eine neue Existenz aufbauen.

II.  

Einen Rekurs hiergegen wies die Sicherheitsdirektion nach Gewährung des rechtlichen Gehörs am 23. September 2013 ab.

III.  

Mit Beschwerde vom 22. Oktober 2013 beantragte A, es sei ihm die Aufenthaltsbewilligung zu verlängern; eventuell sei ihm eine Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 30 Abs. 1 lit. b AuG zu erteilen; eventuell sei die vorläufige Aufnahme bei den zuständigen Bundesbehörden zu beantragen. Es sei ihm die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen und Rechtsanwältin B als unentgeltliche Rechtsbeiständin zu ernennen. Zudem verlangte er eine Prozessentschädigung.

Die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion nahm dazu am 30. Oktober 2013 Stellung und ergänzte, dass eine einmal erteilte Härtefallbewilligung und deren Verlängerung eine spätere Wegweisung nicht ausschliessen würde. Eine erteilte Aufenthaltsbewilligung stelle keine Vertrauensgrundlage dar, auf die sich die ausländische Person berufen und daraus einen Bewilligungsanspruch ableiten könne. Der Beschwerdeführer habe in der Zwischenzeit in massivem Umfang zusätzliche Fürsorge bezogen, was dazu führe, dass im angefochtenen Rekursentscheid die Interessenabwägung anders ausfalle als 2002.

Das Migrationsamt reichte keine Beschwerdeantwort ein.

Rechtsanwältin B reichte am 30. Januar 2014 ihre Kostennote in der Höhe von Fr. 4'500.80 ein.

Die Kammer erwägt:

1.  

Mit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen, einschliesslich Ermessensmissbrauch, Ermessensüber- oder -unterschreitung, und die unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden (§ 20 Abs. 1 in Verbindung mit § 50 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

2.  

2.1 Aus dem in Art. 8 Abs. 1 EMRK und Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) garantierten Recht auf Achtung des Familienlebens ergibt sich ein Anwesenheitsanspruch für einen Ausländer, wenn er nahe Verwandte mit einem gefestigten Anwesenheitsrecht in der Schweiz hat und die familiäre Beziehung tatsächlich gelebt wird (BGr, 18. April 2013, 2C_1257/2012, E. 3.1). In den Schutzbereich dieser Bestimmungen fällt insbesondere die Kernfamilie, d. h. die Beziehung zwischen Ehegatten sowie jene zwischen Eltern und minderjährigen Kindern, welche im gemeinsamen Haushalt leben (vgl. BGE 135 I 143 E. 1.3.2). Bei Personen ausserhalb der Kernfamilie (Eltern und volljährige Kinder; Grosseltern und Enkelkinder, etc.) setzt eine schützenswerte familiäre Beziehung voraus, dass zwischen dem um die fremdenpolizeiliche Bewilligung ersuchenden Ausländer und dem hier Anwesenheitsberechtigten ein besonderes Abhängigkeitsverhältnis besteht (vgl. EGMR, 13. Dezember 2007, Emonet gegen die Schweiz, Rs. 39051/03, Ziff. 35; BGE 137 I 154 E. 3.4.2; BGE 129 II 11 E. 2; BGr, 18. Juli 2011, 2C_253/2010, E. 1.5 Abs. 2; RB 2005 Nr. 25). Liegt kein solches Abhängigkeitsverhältnis vor und hat das Kind im Zeitpunkt des Entscheids das 18. Altersjahr inzwischen erreicht, so entfällt eine Berufung auf Art. 8 EMRK, kann doch angenommen werden, das Kind sei in persönlicher Hinsicht genügend gereift, um selbständig leben zu können (vgl. BGE 136 II 497 E. 3.2; BGE 120 Ib 257; BGr, 17. März 2010, 2C_606/2009, E. 1).

2.2 Der Beschwerdeführer lebt mit seinem 21 Jahre alten Sohn im gleichen Haushalt. Angesichts der Volljährigkeit des Sohnes stellt sich die Frage, ob vorliegend ein Abhängigkeitsverhältnis besteht. Der Beschwerdeführer hat seinen Sohn alleine aufgezogen. Abgesehen von einem misslungenen Versuch im Jahr 2011, den Sohn in eine therapeutische Wohngemeinschaft zu integrieren, lebte dieser seit seinem ersten Lebensjahr ständig beim Beschwerdeführer. Es ist unstreitig, dass die Gesundheit des Sohnes erheblich beeinträchtigt ist. Das Schreiben vom 17. April 2013 der Psychiatrischen Universitätsklinik Zürich (PUK) bestätigt das Vorhandensein einer schweren psychischen Erkrankung. Im Schreiben wird zudem ausgeführt, dass der Kontakt und die Unterstützung durch den Vater notwendig und dringend aufrecht zu erhalten seien, da dies wesentlich zur Stabilisierung des Gesundheitszustands des Patienten beitragen würde. Der drohende oder allfällig bevorstehende Verlust der engen Beziehung und Unterstützung stelle einen grossen Stressfaktor dar, welcher das aktuell stabile Zustandsbild des Sohnes gefährde.

