Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 1. Abteilung

 

VB.2014.00117

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 4. Juni 2014

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach Schmid, Verwaltungsrichterin Sandra Wintsch, Gerichtsschreiber Markus Lanter.

 

 

 

In Sachen

 

 

A AG, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

 

gegen

 

Gemeinde Richterswil,

Beschwerdegegnerin,

 

und

 

C AG,

Mitbeteiligte,

 

 

 

betreffend Submission,

hat sich ergeben:

I.  

Mit Ausschreibung vom 6. September 2013 eröffnete die Gemeinde Richterswil ein offenes Submissionsverfahren zur Vergabe des Bauauftrags "D". Innert Frist gingen zehn Offerten ein. Die Eingabesummen reichten von Fr. 2'481'007.95 bis Fr. 3'119'649.75 (netto, inkl. Mehrwertsteuer). Am 22. Januar 2014 beschloss die Baukommission, die Baumeisterarbeiten zum Preis von Fr. 2'501'268.10 (inkl. Mehrwertsteuer) an die C AG, E, zu vergeben. Dieses Ergebnis wurde den Anbieterinnen mit Schreiben vom 11. Februar 2014 mitgeteilt.

II.  

Die A AG, I, erhob dagegen mit Eingabe vom 24. Februar 2014 Beschwerde an das Verwaltungsgericht und beantragte, den Zuschlag aufzuheben und die Sache mit der Anordnung an die Vergabestelle zurückzuweisen, den Zuschlag der Beschwerdeführerin zu erteilen. Eventualiter sei der Zuschlag aufzuheben und die Sache zur Neuvergabe an die Vergabestelle zurückzuweisen. Subeventualiter sei die Rechtswidrigkeit der Vergabe festzustellen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Gemeinde Richterswil. Zudem ersuchte die A AG um Erteilung der aufschiebenden Wirkung.

Die Gemeinde Richterswil beantragte am 14. März 2014, auf die Beschwerde nicht einzutreten oder diese abzuweisen. Insbesondere sei auf das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung nicht einzutreten; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin. Die C AG nahm mit Eingabe vom 7. März 2014 zur Beschwerde Stellung, ohne formelle Anträge zu stellen. Mit Replik vom 10. April 2014 hielt die A AG an ihren Anträgen fest. Die Gemeinde Richterswil verzichtete in der Folge auf eine Duplik, während sich die C AG mit Eingabe vom 24. April 2014 erneut äusserte, ohne formelle Anträge zu stellen. Die A AG verzichtete darauf, dazu noch einmal Stellung zu nehmen.

Mit Präsidialverfügung vom 26. Februar 2014 wurde der Beschwerdegegnerin einstweilen untersagt, den Vertrag mit der C AG abzuschliessen. Das Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerin wurde mit Präsidialverfügung vom 26. März 2014 teilweise gutgeheissen.

Die Kammer erwägt:

1.  

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBI 100/1999, S. 372; vgl. Regina Kiener, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar VRG, 3. A., Zürich etc. 2014, § 41 N. 10). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 zur Anwendung.

2.  

Nicht berücksichtigte Anbieterinnen sind zur Beschwerde gegen den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in dem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

Vorliegend erreichte die Beschwerdeführerin knapp hinter der Mitbeteiligten den zweiten Rang. Bei einem preislich leicht günstigeren Angebot seitens der Beschwerdeführerin liegt der Grund für die schlechtere Platzierung in der Beurteilung des Lehrlingsanteils. Die Beschwerdeführerin rügt, bei dieser Beurteilung sei nicht Gleiches mit Gleichem verglichen worden, weshalb sie zu korrigieren sei. Zudem sei das Angebot der Beschwerdeführerin beim Zuschlagskriterium Preis zu Unrecht nicht besser bewertet worden als jenes der Mitbeteiligten. Würde die Beschwerdeführerin mit ihren Rügen durchdringen, wäre ihr der Zuschlag zu erteilen. Sie ist daher zur Beschwerde legitimiert.

Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.

3.  

In Bezug auf die Bewertung der offerierten Preise macht die Beschwerdeführerin geltend, ihr Angebot hätte besser bewertet werden müssen, da es günstiger gewesen sei als jenes der Mitbeteiligten und gemäss den Ausschreibungsunterlagen bei der Preisbewertung der Rang zu berücksichtigen gewesen sei.

