Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 1. Abteilung

 

VB.2013.00758

 

 

 

Beschluss

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 3. April 2014

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach Schmid, Verwaltungsrichter Martin Kayser, Gerichtsschreiber Markus Lanter.  

 

 

 

In Sachen

 

 

A AG,

Beschwerdeführerin,

 

 

gegen

 

 

Gemeinde Mettmenstetten,

vertreten durch RA B, und/oder RA C,

Beschwerdegegnerin,

 

 

und

 

 

D AG,

Mitbeteiligte,

 

 

betreffend Submission,

hat sich ergeben:

I.  

Die Gemeinde Mettmenstetten eröffnete mit Ausschreibung vom 22. März 2013 eine Submission im selektiven Verfahren für den Dienstleistungsauftrag "Planerleistungen Zustandserhebung öffentliche und private Abwasseranlagen". Zehn Interessenten stellten einen Teilnahmeantrag, wovon einer wegen Verstosses gegen die Formvorschriften ausgeschlossen wurde. Vier Bewerber wurden zur Abgabe eines Angebots eingeladen. Diese reichten alle fristgerecht ein Angebot ein. Die Offertbeträge reichten gemäss Offertöffnungsprotokoll vom 30. Juli 2013 für den Teilauftrag Grundumfang von Fr. 457'216.40 bis Fr. 1'988'257.10 und für den Teilauftrag Optionen von Fr. 488'632.50 bis Fr. 1'788'703.55 (jeweils netto, inkl. Mehrwertsteuer).

Am 29. Oktober 2013 erteilte die Gemeinde Mettmenstetten den Zuschlag für Fr. 470'963.15/Fr. 527'723.10 (Grundumfang/Option) an die D AG in E.

II.  

Die A AG mit Sitz in F erhob mit Eingabe vom 8. November 2013 Beschwerde an das Verwaltungsgericht und beantragte, den Zuschlag aufzuheben und ihr selber zu erteilen. Eventuell sei die Sache mit verbindlichen Weisungen zur Neubeurteilung an die Vergabestelle zurückzuweisen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin. Ferner beantragte die A AG die Erteilung der aufschiebenden Wirkung und die Gewährung umfassender Akteneinsicht.

Die Gemeinde Mettmenstetten beantragte mit Eingabe vom 13. Dezember 2013, auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventualiter sie abzuweisen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin. Die Mitbeteiligte D AG liess sich nicht vernehmen. Mit Replik vom 23. Januar 2014 und Duplik vom 17. Februar 2014 hielten die Parteien an ihren Anträgen fest. Mit Eingabe vom 10. März 2014 verwies die Beschwerdeführerin auf ihre bisherigen Eingaben, ohne weitere Bemerkungen anzubringen.

Mit Präsidialverfügung vom 11. November 2013 wurde es der Beschwerdegegnerin einstweilen untersagt, den Vertrag abzuschliessen. Mit Präsidialverfügung vom 19. Dezember 2013 wurde das Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerin teilweise gutgeheissen.

Die Kammer erwägt:

1.  

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBI 100/1999, S. 372; vgl. Regina Kiener, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar VRG, 3. A., Zürich etc. 2014, § 41 N. 10). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 zur Anwendung.

2.  

Nicht berücksichtigte Anbieterinnen sind zur Beschwerde gegen den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in dem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

2.1 Vorliegend erreichte die Beschwerdeführerin lediglich den vierten Rang. Mit ihrer Beschwerde machte sie eine ungenügende Begründung des Vergabeentscheids geltend, weshalb nicht nachvollziehbar sei, warum das Angebot der Mitbeteiligten das wirtschaftlich günstigste sei. Dies könne schon deshalb ausgeschlossen werden, weil das Angebot der Mitbeteiligten – und damit auch jenes der Zweitplatzierten – weit unter einem "vernünftigen" Angebot liege und eine Leistungserbringung zum angebotenen Preis nicht möglich sein werde. In ihrer Replik führte die Beschwerdeführerin sodann aus, das Bewertungsgremium sei für eine fachliche und kostenmässige Beurteilung der Angebote nicht ausreichend qualifiziert gewesen. Eine korrekte Auswertung der Angebote sei innerhalb nur eines Tages sodann nicht möglich gewesen. Schliesslich habe die Beschwerdegegnerin das Gleichbehandlungsgebot verletzt, indem sie die Beschwerdeführerin nicht zu einer Präsentation eingeladen habe.