Auch die Vorinstanz geht davon aus, dass der Sohn des Beschwerdeführers unter einer Geisteskrankheit in Form von Depressionen und Angstzuständen leide, verneint in ihrer Begründung jedoch ein Abhängigkeitsverhältnis im Sinn von Art. 8 Abs. 1 EMRK. Eine schwere und vorliegend von offizieller Stelle attestierte psychische Krankheit stellt eine Behinderung dar und ist mit einer körperlichen Beeinträchtigung wie der Gehörlosigkeit oder einer schweren Diabetes Erkrankung vergleichbar. Gerade bei einer Geisteskrankheit ist das private Umfeld einer Person von höchster Bedeutung. Dieses kann grundsätzlich nicht durch eine Therapie ersetzt werden. Zu keinem anderen Ergebnis führt der Umstand, dass der Beschwerdeführer in einem Schreiben vom 29. Oktober 2008 ans Migrationsamt versichert hat, dass der damals 17-jährige Sohn nun gross genug sei, um zeitweise alleine zu leben. Der Beschwerdeführ hat sich angesichts der zukünftigen Entwicklungen offensichtlich geirrt.

Die Vorinstanz führt in ihrem Entscheid aus, die Mutter könne in Zukunft die Betreuungsfunktion für ihren kranken Sohn − neben der Betreuung ihrer anderen drei Kindern − übernehmen. In Anbetracht dessen, dass der Sohn bis anhin vom Beschwerdeführer und nicht von der Mutter betreut wurde, ist es nicht glaubhaft und geht im Übrigen auch nicht aus den Akten hervor, dass die Mutter den Vater in seiner Funktion als Vertrauensperson ersetzen könnte. Unter den gegebenen Umständen kann keineswegs von einer wirtschaftlichen und beruflichen Selbständigkeit des Sohnes gesprochen werden. Somit ist das Erfordernis für die Bejahung eines Abhängigkeitsverhältnisses erfüllt (BGr, 17. April 2003, 2A.446/2002, E. 1.4.3) und die Beziehung zwischen dem Beschwerdeführer und seinem Sohn fällt in den Schutzbereich von Art. 8 Abs. 1 EMRK.

3.  

3.1 Der Anspruch auf Schutz der Familie ist nicht absolut. Nach Art. 8 Abs. 2 EMRK sind Einschränkungen zulässig, wenn der Eingriff gesetzlich vorgesehen und in einer demokratischen Gesellschaft notwendig ist für die nationale und öffentliche Sicherheit, für das wirtschaftliche Wohl des Landes, zur Aufrechterhaltung der Ordnung, zur Verhütung von Straftaten, zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer. Demnach müssen im Rahmen einer Interessenabwägung die öffentlichen Interessen an einer Wegweisung die privaten Interessen am Verbleib in einer Weise überwiegen, welche die Wegweisung notwendig erscheinen lässt (BGE 135 I 143 E. 2.1, 122 II 1 E. 2).

3.2  

3.2.1 Der Beschwerdeführer hat während seines Aufenthalts in der Schweiz verschiedene strafrechtliche Verurteilungen erwirkt, wobei die letzte Tat bereits mehrere Jahre zurückliegt. Mit Strafbefehl vom 14. April 1992 bestrafte ihn die Bezirksanwaltschaft Zürich wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand, einfacher Verkehrsverletzung und Fahrens ohne Führerausweis sowie Nichtmitführens der Fahrzeugpapiere mit einer Busse von Fr. 600.-. Mit Verfügung vom 2. August 1996 befand ihn das Polizeirichteramt der Stadt Zürich der Sachaneignung schuldig und bestrafte ihn mit Fr. 100.- Busse. Mit Strafbefehl vom 10. März 2000 wurde er von der Bezirksanwaltschaft Zürich wegen Sachentziehung mit einer Busse von Fr. 500.- bestraft. Weiter wurde er mit Urteil vom 30. April 2002 wegen Hinderung einer Amtshandlung sowie der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu einer Busse von Fr. 400.- verurteilt. Zuletzt wurde er mit Strafbefehl vom 4. April 2006 von der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl des Hausfriedensbruchs und des geringfügigen Diebstahls schuldig gesprochen. Am 5. Mai 2006 wurde der Beschwerdeführer fremdenpolizeilich verwarnt. Am 5. August 2009 erwirkte er zuletzt einen weiteren Strafbefehl wegen Hausfriedensbruchs und geringfügigen Diebstahls. Er hatte im Warenhaus F eine Packung Fisch, eine Packung Fleisch und eine Flasche Wein im Gesamtwert von Fr. 51.70 entwendet.

