Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 4. Abteilung

 

VB.2014.00007

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 4. Kammer

 

 

 

vom 19. März 2014

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Jso Schumacher (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichter André Moser, Gerichtsschreiber Reto Häggi Furrer.  

 

 

 

 

In Sachen

 

 

Zweckverband A,   

vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

 

gegen

 

 

D, 

vertreten durch RA E,

Beschwerdegegner,

 

 

 

 

 

 

betreffend Kündigung (aufschiebende Wirkung),

hat sich ergeben:

I.  

D ist seit Januar 2012 beim Zweckverband A angestellt. Mit Verfügung vom 2. Oktober 2013 löste der Zweckverband das Arbeitsverhältnis per Ende April 2014 auf.

II.  

Mir Rekurs vom 29. Oktober 2013 liess D im Wesentlichen beantragen, die Verfügung vom 2. Oktober 2013 sei für nichtig zu erklären bzw. aufzuheben und das Arbeitsverhältnis unverändert weiterzuführen, eventualiter sei der Zweckverband A zu verpflichten, ihm eine Entschädigung von drei Monatslöhnen zu bezahlen; zudem ersuchte er um aufschiebende Wirkung. Der Bezirksrat F stellte mit Beschluss vom 11. Dezember 2011 fest, dass dem Rekurs aufschiebende Wirkung zukomme (Dispositiv-Ziff. 1), und trat in Dispositiv-Ziff. 2 auf das Gesuch um auf­schiebende Wirkung nicht ein.

III.  

Der Zweckverband A liess am 3. Januar 2014 Beschwerde beim Verwaltungsgericht führen und beantragen, unter Entschädigungsfolge sei Dispositiv-Ziff. 1 des Rekursentscheids aufzuheben und festzustellen, dass dem Rekurs keine aufschiebende Wirkung zukomme; zudem ersuchte er darum, das Urteil den Parteien bis am 28. Februar 2014 zuzustellen. Der Bezirksrat F verzichtete am 9. Januar 2014 auf Vernehmlassung. D liess mit Beschwerdeantwort vom 28. Januar 2014 beantragen, unter Entschädigungsfolge sei auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventualiter sei sie abzuweisen. Mit weiteren Stellungnahmen des Zweckverbands A vom 6. Februar 2014 und 24. Februar 2014 bzw. von D vom 18. Februar 2014 und 4. März 2014 wurde an den jeweiligen Anträgen festgehalten.

 

Die Kammer erwägt:

 

1.  

1.1 Das Verwaltungsgericht prüft seine Zuständigkeit nach § 70 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) von Amtes wegen. Für Beschwerden gegen erstinstanzliche Rekursentscheide eines Bezirksrats über Anordnungen eines Zweckverbands etwa betreffend die Auflösung eines Anstellungsverhältnisses ist das Verwaltungsgericht nach § 41 Abs. 1 in Verbindung mit §§ 19 Abs. 1 lit. a und Abs. 3 Satz 1, 19a Abs. 1, 19b Abs. 2 lit. c VRG und § 152 des Gemeindegesetzes vom 6. Juni 1926 [LS 131.1] sowie §§ 42–44 e contrario VRG zuständig.

1.2 Nach der Praxis des Verwaltungsgerichts kommt dem Rechtsmittel gegen einen das Rekursverfahren nicht abschliessenden Zwischenentscheid der Streitwert der Hauptsache zu (RB 2008 Nr. 27; VGr, 16. November 2010, PB.2010.00045, E. 3 Abs. 1 mit Hinweisen; vgl. für das bundesgerichtliche Verfahren Art. 51 Abs. 1 lit. c des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110] und hierzu Beat Rudin, Basler Kommentar, 2011, Art. 51 BGG N. 30–33). Dieser beträgt vorliegend mindestens Fr. 74'375.-, weshalb die Angelegenheit nach § 38 Abs. 1 sowie § 38b Abs. 1 lit. c e contrario VRG in die Zuständigkeit der Kammer fällt.

