Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 4. Abteilung

 

VB.2013.00802

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 4. Kammer

 

 

 

vom 18. Dezember 2013

 

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Jso Schumacher (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Gerichtsschreiber Reto Häggi Furrer.  

 

 

 

 

In Sachen

 

 

A, 

vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

 

 

 

 

betreffend Aufenthaltsbewilligung,

hat sich ergeben:

I.  

A, eine 1944 geborene Staatsangehörige Sri Lankas, ersuchte das Migrationsamt des Kantons Zürich am 9. April 2013 um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung. Dieses Gesuch wurde mit Verfügung vom 9. August 2013 abgewiesen und A zum Verlassen der Schweiz eine Frist bis 9. September 2013 gesetzt; diese Verfügung wurde der Rechtsvertretung von A am 13. August 2013 zugestellt.

II.  

Am 20. September 2013 liess A durch einen neuen Rechtsvertreter rekurrieren und beantragen, unter Entschädigungsfolge sei die Verfügung vom 9. August 2013 aufzuheben und ihr eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Weiter ersuchte sie unter anderem um Wiederherstellung der Rekursfrist. Die Sicherheitsdirektion wies das Fristwiederherstel­lungsgesuch mit Entscheid vom 30. Oktober 2013 ab, trat auf den Rekurs nicht ein und setzte A zum Verlassen der Schweiz eine neue Frist bis 30. November 2013.

III.  

A liess am 4. Dezember 2013 Beschwerde beim Verwaltungs­gericht führen und bean­tragen, unter Entschädigungsfolge sei der Rekursentscheid aufzuheben und die Sicherheitsdirektion anzuweisen, auf den Rekurs einzutreten. Zudem ersuchte sie um (superprovisorische) vorsorgliche Bewilligung des Aufenthalts während des Beschwerdeverfahrens. Das Verwaltungsgericht zog in der Folge die Akten bei.

 

Die Kammer erwägt:

 

1.  

Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen erstinstanzliche Rekursentscheide einer Direktion über Anordnungen eines Amts etwa betreffend das Aufenthaltsrecht nach § 41 Abs. 1 in Verbindung mit §§ 19 Abs. 1 lit. a und 3, 19b Abs. 2 lit. b Ziff. 1 und §§ 42–44 e contrario des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) zuständig.

Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.  

Mit dem heutigen Entscheid wird das Gesuch der Beschwerdeführerin um (superprovisorische) Anordnung vorsorglicher Massnahmen gegenstandslos.

3.  

3.1 Der Rekurs ist innert 30 Tagen bei der Rekursinstanz schriftlich einzureichen (§ 22 Abs. 1 Satz 1 VRG). Der Fristenlauf beginnt am Tag nach der Mitteilung des angefochtenen Aktes, ohne solche am Tag nach seiner amtlichen Veröffentlichung und ohne solche am Tag nach seiner Kenntnisnahme (§ 22 Abs. 2 VRG). Die Frist ist gewahrt, wenn der Rekurs am letzten Tag bei der Behörde eintrifft oder zu deren Handen der Schweizerischen Post übergeben wird (§ 11 Abs. 2 VRG).

Vorliegend wurde die Ausgangsverfügung der damaligen Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin am 13. August 2013 zugestellt. Der Rekurs hätte demnach bis am 12. Septem­ber 2013 erhoben werden müssen. Der erst am 20. September 2013 der Schweizerischen Post übergebene Rekurs erweist sich damit als verspätet.