3.2.2 Der Beschwerdeführer hat sich bis anhin durch die ihm auferlegten Strafen nicht beeindrucken lassen und war fortgesetzt straffällig. Er zeigt damit eine gewisse Gleichgültigkeit gegenüber der schweizerischen Rechtsordnung. Es ist jedoch zu beachten, dass es sich um geringfügige Delikte handelt, die einer massgeblichen Drittgefährdung entbehren und zum Teil sehr weit zurückliegen. Die Höhe der ausgefällten Strafen vermöchte denn auch keinen Widerrufsgrund nach Art. 62 lit. b AuG zu begründen.

3.3  

3.3.1 Der Beschwerdeführer und sein Sohn mussten seit dessen Geburt in den Jahren von 1987 bis August 2008 mit Fr. 611'713.70 durch die öffentliche Fürsorge unterstützt werden, was eine erhebliche Sozialhilfeabhängigkeit darstellt (vgl. zur Erheblichkeit der Sozialhilfeabhängigkeit BGr, 22. Juli 2011, 2C_268/2011, E. 6.2.3). Das Verschulden an der Sozialhilfeabhängigkeit ist im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung zu berücksichtigen (BGr, 10. Juni 2010, 2C_74/2010, E. 4.1; Silvia Hunziker in: Martina Caroni/Thomas Gächter/Daniela Thurnherr, Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Bern 2010, Art. 62 N. 51).

3.3.2 Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer und sein Sohn während längerer Zeit in erheblichem Umfang von der öffentlichen Fürsorge unterstützt werden mussten. Gemäss einem Schreiben des Sozialzentrums Ausstellungsstrasse vom 9. Dezember 2011 hat der Beschwerdeführer seine Gegenleistungspflicht jedoch ohne Unterbruch erfüllt und sich stets um Arbeit bemüht. In dem Schreiben heisst es, dass der Beschwerdeführer überdurchschnittlich motiviert sei, eine Stelle zu finden. Es ist zu beachten, dass der Beschwerdeführer als alleinerziehender Vater eines kranken Kindes praktisch ohne Unterbruch gearbeitet hat und sich gleichzeitig um Stellen im 1. Arbeitsmarkt bemüht hat. Der Beschwerdeführer hat zahlreiche Bewerbungen und dazugehörige Absagen in die Akten gereicht. Die Zeugnisse, die der Beschwerdeführer von den verschiedensten Betrieben erhalten hat, sprechen für einen zuverlässigen und gut integrierten Mitarbeiter. Seit Kurzem geht er auch wieder einer befristeten Arbeit im 1. Arbeitsmarkt nach. Bezeichnenderweise hat er bei einem früheren Arbeitgeber per 13. Januar 2014 und vorläufig befristet bis 17. April 2014 erneut eine Anstellung gefunden. Der Arbeitswillen des Beschwerdeführers ist somit ungebrochen.

3.4 Dem öffentlichen Interesse an der Wegweisung des Beschwerdeführers stehen nach dem Gesagten gewichtige private Interessen an einem Verbleib in der Schweiz gegenüber:

Der Beschwerdeführer konnte im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nachvollziehbar darlegen, dass sein psychisch kranker Sohn nach wie vor auf ihn angewiesen ist. Der inzwischen mehr als 26 Jahre dauernde Aufenthalt des Beschwerdeführers in der Schweiz und die damit einhergehende Verwurzelung hierzulande führen neben der starken Beziehung zu seinem Sohn und seinem fortgeschrittenen Alter zu einem hohen persönlichen Interesse des Beschwerdeführers an einem Verbleib in der Schweiz. Es ist entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer sich ohne Weiteres eine neue Existenz in seinem Heimatland aufbauen könnte. Zudem verfügt er dort lediglich über zwei ebenfalls betagte Geschwister. Der Beschwerdeführer hat sich in der Schweiz trotz den Problemen bei der Stellensuche gut integriert. Die Aufenthaltsbewilligung ist ihm somit gestützt auf Art. 8 Abs. 1 EMRK zu verlängern.

Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde.

4.  

Bei diesem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten dem Beschwerdegegner aufzuerlegen und steht dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung zu (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 und § 17 Abs. 2 VRG).