3.1 In den Ausschreibungsunterlagen wurden die Zuschlagskriterien und deren Gewichtung bekannt gegeben. Beim Kriterium Preis fand sich unter dem Titel "Bemerkungen zur Punktevergabe" der Hinweis "Höhe des Preises (Rang)".

3.2 Wenn die Beschwerdeführerin daraus ableitet, die Vergabestelle habe bei der Bewertung nicht auf die effektiven Preisunterschiede zwischen den Angeboten sondern auf die Rangfolge derselben abstellen müssen, kann ihr nicht gefolgt werden. Der erwähnte Hinweis auf einen Rang mag zwar in diese Richtung deuten. Eine Auslegung des Zuschlagskriteriums, die sich grundsätzlich am Vertrauensprinzip zu orientieren hat (VGr, 5. Dezember 2013, VB.2013.00600, E. 5.4 mit Hinweisen), kann jedoch nicht zur von der Beschwerdeführerin vertretenen Auffassung führen. Dies ist schon deswegen nicht möglich, weil eine solche Auslegung zu einem klar rechtswidrigen Ergebnis führen würde. Die Bewertung muss der Gewichtung des Kriteriums Rechnung tragen, damit diese tatsächlich zum Tragen kommt. Dabei kann es nicht auf die Rangordnung ankommen, die mehr von der Anzahl eingereichter Angebote als von den offerierten Preisen abhängt. Vielmehr muss die Bewertung die effektiven Preisunterschiede widerspiegeln. Würde dagegen – wie von der Beschwerdeführerin vertreten – (auch) auf den Rang abgestellt hätte dies zur Folge, dass vergleichsweise kleine preisliche Unterschiede zu grossen Unterschieden in der Bewertung führen könnten, oder umgekehrt. Dies stünde im Widerspruch zu den Zielen und Grundsätzen des Vergaberechts, insbesondere dem Gleichbehandlungs- und dem Transparenzprinzip sowie der wirtschaftlichen Verwendung öffentlicher Mittel (vgl. Art. 1 Abs. 3 IVöB).

3.3 Da Verfügungen mit dem Gesetz in Einklang stehen sollen, muss bei deren Auslegung mit beachtet werden, welche Lösung mit dem Gesetz übereinstimmt (BGr, 6. Juni 2006, 1A.42/2006, E. 2.3; VGr, 12. Oktober 2011, VB.2011.00332, E. 3.2.1). Dementsprechend sind nachdem Gesagten die tatsächlich offerierten Preise miteinander zu vergleichen, ohne dass die Rangierung zu berücksichtigen wäre. Das Vorgehen der Vergabebehörde ist insofern nicht zu beanstanden.

3.4 Die Beschwerdegegnerin bewertete die von den Anbieterinnen offerierten Preise nach der gängigen Formel, deren Rechtmässigkeit das Verwaltungsgericht in einem neueren Entscheid erneut bestätigt hat (vgl. VGr, 17. April 2014, VB.2013.00824, E. 6.4). Diese lautet:

3.5 Die Beschwerdeführerin wendet sich weder gegen die Gewichtung des Preiskriteriums mit 50 % noch gegen die angewendete Preisspanne von 100 %. Das preislich günstigste Angebot lag bei Fr. 2'481'008.-. Die berücksichtigte Bandbreite reichte demnach bis zu einem Preis von Fr. 4'962'016.-.

3.6 Bei einem höchsten Angebot in der Höhe von Fr. 3'119'649.75 erscheint diese Preisspanne zwar als sehr gross. Angesichts des sehr geringen Unterschieds zwischen den Angeboten der Beschwerdeführerin (Fr. 2'500'733.-) und der Mitbeteiligten (Fr. 2'501'286.10) würde sich am Ergebnis jedoch selbst bei einer Preisspanne von nur 60 % nichts ändern. Nach der genannten Formel erreichten beide Angebote ungewichtet gerundet je 9,9 Punkte bzw. gewichtet je 4,96 Punkte. Ohne Rundungen ergäben sich Werte von 4,960248 Punkten für die Beschwerdeführerin und 4,959169 für die Mitbeteiligte. Die Differenz beträgt somit 0,0011 Punkte. Bei einer Preisspanne von 60 % würde sie sich nur auf 0,0018 Punkte vergrössern. Die Differenz ist damit deutlich zu gering, um an der Gesamtbewertung, bei der die Beschwerdeführerin um 0,15 Punkte hinter der Mitbeteiligten liegt, etwas zugunsten der Beschwerdeführerin zu verändern.