1.3 Beim angefochtenen Beschluss handelt es sich um einen Zwischenentscheid. Gegen einen solchen ist die Beschwerde nach § 41 Abs. 3 in Verbindung mit § 19a Abs. 2 VRG sowie Art. 93 Abs. 1 BGG nur zulässig, wenn er einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann (lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b). Streitgegenstand ist vorliegend die Frage, ob dem Rekurs aufschiebende Wirkung zukomme, weshalb von vornherein nur die erste Variante in Betracht fällt. Es muss sich grundsätzlich um einen Nachteil rechtlicher Natur handeln, welcher auch durch einen für die Beschwerdeführenden günstigen Endentscheid nicht mehr behoben werden kann (BGE 134 I 83 E. 83 E. 3.1). Soweit es das materielle Verwaltungsrecht gebietet, können jedoch auch rein tatsächliche Nachteile nicht wiedergutzumachende Nachteile im Sinn von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG darstellen (BGE 135 II 30 E. 1.3.4 S. 36 mit Hinweisen). Nach dem Wortlaut von § 19a Abs. 2 VRG richtet sich die Anfechtung von Zwischenentscheiden lediglich "sinngemäss" nach
Art. 91–93 BGG. Dies lässt dem Verwaltungsgericht bis zu einem gewissen Grad Raum für eine eigenständige Auslegung von § 19a Abs. 2 VRG, welche Vorschrift trotz dem darin enthaltenen Verweis auf Bundesrecht eine kantonalrechtliche Bestimmung darstellt. Deshalb kann sich im Rahmen der Anwendung von § 19a Abs. 2 VRG unter Umständen auch ein Zwischenentscheid als anfechtbar erweisen, der vor Bundesgericht nach
Art. 91–93 BGG nicht angefochten werden könnte (VGr, 28. Februar 2013, VB.2012.00558, E. 1.2.2; vgl. auch Alain Griffel, Rekurs, in: Alain Griffel/Tobias Jaag [Hrsg.], Reform der Zürcher Verwaltungsrechtspflege, Zürich/St. Gallen 2010, S. 43 ff., 52; Martin Bertschi in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014, § 19a N. 8 ff.).

Angefochten ist vorliegend ein Feststellungsentscheid der Vorinstanz, wonach dem Rekurs gegen die Kündigungsverfügung des Beschwerdeführers aufschiebende Wirkung zu­komme. Dies hätte zur Folge, dass die Ausgangsverfügung vorläufig keine Rechtswir­kungen entfaltete und der Beschwerdeführer verpflichtet wäre, den Beschwerde­gegner weiterhin zu beschäftigen bzw. ihm weiterhin den Lohn zu bezahlen. Der Beschwerde­gegner macht in diesem Zusammenhang geltend, dem Beschwerdeführer entstehe bei einer Weiterführung des Arbeitsverhältnisses gar kein Schaden, weil er die vom Beschwerde­gegner erbrachten Leistungen sonst von einer Drittperson beziehen müsste. Diese Argumentation verfängt nicht: Entscheidend ist nicht, ob die Arbeitsleistungen des Beschwerdegegners ohnehin von jemandem übernommen werden müssten, sondern dass der Beschwerdeführer verpflichtet wäre, den Beschwerdegegner überhaupt weiterzube­schäftigen und ihm dafür einen Lohn zu bezahlen, den er auch bei Abweisung des Rekurses in der Hauptsache nicht mehr zurückfordern könnte. Darin ist grundsätzlich ein nicht wiedergutzumachender Nachteil zu erblicken.

