Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 2. Abteilung

 

VB.2013.00793

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 2. Kammer

 

 

 

vom 22. Januar 2014

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Leana Isler, Verwaltungsrichterin Tamara Nüssle, Gerichtsschreiberin Linda Rindlisbacher.  

 

 

 

In Sachen

 

 

A, zzt. im Justizvollzug H,

vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

 

 

betreffend Niederlassungsbewilligung (Widerruf),

hat sich ergeben:

I.  

A. A, geb. 1981, Staatsangehöriger vom Land C, reiste am 29. April 1995, im Alter von knapp 14 Jahren, im Rahmen des Familiennachzug zur Mutter in die Schweiz ein und erhielt in der Folge die Niederlassungsbewilligung. Er hat eine Tochter, D (geboren 1997), aus der ausserehelichen Beziehung mit der Schweizerin E. Seit 1999 ist er mit der kolumbianischen Staatsangehörigen F verheiratet. Das Ehepaar hat einen gemeinsamen Sohn, G (geboren 1999).  Die Ehefrau brachte zudem ihre mittlerweile volljährige Tochter in die Familie.

B. A ist in der Schweiz mehrmals straffällig geworden:

Mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 6. Juli 2000 wurde er wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (BetmG), mehrfacher Hehlerei und mehrfacher Übertretung des BetmG mit einer bedingten Gefängnisstrafe von 10 Monaten bestraft.

Mit Strafbefehl der Bezirksanwaltschaft Zürich vom 8. Oktober 2003 wurde er wegen Angriffs und mehrfacher Widerhandlung gegen das BetmG mit einer unbedingten Gefängnisstrafe von 70 Tagen bestraft.

Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 30. März 2007 wurde er wegen Fahrens in fahrunfähigem Zustand mit einer bedingten Geldstrafe von 30 Tagesätzen zu Fr. 40.- und einer Busse von Fr. 1000.- bestraft.

Mit Strafbefehl des Bezirksamtes Zofingen vom 11. Mai 2009 wurde er wegen Fahrens in fahrunfähigem Zustand mit einer unbedingten Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu Fr. 80.- bestraft. Gleichzeitig wurde die mit Strafbefehl vom 30. März 2007 bedingt ausgefällte Geldstrafe widerrufen und für vollziehbar erklärt.

Mit Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 18. September 2012 wurde er wegen mehrfachen Verbrechens gegen das BetmG zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 3 Jahren und 6 Monaten verurteilt.

Am 26. Oktober 2000, 4. November 2003 und 15. Mai 2007 wurde er deswegen fremdenpolizeilich verwarnt.

C. Am 16. August 2013 widerrief das Migrationsamt die Niederlassungsbewilligung von A und wies ihn aus der Schweiz weg.

II.  

Den dagegen erhobenen Rekurs wies die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion am 4. November 2013 ab.

III.  

Am 2. Dezember 2013 erhob A Beschwerde beim Verwaltungsgericht und beantragte, der angefochtene Rekursentscheid sei aufzuheben, es sei vom Widerruf der Niederlassungsbewilligung abzusehen und es sei ihm der weitere Aufenthalt in der Schweiz zu gestatten. Eventualiter sei ihm der Widerruf der Niederlassungsbewilligung und die Wegweisung aus der Schweiz lediglich anzudrohen, für den Fall, dass er erneut in schwerwiegender Weise delinquiere und deswegen mit einer längeren Freiheitsstrafe bestraft werden müsste oder wenn sein Verhalten zukünftig zu schweren Klagen Anlass geben sollte. In formeller Hinsicht beantragte er, es sei mittels superprovisorischer Verfügung festzustellen, dass der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde die aufschiebende Wirkung zukommt bzw. eventualiter sei die aufschiebende Wirkung wiederzuerteilen. Zudem ersuchte er um unentgeltliche Rechtspflege.

Die Rekursabteilung verzichtete auf Vernehmlassung. Das Migrationsamt liess sich nicht vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.  

1.1 Mit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen einschliesslich Ermessensmissbrauch, Ermessensüberschreitung oder Ermessensunterschreitung, und die unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden (§ 20 Abs. 1 in Verbindung mit § 50 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

1.2 Der Beschwerde an das Verwaltungsgericht kommt von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung zu (§ 25 Abs. 1 in Verbindung mit § 55 VRG), weshalb sich der entsprechende Antrag erübrigt.