4.  

Die Beschwerdeführerin beanstandet ferner die Bewertung des Kriteriums Lehrlingsausbildung. Bei der Mitbeteiligten sei von einem zu hohen Lehrlingsanteil ausgegangen worden. Massgebend sei diesbezüglich nicht der Personalbestand einer Zweigniederlassung, sondern sämtliches Personal des Anbieters am Hauptsitz und in seinen Zweigniederlassungen.

4.1 Die Beschwerdegegnerin ging bei der Beschwerdeführerin von einem Lehrlingsanteil von 7,06 %, bei der Mitbeteiligten von einem solchen von 8,62 % aus.

4.1.1 Bei der Mitbeteiligten stützte sich die Beschwerdegegnerin dabei auf die unter Ziffer 13.2 des Angebots anzugebenden Angaben zur Belegschaft. Die Mitbeteiligte wies dabei eine Belegschaft von 139 Beschäftigen aus, wovon 11 mit höherer Fachausbildung, 116 mit Fachausbildung, 2 Büropersonal und 10 Lehrlinge. Die Beschwerdegegnerin setzte die 10 Lehrlinge ins Verhältnis zu den 116 Beschäftigen mit Fachausbildung. Warum sie nicht die gesamte Belegschaft berücksichtigte, begründete die Beschwerdegegnerin nicht. Es ist denn auch nicht ersichtlich, weshalb nicht die gesamte Belegschaft (139 Personen) zu berücksichtigen sein soll. Werden die 10 Lehrlinge zu dieser ins Verhältnis gesetzt, ergibt sich bei der Mitbeteiligten ein Lehrlingsanteil von 7,2 %.

4.1.2 Bei der Beschwerdeführerin stellte die Beschwerdegegnerin – anders als bei der Mitbeteiligten (vorstehend, E. 4.1.1) – nicht auf die Angaben zur Belegschaft an, welche die Beschwerdeführerin unter Ziffer 13.2 des Angebots auswies. Dort gab die Beschwerdeführerin an, 151 Personen zu beschäftigen, davon 7 mit höherer Fachausbildung, 97 mit Fachausbildung, 8 Büropersonal, 33 Hilfskräfte und 6 Lehrlinge. Die Beschwerdeführerin legte ihrer Offerte eine Beilage 12 mit dem Titel "Lehrlingsausbildung – Verhältnis zum Fachpersonal" bei. In dieser Aufstellung listete die Beschwerdeführerin in der Spalte "Personal" die soeben erwähnten 151 Mitarbeitenden, aufgeteilt in sechs Kategorien, auf. In der zweiten Spalte nannte die Beschwerdeführerin unter dem Titel "Anrechenbares Fachpersonal" die bei den verschiedenen Kategorien jeweils für die Berechnung des Lehrlingsanteils zu berücksichtigende Anzahl Mitarbeitender. Demnach sollten die sechs Maurer-Lehrlinge einem "anrechenbaren" Personalbestand von 85 gegenübergestellt werden, was einen Anteil von 7,06 % ergibt. Dieser Ansicht schloss sich die Beschwerdegegnerin bei der Bewertung an, ohne sich dazu näher zu äussern.

4.2 Das Zuschlagskriterium Lehrlingsausbildung orientiert sich – anders als die übrigen in § 33 Abs. 1 SubmV genannten Kriterien – nicht am Nutzen der Angebote. Nur wegen der ausdrücklichen Erwähnung in dieser Bestimmung darf das sozialpolitische Anliegen überhaupt berücksichtig werden (VGr, 20. Juli 2012, VB.2012.00055, E. 5 mit Hinweisen).

4.3 Der sozialpolitischen Bedeutung des Kriteriums entsprechend, kommt es gemäss der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts nicht darauf an, ob die von einem Anbieter ausgebildeten Lehrlinge gerade in dem Geschäftsbereich tätig sind, der bei der Ausführung des vorgesehenen Auftrags zum Einsatz gelangt (VGr, 27. Juni 2012, VB.2012.00001, E. 4.3.2 mit Hinweisen). Dementsprechend ist bei allen Anbieterinnen grundsätzlich auf den Gesamtbestand der Mitarbeitenden abzustellen. Dafür, dass es vorliegend auf das Verhältnis der Lehrlinge zu den beschäftigten Fachkräften ankommen sollte, sind keine Anhaltspunkte ersichtlich. Dies mag zwar in konkreten Einzelfällen zulässig sein, vorliegend ergibt sich jedoch weder aus den Ausschreibungsunterlagen noch aus der Beschwerdeantwort der Vergabestelle, dass bzw. weshalb nur Fachkräfte Berücksichtigung finden sollten. Jedenfalls muss sich die Bewertung des Lehrlingsanteils bei allen Anbieterinnen an denselben Grössen orientieren (VGr, 27. Juni 2012, VB.2012.00001, E. 4.3.2.). Dies ist vorliegend nicht der Fall (vgl. vorstehend, E. 4.1).

