Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 1. Abteilung

 

VB.2014.00001

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 17. April 2014

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach Schmid, Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Gerichtsschreiber Robert Lauko.  

 

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

 

 

betreffend Aufenthaltsbewilligung,

hat sich ergeben:

I.  

Mit Verfügung vom 28. August 2013 wies das Migrationsamt des Kantons Zürich das Gesuch von A, Staatsangehöriger von Kosovo, geboren 1973, um Familiennachzug für seine Kinder C, geboren 1998, und D, geboren 2000, beide Staatsangehörige von Kosovo und dort wohnhaft, zum Verbleib beim Vater ab.

II.  

Den von A hiergegen erhobenen Rekurs wies die Sicherheitsdirektion mit Entscheid vom 29. November 2013 ab.

III.  

Mit Beschwerde vom 3. Januar 2014 beantragte A dem Verwaltungsgericht, es sei dem Familiennachzugsgesuch zu entsprechen. Eventualiter sei die Sache zurückzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Staates.

Am 14. Januar 2014 verzichtete die Sicherheitsdirektion auf eine Vernehmlassung. Das Migrationsamt liess sich nicht vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.  

Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz eine Verletzung seines rechtlichen Gehörs vor, weil sie seine Kinder C und D nicht persönlich angehört habe.

Gemäss Art. 47 Abs. 4 Satz 2 des Ausländergesetzes vom 16. Dezem­ber 2005 (AuG) werden Kinder über 14 Jahre angehört, sofern dies erforderlich ist. Diese Bestimmung orientiert sich an Art. 12 des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (SR 0.107; vgl. hierzu Martina Caroni in: Martina Caroni/Thomas Gächter/Daniela Thurn­herr [Hrsg.], Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Bern 2010, Art. 47 N. 26). Aus beiden Bestimmungen ergibt sich allerdings kein Anspruch auf eine persönliche bzw. mündliche Anhörung der Kinder. Es genügt, wenn der Standpunkt des Kindes sonst wie in tauglicher Weise Eingang in das Verfahren gefunden hat (BGr, 14. September 2011, 2C_192/2011, E. 3.3.2, auch zum Folgenden). Das ist hier aufgrund der gleichgerichteten Interessenlage des Beschwerdeführers und seiner Kinder der Fall. Auf die genaue Kenntnis des Standpunkts der Kinder kommt es daher nicht an. Der Beschwerdeführer bzw. seine Kinder sind in ihrem Gehörsanspruch nicht verletzt.

2.  

Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass die Nachzugsfristen für den Familiennachzug der beiden Kinder des Beschwerdeführers verpasst worden seien und wies seinen Rekurs ab. In E. 4b des Rekursentscheids vom 29. November 2013 hielt sie fest, dass der Beschwerdeführer am 27. August 2001 und damit bereits vor Inkrafttreten des Ausländergesetzes (1. Januar 2008) in die Schweiz eingereist sei und das Familienverhältnis zu seinen Kindern ebenfalls schon vorher bestanden habe, weshalb auf die  Übergangsbestimmung von Art. 126 Abs. 3 AuG abzustellen sei. Danach würden die Fristen nach Art. 47 Abs. 1 lit. b AuG mit Inkrafttreten des AuG zu laufen beginnen, sofern vor diesem Zeitpunkt die Einreise erfolgt oder das Familienverhältnis entstanden sei. Für beide Kinder, damals rund neun Jahre und dreieinhalb Monate bzw. sieben Jahre und achteinhalb Monate alt, habe damit ab Inkrafttreten des Ausländergesetzes eine Nachzugsfrist von fünf Jahren anstelle der einjährigen Frist gegolten.

Als C am 15. September 2010 zwölf Jahr alt geworden sei, habe sich die noch ausstehende Frist mit Blick auf Art. 47 Abs. 1 Satz 2 AuG auf ein Jahr, d. h. bis am 15. September 2011 verkürzt (E. 4e/aa des Rekursentscheids). Im Hinblick auf D, der am 18. April 2012 das zwölfte Altersjahr erreicht habe, seien von der ursprünglichen fünfjährigen Frist nach Art. 126 Abs. 3 AuG bereits vier Jahre und dreieinhalb Monate verstrichen gewesen, weshalb die Frist gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung (vgl. BGr, 3. Oktober 2011, 2C_205/2011, E. 3.5) mit Ablauf des fünften Jahres, mithin am 31. Dezember 2012 geendet habe (E. 4e/bb des Rekursentscheids). Die Nachzugsgesuche vom 7. Februar 2013 seien somit nicht fristgerecht eingereicht worden. Die Erteilung der Niederlassungsbewilligung an den Beschwerdeführer am 16. November 2011 habe keine Erneuerung der einjährigen Nachzugsfrist bewirkt (E. 4e/cc des Rekursentscheids).