2.  

2.1 Die Niederlassungsbewilligung kann widerrufen werden, wenn der Betroffene zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe verurteilt wurde oder gegen ihn eine strafrechtliche Massnahme im Sinn von Art. 64 oder Art. 61 StGB angeordnet wurde (Art. 62 lit. b in Verbindung mit Art. 63 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG]). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung gilt als längerfristige Freiheitsstrafe eine solche von mehr als einem Jahr (BGE 135 II 377 E. 4.2).

2.2 Der Beschwerdeführer ist am 18. September 2012 zu einer Freiheitsstrafe von 3 Jahren und 6 Monaten verurteilt worden. Ein Widerrufsgrund liegt deshalb offensichtlich vor und wird vom Beschwerdeführer auch nicht bestritten.

3.  

Das Vorliegen eines Widerrufsgrunds führt nicht zwingend zum Widerruf der Niederlassungsbewilligung. Der Widerruf muss sich überdies als verhältnismässig erweisen (Art. 96 Abs. 1 AuG). Dabei sind die Schwere des Delikts und das Verschuldens des Betroffenen, der seit der Tat vergangene Zeitraum, das Verhalten des Ausländers während diesem, der Grad seiner Integration bzw. die Dauer der bisherigen Anwesenheit sowie die ihm und seiner Familie drohenden Nachteile zu berücksichtigen (BGE 139 I 145 E. 2.4 S. 149; 135 II 377 E. 4.3 S. 381 f.). Die Niederlassungsbewilligung eines Ausländers, der sich schon seit langer Zeit hier aufhält, soll nur mit Zurückhaltung widerrufen werden. Bei wiederholter bzw. schwerer Straffälligkeit ist dies jedoch selbst dann nicht ausgeschlossen, wenn der Ausländer hier geboren ist und sein ganzes bisheriges Leben im Land verbracht hat (BGE 139 I 16 E. 2.2.1 S. 19). Bei schweren Straftaten, wozu namentlich Drogendelikte aus finanziellen Motiven gehören, und bei Rückfall bzw. wiederholter Delinquenz besteht regelmässig ein wesentliches öffentliches Interesse, die Anwesenheit eines Ausländers zu beenden, der dermassen die öffentliche Sicherheit und Ordnung beeinträchtigt. Dabei ist auch auf Art. 121 Abs. 3–6 BV hinzuweisen, wonach Ausländerinnen und Ausländer unabhängig von ihrem ausländerrechtlichen Status ihr Aufenthaltsrecht sowie alle Rechtsansprüche auf Aufenthalt in der Schweiz verlieren, wenn sie unter anderem wegen Drogenhandels rechtskräftig verurteilt worden sind. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist diese Bestimmung zwar nicht unmittelbar anwendbar, doch ist den darin enthaltenen verfassungsrechtlichen Wertentscheidungen Rechnung zu tragen, soweit dies zu keinem Widerspruch zu übergeordnetem Recht führt (vgl. BGE 139 I 31 E. 2.3.2 S. 34).

4.  

4.1 Die Vorinstanz hat unter Berücksichtigung der bundesgerichtlichen Praxis alle relevanten Umstände, die für und gegen einen weiteren Verbleib des Beschwerdeführers in der Schweiz sprechen, gegeneinander abgewogen. Sie kam dabei zum Schluss, dass der Widerruf verhältnismässig sei, auch wenn es seiner Ehefrau und den Kindern nicht zumutbar sein sollte, dem Beschwerdeführer ins Heimatland zu folgen. Auf die ausführlichen und zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz kann vorab verwiesen werden (§ 70 in Verbindung mit § 28 Abs. 1 Satz 2 VRG). Der Beschwerdeführer setzt sich mit der vorinstanzlichen Beweiswürdigung kaum auseinander und zeigt nicht auf, inwiefern diese Recht verletzt oder zu einer fehlerhaften Sachverhaltsfeststellung führen soll. Solches ist auch nicht ersichtlich. 