3.2  

3.2.1 Eine versäumte Frist kann nach § 12 Abs. 2 Satz 1 VRG wiederhergestellt werden, wenn dem Säumigen keine grobe Nachlässigkeit zur Last fällt und er innert zehn Tagen nach Wegfall des Grundes, der die Einhaltung der Frist verhindert hat, ein Gesuch um Wiederherstellung einreicht. Die Frist kann dann wiederhergestellt werden, wenn dem Säumigen keine oder nur eine geringe Nachlässigkeit vorgeworfen werden kann (vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 12 N. 14 mit Hinweisen). Die säumige Partei muss sich dabei das Verhalten eines beauftragten Vertreters oder eine beigezogenen Hilfsperson anrechnen lassen (Kölz/Bosshart/Röhl, § 12 N. 16). An Fristwiederherstellungsgesuche von Anwälten sind erhöhte Anforderungen zu stellen (Kölz/Bosshart/Röhl, § 12 N. 17). Die Krankheit einer Rechtsvertretung kann ein unverschuldetes Hindernis sein, sofern sie derart ist, dass sie die Rechtsvertretung davon abhält, innert der Frist zu handeln oder dafür eine Vertretung beizuziehen. Dass es sich so verhält, muss indessen mit einschlägigen Arztzeugnissen belegt werden, wobei die blosse Bestätigung eines Krankheitszustandes und regelmässig selbst einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit zur Anerkennung eines unverschuldeten Hindernisses nicht genügen (BGr, 18. Juni 2013, 8C_294/2013, E. 3.2 mit zahlreichen Hinweisen). Ein Anwalt hat sich schliesslich so zu organisieren, dass die Fristen im Fall seiner Verhinderung trotzdem gewahrt bleiben. Dies geschieht durch umgehende Bestellung eines Substituten oder bei fehlender Substitutionsvollmacht dadurch, dass die Klientschaft sogleich veranlasst wird, selbst zu handeln oder einen anderen Anwalt aufzusuchen (BGE 119 II 86 E. 2a; BGr, 18. Juni 213, 8C_294/2013, E. 3.3).

3.2.2 Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin machte im Rekursverfahren im Wesentlichen geltend, seine Mandantin habe ihn am 14. August 2013 aufgesucht und die Ausgangsverfügung mitgebracht, sei aber nicht sicher gewesen, wann diese abgeholt worden sei. Da er vom 18. August bis 1. September 2013 in den Ferien gewesen sei, habe er das Akteneinsichtsgesuch durch seine Stellvertretung erst am 26. August 2013 versenden lassen. Bis dahin sei für ihn erst erkennbar gewesen, dass die Frist frühestens am 9. Septem­ber 2013 ablaufen werde; da er nicht habe ahnen können, dass er in den Ferien krank werde, habe er diese Frist nicht in seine Agenda eingetragen; er sei davon ausgegangen, dass ihm nach der Rückkehr noch mindestens eine Woche verbleibe, um einen Rekurs zu verfassen und nach Feststellung des Zustelldatums diesen rechtzeitig zu versenden. Leider sei er dann am 24. August 2013 für längere Zeit erkrankt. Zwar habe er eine Stellvertretung, welche die Korrespondenz erledige; dieser sei die Rekursfrist aufgrund des fehlenden Eintrags in der Agenda jedoch nicht bekannt gewesen. Der Beschwerdegegner habe ihm in der Folge das Zugangspasswort für die (elektronische) Akteneinsicht per Fax zugestellt; dieser sei ihm direkt als E-Mail weitergeleitet worden. Seine E-Mails habe er jedoch erst am 18. September 2013 durchgesehen. Erst als er am 19. September 2013 ins Büro gegangen sei, habe er erkannt, dass ihm im vorliegenden Verfahren eine Frist laufe. Dem Rekurs war ein Arztzeugnis beigelegt, welches dem Rechtsvertreter für die Zeit von 6. bis 19. Septem­ber 2013 eine vollständige Arbeitsunfähigkeit bescheinigt. Mit der Beschwerde reichte der Rechtsvertreter sodann ein weiteres Arztzeugnis ein, welches ihm nunmehr eine vollständige Arbeitsunfähigkeit von 1. bis 19. September 2013 bescheinigt und weiter bestätigt, dass der Rechtsvertreter an einer schweren Krankheit gelitten habe, welche mit wiederholter Hospitalisation verbunden gewesen sei; ihm sei es deshalb nicht möglich gewesen, einen Rekurs zu verfassen.

3.2.3 Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin muss sich ein offensichtlich grob nachlässiges Verhalten vorwerfen lassen: Dass die Frist verpasst wurde, ist nämlich in erster Linie darauf zurückzuführen, dass der Rechtsvertreter es aus nicht nachvollziehbaren Gründen unterlassen hat, den für ihn erkennbaren frühestmöglichen Fristablauf am 9. Septem­ber 2013 in seine Agenda einzutragen; dies hätte dem Vorgehen eines sorgfältigen Rechtsanwalts entsprochen. Hätte er dies getan, wäre es seiner Stellvertretung ohne weiteres möglich gewesen, rechtzeitig Rekurs zu erheben oder die Beschwerdeführerin zu veranlassen, selber zu handeln oder eine andere Rechtsvertretung aufzusuchen. Im Übrigen ist nicht ersichtlich, was der Rechtsvertreter aus dem Umstand zu seinen Gunsten ableiten will, dass die Faxnachricht mit dem Passwort für die elektronische Akteneinsicht direkt an seine E-Mail-Adresse weitergeleitet wurde.