3.  

Der Beschwerdeführer macht geltend, ihm sei nicht vorzuhalten, dass er vor der Erlangung seiner Niederlassungsbewilligung auf ein Nachzugsgesuch für seine Kinder verzichtet habe, da er die erforderliche Zustimmung seiner Ehefrau ohnehin nicht erhalten hätte. Richtigerweise sei daher auf den Zeitpunkt der Erteilung der Niederlassungsbewilligung abzustellen, womit die Frist gewahrt sei.

Gemäss Art. 47 Abs. 1 AuG ist der Anspruch auf Familiennachzug innerhalb von fünf Jahren geltend zu machen, bei Kindern über zwölf Jahren innerhalb von zwölf Monaten. Art. 73 Abs. 1 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit vom 24. Oktober 2007 (VZAE) setzt dieselben Fristen auch für Nachzüge zu bloss auf­ent­halts­be­rechtigten Ausländerinnen und Ausländern fest (vgl. Marc Spescha in: derselbe et al., Mi­gra­tionsrecht, 3. A., Zürich 2012, Art. 47 AuG N. 1). Diese Frist beginnt bei solchen Aus­län­dern mit der Erteilung der Aufenthaltsbewilligung oder der Entstehung des Familien­ver­hält­nisses zu laufen (Art. 73 Abs. 2 VZAE).

Mögliche Gründe, die eine Wahrung der gesetzlichen Nachzugsfrist verunmöglichen, sind im Hinblick auf Art. 47 Abs. 1 AuG unbeachtlich; sie können aber bei der Beurteilung der wichtigen familiären Gründe im Sinn von Art. 47 Abs. 4 AuG eine Rolle spielen (VGr, 5. Dezember 2013, VB.2013.00566, E. 2.3). Ob die Ehefrau des Beschwerdeführers zur  damaligen Zeit ihre Zustimmung  zum Nachzug der Kinder verweigert hätte, ist für die Frage der Fristeinhaltung somit nicht relevant. Wie die Vorinstanz in E. 4f des Rekursentscheids zutreffend festhält, hat der Beschwerdeführer die gesetzlichen Nachzugsfristen für seine Kinder verpasst.

4.  

4.1 Neben der (damals) fehlenden Zustimmung seiner Ehefrau beruft sich der Beschwer­deführer auf die Erkrankung seiner Mutter, welche die Kinder gegenwärtig betreue und diese Aufgabe nicht mehr wahrnehmen könne. Grosseltern seien mit der Betreuung zweier Kinder selbst bei guter Gesundheit mit zunehmendem Alter auf Dauer überfordert. Soweit die Rekursinstanz davon ausgehe, die leibliche Mutter könne diese Betreuungsaufgaben übernehmen, sei darauf hinzuweisen, dass diese unbekannt abwesend sei. Der Beweis für diese Abwesenheit sei auch im Rahmen der Mitwirkungspflicht kaum zu erbringen, weshalb die Feststellung der Vorinstanz willkürlich sei. Auch wenn der Sorgerechts­nach­weis nicht habe erbracht werden können, sei notariell beglaubigt, dass die Kinder bislang von der Grossmutter betreut worden seien. Damit sei die familiäre Bande des Beschwer­deführers zu seinen Kindern nachgewiesen und werde auch im Rahmen des Möglichen gelebt, sodass der Schutzbereich von Art. 8 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) tangiert sei. Bloss mögliche Integrationsschwierig­keiten der Kinder könnten deren Interesse am Verbleib beim Vater nicht tangieren.

4.2 Wichtige familiäre Gründe für einen nachträglichen Familiennachzug im Sinn von Art. 47 Abs. 4 Satz 1 AuG liegen unter anderem dann vor, wenn das Kindeswohl schwergewichtig nur durch einen Nachzug in die Schweiz gewahrt werden kann (vgl. Art. 75 VZAE; BGr, 12. Juni 2012, 2C_532/2012, E. 2.2.2 mit Hinweisen, auch zum Folgenden). Die Botschaft zum Ausländergesetz führt als Beispiel für wichtige Gründe im Sinn von Art. 47 Abs. 4 AuG an, dass die weiterhin notwendige Betreuung der Kinder im Herkunftsland etwa wegen des Todes oder der Krankheit der betreuenden Person nicht mehr gewährleistet ist (BBl 2002, 3709 ff., 3794).