4.2 So trifft zu, dass vorliegend das öffentliche Interesse an der Wegweisung des Beschwerdeführers gross ist. Mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 27. Februar 2012 ist der Beschwerdeführer wegen mehrfachen Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 3 Jahren und 6 Monaten verurteilt worden. Ausgangspunkt und Massstab für die Schwere des Verschuldens und die fremdenpolizeiliche Interessenabwägung ist die vom Strafrichter verhängte Strafe (BGE 129 II 215 E. 3.1). Das Obergericht ist von einer erheblichen subjektiven und objektiven Tatschwere ausgegangen. Dabei ist insbesondere die Menge der weitergegebenen Drogen (ca. 1'955 Gramm reines Kokainhydrochlorid), seine gehobenere Stellung in der Hierarchie des Drogenhandels und die Tatsache, dass er selbst nicht drogensüchtig ist, ins Gewicht gefallen. Darüber hinaus ist er davor bereits vier Mal strafrechtlich in Erscheinung getreten, zwei Mal davon wegen Widerhandlungen gegen das BetmG. Er ist deshalb am 26. Oktober 2000, 4. November 2003 und 15. Mai 2007 fremdenpolizeilich verwarnt worden, was ihn indes nicht davon abgehalten hat weiter zu delinquieren. Er hat damit den Widerruf seiner Niederlassungsbewilligung und seine Wegweisung bewusst in Kauf genommen. Was der Beschwerdeführer dagegen vorbringt, ist nicht geeignet, die vorinstanzliche Beweiswürdigung in einem anderen Licht erscheinen zu lassen. Sein kooperatives Verhalten während des Strafverfahrens und Wohlverhalten während des Strafvollzugs entspricht den Erwartungen und vermag insbesondere aufgrund der wiederholten Deliquenz das Interesse an einer Wegweisung nicht "erheblich zu relativieren". Diesem kommt in fremdenpolizeilicher Hinsicht ohnehin nur untergeordnete Bedeutung zu (vgl. BGE 137 II 233 E. 5.2.2 S. 237 mit Hinweisen).

4.3 Angesichts des Ausmasses und der Schwere seiner Straffälligkeit und seiner Unbelehrbarkeit müssten ausserordentliche Gründe vorliegen, damit die Interessenabwägung zu seinen Gunsten ausfallen würde. Entgegen dem Vorbringen des Beschwerdeführers ist nicht von einer "weitgehenden" Integration auszugehen. Der Beschwerdeführer ist im Alter von vierzehn Jahren in die Schweiz eingereist und lebt seit über achtzehn Jahren in der Schweiz. Wie die Vorinstanz zu Recht festgestellt hat, hat er sich während dieser Zeit indes weder in wirtschaftlicher noch in sozialer Hinsicht massgeblich integrieren können. Er hat als ungelernte Hilfskraft gearbeitet und ist mit seiner selbständigen Geschäftstätigkeit im Informatikbereich Konkurs gegangen. Darüber hinaus ist er seinen Unterhaltsverpflichtungen während Jahren nicht nachkommen (Saldo per 1. März 2013: Fr. 8'783.50) und hat insbesondere aufgrund der Gerichtsverfahren einen enormen Schuldenberg angehäuft (ca. Fr. 80'000.-). Ausser zu seiner Familie pflegt er keine engeren Beziehungen in der Schweiz. An dieser Annahme vermag auch sein Vorbringen nichts zu ändern, dass er sich von den "vermeintlich guten Freunden", welche teilweise wesentlich mitverantwortlich für seine Straffälligkeit gewesen seien sollen, nunmehr distanziert haben soll. Sodann hat die Vorinstanz mit Recht gewürdigt, dass er mit den sozialen und kulturellen Verhältnissen im Heimatland vertraut ist. Er hat die prägenden Jugendjahre in seinem Heimatland verbracht und hält sich dort mit seiner Familie jeweils rund einen Monat pro Jahr ferienhalber auf. 