Darüber hinaus ist auch aus dem im Beschwerdeverfahren eingereichten Arztzeugnis nicht ersichtlich, inwiefern es dem Rechtsvertreter nicht möglich gewesen sein soll, die Beschwerdeführerin rechtzeitig über seine Erkrankung zu informieren und sie zu bitten, sich an eine andere Rechtsvertretung zu wenden. Allein die zeitweilige Hospitalisation dürfte ihn kaum daran gehindert haben.

Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin macht in diesem Zusammenhang geltend, die Vorinstanz habe den Untersuchungsgrundsatz verletzt, weil sie das ursprünglich eingereichte Arztzeugnis als ungenügend bewertet, indes kein verbessertes Zeugnis verlangt habe. Der Untersuchungsgrundsatz (§ 7 Abs. 1 VRG) wird durch die Mitwirkungspflicht der am Verfahren Beteiligten durchbrochen (vgl. § 7 Abs. 2 VRG). Im Rechtsmittelverfahren wird das Untersuchungsprinzip zusätzlich dadurch relativiert, dass die rekurs- oder beschwerdeführende Partei die ihre Rügen stützenden Tatsachen darzulegen und allenfalls Beweismittel einzureichen hat. Diese Obliegenheit erstreckt sich namentlich auf Tatsachen, welche eine Partei besser kennt als die Behörde und welche diese ohne Mitwirkung jener nicht mit vernünftigem Aufwand erheben könnte (BGE 124 II 361 E. 2b, 122 II 385 E. 4c/cc). Die Untersuchungsmaxime befreit die antragstellende Partei auch nicht davon, dass sie die Beweislast für die Tatsachen trägt, aus denen sie Rechte ableiten könnte; es fällt deshalb zu ihrem Nachteil aus, wenn solche Tatsachen unbewiesen bleiben (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 7 N. 5). Diese Rechtsprechung musste dem als Anwalt tätigen Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin bekannt sein, weshalb er auch gehalten war, bereits mit dem Rekurs ein genügendes Arztzeugnis einzureichen. Die Vorinstanz war deshalb weder verpflichtet, diesbezüglich eigene Untersuchungen vorzunehmen, noch dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin Gelegenheit einzuräumen, ein verbessertes Arztzeugnis nachzureichen. Gleiches muss für das Beschwerdeverfahren gelten.

Die Fristsäumnis ist demnach auf eine grobe Nachlässigkeit des Rechtsvertreters der Beschwerdeführerin zurückzuführen. Entsprechend hat die Vorinstanz das Gesuch um Fristwiederherstellung zu Recht abgewiesen.

4.  

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.

Das Bundesamt für Migration hat am 4. September 2013 beschlossen, den Wegweisungsvollzug nach Sri Lanka vorläufig zu suspendieren. In diesem Sinn ist darauf zu verzichten, der Beschwerdeführerin eine neue Ausreisefrist anzusetzen. Der Beschwerdegegner wird eine neue Ausreisefrist anzusetzen haben, wenn die Wegweisung wieder vollzogen werden kann. An der Wegweisung aus der Schweiz vermag dieser Umstand indes nichts zu ändern.

5.  

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen und ist dieser keine Parteientschädigung zuzusprechen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG).

6.  

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern: Prozessgegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens ist die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung. Soweit in diesem Zusammenhang ein Anwesenheitsanspruch geltend gemacht wird, ist Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundes­gerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zu erheben (vgl. BGr, 18. Juni 2007, 2D_3/2007 bzw. 2C_126/2007, E. 2.2). Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungs­beschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

 

 

Demgemäss erkennt die Kammer:

 

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      60.--     Zustellkosten,
Fr. 2'060.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.    Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.    Gegen dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an …