2.2 Die Beschwerdeführerin legt nicht dar, inwiefern die Bewertung der Angebote – insbesondere jene der viertplatzierten Beschwerdeführerin und der Drittplatzierten – nicht korrekt sein soll. Soweit die Beschwerdeführerin aus dem Erstelldatum (31. Juli 2013) des Vergabeantrags der von der Beschwerdegegnerin beigezogenen G AG ableitet, innerhalb nur eines Tages nach der Offertöffnung habe keine korrekte Auswertung vorgenommen werden können, kann ihr nicht beigepflichtet werden. Die Beschwerdegegnerin weist zu Recht und unwidersprochen darauf hin, dass sich aus dem Druckdatum dieses Dokuments (2. August 2013) ergibt, dass die Auswertung nicht nur einen Kalendertag in Anspruch nahm. Die Beschwerdeführerin zeigt nicht auf und es ist auch nicht ersichtlich, weshalb die auf der zweiten Stufe des selektiven Verfahrens noch vorzunehmende Auswertung bis am 2. August 2013 nicht hätte seriös erfolgen können.

2.3 In Bezug auf die drittplatzierte Anbieterin kann auch eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebots von vornherein ausgeschlossen werden. Auch die Drittplatzierte wurde nicht zu einer Präsentation eingeladen. Eine solche Präsentation stellte denn auch ausdrücklich kein Bewertungskriterium dar. Vielmehr hatte sich die Vergabestelle vorbehalten, "nach der ersten Auswertung der Angebote (…) einzelne oder alle Anbieter zu einer Präsentation einzuladen, um offene Fragen zu klären und die Erfüllung der Zuschlagskriterien zu verifizieren".

2.4 Nur die Rüge, es mangle der Beschwerdegegnerin bzw. der von ihr beigezogenen G AG an der notwendigen Kompetenz für eine korrekte Beurteilung der Angebote, könnte, wäre sie begründet, nach dem Gesagten eine Neubeurteilung aller Angebote erforderlich machen, wobei ein Zuschlag an die Beschwerdeführerin nicht ausgeschlossen wäre. Diese Rüge ist jedoch – worauf die Beschwerdegegnerin zu Recht hinweist – verspätet.

2.4.1 Aus dem Grundsatz von Treu und Glauben ergibt sich die Obliegenheit, gewisse Mängel auch ausserhalb eines formellen Beschwerdeverfahrens möglichst frühzeitig zu beanstanden, um einen unnötigen Verfahrensaufwand zu vermeiden (vgl. dazu BGE 130 I 241 E. 4.3; VGr, 11. Juli 2012, VB.2011.00598, E. 3.7; 23. Mai 2007, VB.2006.00425, E. 5.2; 24. November 1999, VB.98.00327, E. 4c = BEZ 2000 Nr. 10; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich etc. 2013, N. 667 f.; Robert Wolf, Die Beschwerde gegen Vergabeentscheide – Eine Übersicht über die Rechtsprechung zu den neuen Rechtsmitteln, ZBl 104/2003, S. 10). Eine solche Obliegenheit anzunehmen, rechtfertigt sich nach der Praxis allerdings nur bei offensichtlichen Mängeln. Ein Anbieter kann nur dann vom Rechtsweg ausgeschlossen werden, wenn er den Mangel tatsächlich festgestellt hat oder bei gehöriger Vorsicht hätte feststellen können (BGE 130 I 241 E. 4.3). Angesichts des Zeitdrucks und der beschränkten Rechtskenntnisse der Anbietenden sowie aufgrund der möglichen Furcht vor der Verringerung der Chancen im Vergabeverfahren sind keine strengen Anforderungen an die Anbietenden zu stellen (BGE 130 I 241 E. 4.3; VGr, 22. September 2010, VB.2010.00170, E. 3.1.2).