4.4 Es bleibt zu prüfen, ob sich eine Wegweisung aus der Schweiz aufgrund seiner familiären Beziehungen als unverhältnismässig erweist. Hat eine ausländische Person nahe Verwandte mit einem gefestigten Anwesenheitsrecht in der Schweiz und wird die familiäre Beziehung tatsächlich gelebt, kann der Bewilligungswiderruf Art. 8 Ziff. 1 EMRK verletzen, indem der ausländischen Person die Anwesenheit in der Schweiz untersagt und damit ihr Familienleben vereitelt wird (BGE 130 II 281 E. 3.1 S. 285 mit Hinweisen). Der Eingriff ist zulässig, wenn er verhältnismässig im Sinn von Art. 8 Ziff. 2 EMRK ist. Die Vorinstanz hat die Beziehung des Beschwerdeführers zu seiner Familie ausführlich gewürdigt. Sie hat nicht verkannt, dass der Widerruf der Bewilligung hart für den Beschwerdeführer ist, aber mit Recht berücksichtigt, dass er sich in der Vergangenheit durch Ehe und Vaterschaft nicht vom deliktischen Verhalten abhalten liess. Sowohl die Ehefrau wie auch die Kinder verfügen weiterhin über ein Aufenthaltsrecht (Niederlassungsbewilligung) in der Schweiz. Nichts hindert die Kinder daran, hier aufzuwachsen und zur Schule zu gehen; die Betreuung durch mindestens einen Elternteil ist gewährleistet und der Kontakt zum Vater kann diesfalls durch gegenseitige Besuche oder mittels Briefvekehr, Telefonaten und den anderen Formen heutiger Informationstechnologie (E-Mail usw.) gepflegt werden. Nach dem Gesagten kann der Beschwerdeführer aus Art. 8 EMRK keinen Anwesenheitsanspruch ableiten.

4.5 Soweit der Beschwerdeführer eine Verletzung von Art. 8 EMRK schliesslich aus einem vor Kurzem ergangenen Entscheid des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) ableiten will (EGMR, 16. April 2013, Udeh, 12020/09, www.echr. coe.int), lässt sich dem nicht folgen. Einerseits verkennt der Beschwerdeführer, dass der EGMR einen konkreten Einzelfall beurteilt hat und nicht die Praxis der Schweiz an sich rügte; eine Praxisänderung ist in diesem Entscheid nicht zu erblicken (vgl. hierzu BGr, 30. August 2013, 2C_365/2013 [zur BGE-Publikation vorgesehen], E. 2.4, 11. November 2013, 2C_352/2013, E. 2.3). Anderseits hatte jener Ausländer sich nur ein schweres Delikt zuschulden kommen lassen und sich während längerer Zeit wohlverhalten; dies trifft auf den Beschwerdeführer, der seit Jahren fortgesetzt delinquierte, offensichtlich nicht zu.

4.6 Nach der von der Vorinstanz sorgfältig durchgeführten Interessenabwägung erweist sich der Widerruf der Niederlassungsbewilligung des Beschwerdeführers insgesamt als verhältnismässig. Das öffentliche Fernhalteinteresse überwiegt vorliegend die persönlichen Interessen am Zusammenleben des Beschwerdeführers mit seinen Angehörigen in der Schweiz. Der Widerruf der Niederlassungsbewilligung erweist sich damit als bundesrechts- und konventionskonform. Für eine blosse Androhung dieser Massnahme (Art. 96 Abs. 2 AuG) bestand unter den gegebenen Umständen kein Anlass. Der Eventualantrag ist daher abzuweisen.

5.  

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.

6.  

6.1 Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen und ihm keine Parteientschädigung zuzusprechen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG).

6.2 Der Beschwerdeführer ersucht um Gewährung unentgeltlicher Rechtspflege und Vertretung.

Die vorliegende Beschwerde erweist sich angesichts der fortgesetzten Straffälligkeit des Beschwerdeführers als offensichtlich aussichtslos. Daran vermag auch das vom Beschwerdeführer angeführte Urteil "Udeh" des EGMR nichts zu ändern. Der dem angerufenen Urteil zugrunde liegende Sachverhalt ist mit demjenigen des vorliegenden Verfahrens nicht vergleichbar. Entsprechend ist das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege abzuweisen.

7.  

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch geltend gemacht wird, ist Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni2005 (BGG, SR 173.110) zu erheben (vgl. BGr, 18. Juni 2007, 2D_3/2007 beziehungs­weise 2C_126/2007, E. 2.2). Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss beschliesst die Kammer:

Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen;

und erkennt:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;          die übrigen Kosten betragen:
Fr.      60.--           Zustellkosten,
Fr. 2'060.--           Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.    Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.    Gegen dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an:…