4.4 Werden die beschäftigten Lehrlinge bei der Beschwerdeführerin – gleich wie bei der Mitbeteiligten – ins Verhältnis zum angegebenen gesamten Personalbestand (151 Beschäftigte) gesetzt, ergibt sich ein Anteil von 3,97 %. Damit vergrössert sich die Differenz zwischen der Beschwerdeführerin und der Mitbeteiligten deutlich zugunsten der Mitbeteiligten. Da auch bei der Mitbeteiligten alle Lehrlinge die Maurer-Lehre absolvieren, wäre dies auch der Fall, wenn auch bei der Mitbeteiligten auf die beschäftigten Fachkräfte abgestellt würde.

4.5 Bei der Mitbeteiligten musste die Beschwerdegegnerin in Bezug auf den Lehrlingsanteil sodann – entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin – nicht auf den Personalbestand am Hauptsitz und den sechs Zweigniederlassungen abstellen. Entscheidende Bedeutung kommt dabei nicht der Frage der Rechtspersönlichkeit zu. Massgeblich ist vielmehr der unmittelbare Marktzugang der Zweigniederlassung, in dem sich deren Eigenständigkeit nach aussen manifestiert (vgl. BGE 117 II 85 E. 4; Arthur Meier-Hayoz/Peter Forstmoser, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 11. A., Bern 2012, § 24 N. 10 mit Hinweisen). Das Angebot der Mitbeteiligten stammt von der Zweigniederlassung E. Diese steht unter einer eigenen Leitung, die für die Niederlassung selbständig Geschäfte abschliessen kann (vgl. Peter Forstmoser/Arthur Meier-Hayoz/Peter Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, § 59 N. 15). Sie kann daher Zuschlagsempfängerin sein (vgl. auch Martin Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zürich etc. 2012, N. 1409 und N. 2554). Die Beschwerdeführerin macht denn auch nicht geltend, dass die Mitbeteiligte den strittigen Auftrag nicht ohne Rückgriff auf Ressourcen der Hauptunternehmung mit Sitz in F ausführen könnte. Dementsprechend stellen sich keine Probleme der Gleichbehandlung mit anderen Anbietern, wenn in Bezug auf den Lehrlingsanteil der Mitbeteiligten nur auf die Zweigniederlassung E abgestellt wird. Es ist daher nicht rechtsverletzend, dass die Beschwerdegegnerin auf den Lehrlingsanteil der Zweigniederlassung E abstellte und sich nicht nach den entsprechenden Angaben zur C AG als Ganzer erkundigte.

4.6 Wäre die Auffassung der Beschwerdeführerin, es sei zwingend auf den Lehrlingsanteil der C AG mit Sitz in F abzustellen, zutreffend, hätte dies im Übrigen – entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin – nicht zur Folge, dass der Mitbeteiligten keine Punkte hätten vergeben werden dürfen.

Schliesslich weist die Mitbeteiligte mit Recht darauf hin, dass aufgrund der Organisation der A AG Bauunternehmungen in G und H auch bei der Beschwerdeführerin infrage gestellt werden könnte, ob nicht eine Gesamtbetrachtung angezeigt erschiene.

5.  

Die Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Eine Parteientschädigung steht ihr von vornherein nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Auch der Beschwerdegegnerin und der Mitbeteiligten sind mangels entsprechender Anträge von vornherein keine Parteientschädigungen zuzusprechen.

6.  

Der geschätzte Auftragswert erreicht den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert nicht (Art. 1 lit. c der Verordnung des WBF vom 2. Dezember 2013 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2014 und 2015 [SR 172.056.12]). Gegen dieses Urteil steht daher nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) offen (Art. 83 lit. f BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 9'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    170.--     Zustellkosten,
Fr. 9'170.--     Total der Kosten.

3.    Die Kosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.    Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

5.    Gegen dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an …