4.3 Nach der Rechtsprechung ist nicht ausschliesslich auf das Kindeswohl abzustellen; es bedarf vielmehr einer Gesamtschau unter Berücksichtigung aller relevanten Elemente im Einzelfall. Dabei kommt es nicht bloss auf die bisherigen Verhältnisse an; auch nach­träglich eingetretene oder gar künftige Umstände können wesentlich werden. Damit die persönliche und familiäre Situation der Kinder und ihre Möglichkeiten der Integration in der Schweiz umfassend berücksichtigt werden, sind namentlich ihr Alter, ihr Ausbildungs­niveau und ihre Sprachkenntnisse zu beachten (BGE 133 II 6 E. 3.1.1). Gerade Jugend­li­che, die bisher stets im Heimatland gelebt haben, sind nur mit Zurückhaltung aus ihrer bisherigen Umgebung und dem vertrauten Beziehungsnetz zu reissen (BGE 137 I 284 E. 2.2 f; BGr, 22. Februar 2013, 2C_578/2012, E. 4.2 mit Hinweisen). Die Gefahr einer Entwurzelung und daraus folgender Integrationsschwierigkeiten erscheinen dabei umso wahrscheinlicher, je älter das Kind ist (vgl. zum Ganzen BGE 133 II 6 E. 3.1.1). Dem ist auch bei einer Änderung der Betreuungssituation (beispielsweise wegen des Todes oder Krankheit der bisherigen Betreuungsperson) insofern Rechnung zu tragen, als es zu untersuchen gilt, ob im Heimatland des Kindes zu seinen Gunsten Alternativen bestehen, die seinen Bedürfnissen und Möglichkeiten besser gerecht werden (BGE 133 II 6  E. 3.1.2). Die Behörden dürfen bei der Feststellung des Kindeswohls jedoch nicht ausser Acht lassen, dass es in erster Linie Sache der Eltern ist, den Aufenthaltsort des Kindes unter Berücksichtigung des Kindeswohls zu bestimmen (BGE 136 II 78 E. 4.8).

Zudem geht es darum, Nachzugsgesuchen entgegenzuwirken, die rechtsmissbräuchlich erst kurz vor Erreichen des erwerbsfähigen Alters gestellt werden, wobei die erleichterte Zulassung zur Erwerbstätigkeit und nicht (mehr) die Bildung einer echten Familienge­meinschaft im Vordergrund steht (BBl 2002, 3709 ff., 3754 f. Ziff. 1.3.7.7). Die Bewilli­gung des Nachzugs nach Ablauf der Fristen hat nach dem Willen des Gesetzgebers die Ausnahme zu bleiben und darf nicht die Regel bilden; dabei ist Art. 47 Abs. 4 Satz 1 AuG jeweils aber so zu handhaben, dass der Anspruch auf Schutz des Familienlebens nach Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 nicht verletzt wird (zum Ganzen BGr, 12. Juni 2012, 2C_532/2012, E. 2.2.2 mit Hinweisen).

5.  

5.1 Die Vorinstanz hielt den vom Beschwerdeführer eingereichten Arztbericht über den Gesundheitszustand seiner Mutter für zu pauschal, da er sich nicht konkret dazu äussere, inwiefern sich ihr Zustand derart verschlechtert haben solle, dass sie nun nicht länger imstande sei, die Kinder ihres Sohnes zu betreuen (E. 6c des Rekursentscheids, auch zum Folgenden). Der Arzt lege nicht dar, seit wann und inwiefern E wegen der "Paralysis cerebralis" in ihrer Bewegungsfreiheit eingeschränkt sei. Hinzu komme, dass Jugend­li­che im Alter von D und C bereits einen grossen Grad an Selbstän­dig­keit erlangt hätten und vor allem auf Ratschläge denn auf körperliche Hilfe angewiesen seien. Hierzu sei die gemäss notarieller Urkunde 64 Jahre alte und soweit bekannt geistig rüstige Grossmutter selbst mit den geltend gemachten gesundheitlichen Beeinträchtigungen ohne Weiteres in der Lage. Zu berücksichtigen sei auch, dass die leibliche Mutter der Kinder, F, ebenfalls in Kosovo lebe und selbst bei einer Distanz zur Hauptstadt von 60 km von einem Kontakt auszugehen sei (E. 6d des Rekursentscheids). Insbesondere sei nie rechtsgenügend nachgewiesen worden, dass die Mutter nicht in der Lage sei, ihre Kinder zu betreuen. Schliesslich würde ein Verbleib der Kinder in Kosovo ermöglichen, in ihrer Heimat ordnungsgemäss die Schule zu beenden und eine Berufsausbildung abzuschliessen, während in der Schweiz mit erheblichen Integrationsschwierigkeiten zu rechnen wäre (E. 6e und f des Rekursentscheids).