Der Beschwerdegegner macht sodann geltend, der Beschwerdeführer verhalte sich rechts­missbräuchlich, wenn er geltend mache, er erleide durch die vorläufige Weiterbeschäfti­gung einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil. Inwiefern das Verhalten des Beschwer­deführers rechtsmissbräuchlich sein sollte, ist jedoch nicht ersichtlich. Der Beschwerde­gegner führt in diesem Zusammenhang sinngemäss aus, der Beschwerdeführer habe den als Nachteil geltend gemachten Zustand durch seine Kündigung und die in diesem Zusammenhang stehende Neuanstellung einer anderen Person "selbstverschuldet". Es liegt indes in der Natur der Sache, dass die kündigende Behörde die mit der Kündigung verbundenen Umstände herbeiführt und Vorkehrungen für die Zeit nach dem Ausscheiden des Angestellten trifft. Sich anschliessend auf diese Umstände im Zusammenhang mit der Frage eines nicht wieder­gut­zu­machenden Nachteils zu berufen, ist nicht rechtsmissbräuch­lich. Im Übrigen begründet der Beschwerdeführer den Nachteil in erster Linie damit, dass er entgegen seiner Absicht den Beschwerdegegner vorläufig weiterbeschäftigen müsste.

Weil auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzu­treten.

1.4 Das Gesuch des Beschwerdeführers, den Entscheid bis spätestens am 28. Februar 2014 zuzustellen, erweist sich als gegenstandslos.

2.  

2.1 Gemäss § 25 Abs. 2 lit. a VRG kommt dem Lauf der Rekursfrist und der Einreichung des Rekurses in personalrechtlichen Angelegenheiten unter anderem bei einer Kündigung keine aufschiebende Wirkung zu. Davon abweichend hat ein Rekurs jedoch dann aufschiebende Wirkung, wenn das kommunale Personalrecht die Möglichkeit einer Weiterbeschäftigung vorsieht (§ 25 Abs. 4 VRG).

Nach § 27a Abs. 1 VRG kann die Rekursinstanz die Unrechtmässigkeit einer Kündigung nur feststellen und eine Entschädigung zusprechen, hingegen keine Weiterbeschäftigung anordnen; solches ist nach § 27a Abs. 2 VRG nur möglich, wenn ein kommunales Personalrecht einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung vorsieht.

Kann die Rekursbehörde keine Weiterbeschäftigung anordnen, so wäre es widersinnig, wenn dem Lauf der Rekursfrist bzw. der Einreichung des Rekurses diese Wirkung zu­kommen könnte. § 25 Abs. 4 VRG ist deshalb so zu verstehen, dass dem Rekurs nur dann aufschiebende Wirkung zukommt, wenn das anwendbare Personalrecht bei unrecht­mässiger Kündigung einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung vorsieht (vgl. hierzu VGr, 2. August 2010, PB.2010.000020, E. 4 mit Hinweisen).

2.2 Auf das Anstellungsverhältnis des Beschwerdegegners sind die Bestimmungen des Personalreglements des Zweckverbands A anwendbar. Reglementsgemäss gelten subsidiär die Bestimmungen des (kantonalen) Personalgesetzes vom 27. September 1998 (PG, LS 177.10). Das Personalreglement regelt die Rechtsfolgen bei unrechtmässiger ordentlicher Kündigung nur insofern, als es den Anspruch auf eine Abfindung ausschliesst. Die übrigen Rechtsfolgen richten sich somit nach den subsidiär anwendbaren Bestimmungen des Personalgesetzes.

§ 18 Abs. 3 Satz 1 PG lautet: "Erweist sich die Kündigung als missbräuchlich oder sachlich nicht gerechtfertigt, und wird der oder die Angestellte nicht wiedereingestellt, so bemisst sich die Entschädigung nach den Bestimmungen des Obligationenrechts". Nach ständiger und publizierter Praxis der Kammer lässt sich daraus kein Anspruch auf Weiterbeschäftigung ableiten und ist es der Rekursbehörde deshalb verwehrt, eine solche anzuordnen (VGr, 11. April 2001, PB.2001.00008, E. 3 – 11. Juni 2003, PB.2003.00011, E. 2b – 1. April 2009, PB.2009.00002, E. 2.1). Entsprechend hat ein Rekurs gegen eine in Anwendung von § 18 Abs. 3 PG ergangene Kündigung nach § 25 Abs. 2 lit. a VRG keine aufschiebende Wirkung. Dem Rekurs des Beschwerdegegners kam deshalb – entgegen den Ausführungen der Vorinstanz – grundsätzlich keine aufschiebende Wirkung zu.