2.4.2 Der Beschwerdeführerin war aufgrund der Ausschreibungsunterlagen bekannt, dass die Beschwerdegegnerin die G AG beigezogen hatte. Bekannt waren auch die von der Vergabestellte gemachten Vorgaben, insbesondere die Systemanforderungen an die IT des Auftragnehmers. Der behauptete Mangel an Fachkompetenz musste der Beschwerdeführerin somit während des ganzen Verfahrens bekannt sein. Dass sie diesen nun erst mit ihrer Replik im Beschwerdeverfahren vorbringt, lässt sich nicht rechtfertigen. Es ist insbesondere nicht anzunehmen, dass die Beschwerdeführerin ihre Chancen kompromittiert hätte, wenn sie mit der Frage an die Vergabestelle gelangt wäre, ob bei der Bewertung der Angebote weitere externe Experten, insbesondere aus dem IT-Bereich, beigezogen würden.

2.4.3 Unter diesen Umständen kann sich die Beschwerdeführerin im vorliegenden Verfahren nicht auf den behauptete Mangel an Fachkompetenz bei der Beurteilung der Angebote berufen. Wenn die Beschwerdeführerin der Auffassung war, der von ihr behauptete Mangel stehe einem regelkonformen Vergabeverfahren von vornherein im Weg, so wäre sie nach Treu und Glauben verpflichtet gewesen, den entsprechenden Einwand frühzeitig zu erheben, um ein unnötiges Verfahren zu vermeiden (VGr, 11. Juli 2012, VB.2011.00598, E. 3.7; 24. November 1999, VB.1998.00327, E. 4c = BEZ 2000 Nr. 10). Auf die Rüge ist nicht einzutreten.

2.5 Damit hätte die Beschwerdeführerin selbst bei einem Ausschluss der erst- und zweitplatzierten Angebote keine Chance auf den Zuschlag. Solche Ausschlüsse würden nichts daran ändern, dass die Beschwerdeführerin klar hinter der drittplatzierten Anbieterin zurückbleiben würde. Das Angebot der Beschwerdeführerin ist auch erheblich teurer als jenes der Drittplatzierten. Ein Ausschluss der beiden Erstplatzierten würde sich unter diesen Umständen sogar zu Ungunsten der Beschwerdeführerin auswirken, da sich die Differenz zwischen der drittplatzierten Anbieterin und der Beschwerdeführerin vergrössern würde. Auf die Beschwerde ist daher nicht einzutreten.

2.6 Im Übrigen erschiene die Beschwerde auch in materieller Hinsicht als unbegründet. Es handelt sich beim zu beurteilenden Vergabegegenstand nicht um einen IT-Auftrag, und die Beschwerdeführerin zeigt nicht substanziiert auf, weshalb die G AG nicht über das nötige Fachwissen verfügen sollte. Es kann diesbezüglich im Wesentlichen auf die unwidersprochen gebliebenen Ausführungen in der Duplik verwiesen werden.

3.  

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Eine Parteientschädigung steht ihr von vornherein nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Dagegen ist sie zu einer solchen an die Beschwerdegegnerin zu verpflichten (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG), wobei zu berücksichtigen ist, dass diese mit der Beschwerdeantwort weitgehend nur die ihr obliegende Begründung des Vergabeentscheids nachgeholt hat.

6.

Der geschätzte Auftragswert übersteigt den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert (Art. 1 lit. b der Verordnung des WBF vom 2. Dezember 2013 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2014 und 2015 [SR 172.056.12]). Gegen diesen Entscheid ist daher die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 lit. f BGG); andernfalls steht nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen.

Demgemäss beschliesst die Kammer:

1.    Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 3'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    170.--     Zustellkosten,
Fr. 3'170.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.    Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Beschlusses.

5.    Gegen diesen Beschluss kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist, kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an …