Zusammenfassend wird in E. 7 des Rekursentscheids festgehalten, dass keine wichtigen familiären Gründe für einen nachträglichen Familiennachzug im Sinn von Art. 47 Abs. 4 AuG vorlägen.

5.2 Obwohl Verwaltungsbehörden gemäss § 7 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) den Sachverhalt grundsätzlich von Amtes wegen zu untersuchen haben, ist diese Untersuchungsmaxime gemäss § 7 Abs. 2 VRG durch die Mitwirkungs­pflich­ten der Verfahrensbeteiligten eingeschränkt, wobei sich entsprechende Mitwirkungs­pflich­ten im vorliegenden ausländerrechtlichen Verfahren nach Art. 90 AuG bereits aus dem Bundesrecht ergeben.

Die Einwände des Beschwerdeführers hinsichtlich des Gesundheitszustands der Grossmutter sind nach wie vor unsubstanziiert und wenig überzeugend. So erläutert der Beschwerdeführer auch in seiner Beschwerdeschrift nicht näher, inwiefern seine Mutter durch die Krankheit mit der Betreuung der Kinder überfordert sei. Seiner Behauptung im Rekursverfahren, E sei über 70 Jahre alt, steht zudem die beglaubigte Urkunde entgegen, die als Geburtsjahr 1949 aufführt. Auch was die Situation der Kindsmutter betrifft, bleibt der Beschwerdeführer vage und beruft sich erstmals in seiner Beschwerde auf ihre unbekannte Abwesenheit, während er in seiner Stellungnahme an den Beschwerdegegner vom 12. Au­gust 2013 noch behauptete, diese sei in Pristina wohnhaft.

Unter diesen Umständen ging die Vorinstanz zu Recht vom Fehlen wichtiger Gründe für einen nachträglichen Familiennachzug aus.

6.  

Darüber hinaus scheitert der Familiennachzug aus familienrechtlichen Gründen. Als ungeschriebene Voraussetzung für den Familiennachzug muss der nachziehende Elternteil nämlich das Sorge- bzw. Obhutsrecht über das Kind innehaben (BGE 137 I 284 E. 2.3.1 mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer hat trotz zweimaliger Aufforderung keinen gerichtlichen Sorgerechtsnachweis vorgelegt. Er teilte dem Bechwerdegegner lediglich mit Eingabe vom 12. August 2013 mit, dass ein gerichtlicher Sorgerechtsnachweis nicht existiere, da er und die Kindsmutter nie verheiratet gewesen seien (vgl. Rekursentscheid E. 6b). Damit stellt er sein Sorgerecht letztlich selber in Abrede, zumal er auch nicht behauptet, dass ihm als Vater nach seinem Heimatrecht von Gesetzes wegen die (alleinige) elterliche Sorge über die unehelichen Kinder zustünde. Auch wenn er sich auf ein bestehendes Sorgerecht berufen würde, hätte es am Beschwerdeführer gelegen, sich im Rahmen seiner Mitwirkungspflicht gemäss Art. 90 lit. b AuG die erforderlichen Beweismittel zu beschaffen oder sich um deren Beschaffung wenigstens nachweisbar zu bemühen (VGr, 18. Dezember 2013, VB.2013.00525, E. 2.5.1).

7.  

Demgemäss ist die Beschwerde abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Eine Parteientschädigung steht ihm von vornherein nicht zu (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG).

8.  

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs ist Folgendes festzuhalten: Soweit ein Anwesenheitsanspruch geltend gemacht wird, ist Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zu erheben (Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG; vgl. BGr, 18. Juni 2007, 2D_3/2007 beziehungsweise 2C_126/2007, E. 2.2). Ansonsten ist nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG zulässig. Führt eine Partei sowohl ordentliche Beschwerde als auch Verfassungsbeschwerde, so hat sie beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      60.--     Zustellkosten,
Fr. 2'060.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.    Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.    Gegen dieses Urteil kann, soweit ein Bewilligungsanspruch geltend gemacht wird, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 erhoben werden. Soweit diese nicht zulässig ist, kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an:…