5.  

5.1 Der Beschwerdeführer beantragt für das verwaltungsgerichtliche Verfahren die Gewährung von unentgeltlicher Rechtspflege und -vertretung.

Weil dem Beschwerdeführer für das Beschwerdeverfahren keine Gerichtskosten aufzuerlegen sind, wird das Gesuch um Gewährung unentgeltlicher Prozessführung gegenstandslos.

5.2 Gemäss § 16 Abs. 2 in Verbindung mit Abs. 1 VRG haben Private, welchen die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht als aussichtslos erscheinen, auf Ersuchen Anspruch auf Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands, wenn sie nicht in der Lage sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren. Mittellos ist, wer nicht in der Lage ist, die Gerichtskosten aus seinem Einkommen – nach Abzug der Lebenshaltungskosten – innert angemessener Frist zu bezahlen (Kölz/Bosshart/Röhl, § 16 N. 24). Offensichtlich aussichtslos sind Begehren, deren Aussichten auf Gutheissung um derart viel kleiner als jene auf Abweisung erscheinen, dass sie kaum als ernsthaft bezeichnet werden können (Kölz/Boss­hart/Röhl, § 16 N. 32).

5.3 Da seine Beschwerde gutzuheissen ist, können die Rechtsbegehren des Beschwerdeführers von vornherein nicht als aussichtslos gelten. Der Zuzug einer Rechtsanwältin war für den rechtsunkundigen Beschwerdeführer zur Wahrung seiner Interessen notwendig. Der Beschwerdeführer ist zudem als mittellos zu betrachten. Er lebt mit seinem Sohn am Existenzminimum und muss gemäss den Akten von der Fürsorge unterstützt werden. Der Beschwerdeführer ist damit nicht in der Lage, die Anwaltskosten ohne Eingriff in seinen Grundbedarf innert angemessener Frist zu bezahlen. Das Gesuch um Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsvertretung ist demnach gutzuheissen und dem Beschwerdeführer in der Person seiner Rechtsvertreterin eine unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen. Der Beschwerdeführer wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass er zur Nachzahlung verpflichtet ist, sobald er dazu in der Lage ist (§ 16 Abs. 4 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

Die Parteientschädigungen für das Rekurs- und Beschwerdeverfahren sind auf die jeweiligen Entschädigungen des unentgeltlichen Rechtsbeistands anzurechnen (VGr, 22. November 2006, VB.2006.00248, E. 7.3).

5.4 Nach Einsicht in die Honorarnote der Rechtsvertreterin vom 30. Januar 2014, welcher ein zeitlicher Aufwand von 16 Stunden und 15 Minuten zugrunde liegt und da dieser Aufwand als angemessen erscheint, wobei der Ansatz entsprechend demjenigen des Obergerichts für unentgeltliche Rechtsbeistände Fr. 200.- pro Stunde beträgt, wobei ferner die Barauslagen von Fr. 104.90 zu entschädigen sind, wird Rechtsanwältin B für das verwaltungsgerichtliche Verfahren mit Fr. 3'354.90 zuzüglich 8 % Mehrwertsteuer (total Fr. 3'623.30) entschädigt.

6.  

Soweit ein Anwesenheitsanspruch geltend gemacht wird, ist Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zu erheben (vgl. BGr, 18. Juni 2007, 2D_3/2007 beziehungsweise 2C_126/2007, E. 2.2). Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Beschwerdegegner wird eingeladen, die Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers zu verlängern.

2.    Das Gesuch um Gewährung unentgeltlicher Prozessführung wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben. Dem Beschwerdeführer wird die unentgeltliche Rechtsvertretung für das Beschwerdeverfahren gewährt und in der Person von Rechtsanwältin B eine unentgeltliche Rechtsbeiständin für das Beschwerdeverfahren bestellt.

3.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      60.--     Zustellkosten,
Fr. 2'060.--     Total der Kosten.

4.    Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

5.    Rechtsanwältin B wird für das verwaltungsgerichtliche Verfahren mit Fr. 3'354.90 zuzüglich 8 % Mehrwertsteuer (total Fr. 3'623.30) entschädigt. Die Nachzahlungspflicht gemäss § 16 Abs. 4 VRG bleibt vorbehalten.

6.    Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung für das Rekurs- und Beschwerdeverfahren von insgesamt Fr. 2'000.-- zu bezahlen. Dieser Betrag wird an die Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbeistands für das Beschwerdeverfahren angerechnet.

7.    Gegen dieses Urteil kann Beschwerde an das Bundesgericht im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

8.    Mitteilung an…