2.3 Da die Rekursbehörde die Weiterbeschäftigung nicht anordnen kann, fällt auch die Erteilung aufschiebender Wirkung im Sinn einer vorsorglichen Massnahme grundsätzlich ausser Betracht, weil eine vorsorgliche Massnahme nicht dazu dienen kann, dem Gesuchsteller mehr zu gewähren, als er mit dem Endentscheid wird erhalten können.

Anders liesse sich diese Frage allenfalls dann beurteilen, wenn plausibel erschiene, dass die Kündigung nichtig sein könnte (vgl. Marco Donatsch, Gerichtspraxis zum Lehrperso­nalrecht, in: Marco Donatsch/Thomas Gächter [Hrsg.], Zürcher Lehrpersonal­recht, Zürich/St. Gallen 2012, S. 5 ff., 12). Wie es sich damit verhält, kann indes offen­bleiben. Verfügungen sind nur dann nichtig, wenn sie an einem schweren Mangel leiden, der offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist, und zudem die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird. Als Nichtigkeitsgründe fallen in erster Linie funktionelle und sachliche Unzuständigkeit der entscheidenden Behörde sowie krasse Verfahrensfehler in Betracht (BGE 132 II 21 E. 3.1, 117 Ia 202 E. 8a; VGr, 11. Juni 2003, PB.2003.00011, E. 3c; René Wiederkehr/Paul Richli, Praxis des allgemeinen Verwaltungsrechts, Bd. I, Bern 2012, Rz. 2554 ff. mit zahlreichen Hin­weisen). Der Beschwerdegegner rügt im Wesentlichen, dass ihm keine angemessene Bewährungsfrist eingeräumt und das rechtliche Gehör nicht in genügendem Ausmass gewährt worden sei. Ein unter Verletzung des rechtlichen Gehörs zustande gekommener Entscheid ist in der Regel nicht nichtig, sondern lediglich anfechtbar (Wiederkehr/Richli, Rz. 2607 mit Hinweisen; VGr, 21. Juli 2010, PB.2010.00012, E. 17.3). Gleiches gilt, wenn das Ansetzen einer Bewährungsfrist unterlassen wurde (VGr, 23. August 2006, PB.2005.00066, E. 3.2 am Ende). Damit erscheint nicht plausibel, dass die Ausgangsverfügung sich als nichtig erweisen könnte.

3.  

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen. Dispositiv-Ziff. 1 des Rekursent­scheids ist aufzuheben und es ist festzustellen, dass dem Rekurs keine aufschiebende Wirkung zukommt.

4.  

Weil der Streitwert der Hauptsache mehr als Fr. 30'000.- beträgt, ist das Verfahren kosten­pflichtig (§ 65a Abs. 3 e contrario VRG). Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG).

Der angefochtene Beschluss bzw. die Anträge des Beschwerdegegners auf Abweisung der Beschwerde waren offensichtlich unbegründet. Dem Beschwerdeführer ist deshalb zu Lasten des Beschwerdegegners eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.- zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 lit. b VRG).

5.  

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern:

Weil der Beschluss der Vorinstanz betreffend aufschiebende Wirkung einen Zwischen­entscheid darstellt, ist der vorliegende Beschwerdeentscheid seinerseits ein Zwischen­entscheid im Sinne von Art. 93 BGG (vgl. BGr, 30. Oktober 2008, 9C_740/2008, E. 1 f., und 4. Dezember 2009, 5A_574/2009, E. 1.1); er lässt sich also bloss weiterziehen, wenn er einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann (lit. a) oder die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).

Demgemäss erkennt die Kammer:

 

1.    Die Beschwerde wird gutgeheissen. Dispositiv-Ziff. 1 des Beschlusses des Bezirksrats wird aufgehoben. Es wird festgestellt, dass dem Rekurs des Beschwerdegegners keine aufschiebende Wirkung zukommt.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 5'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    220.--     Zustellkosten,
Fr. 5'220.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4.    Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.- zuzusprechen.

5.    Gegen dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, einzureichen.

6.    Mitteilung an …