Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 3. Abteilung

 

VB.2014.00228

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 3. Kammer

 

 

 

vom 4. Dezember 2014

 

 

 

Mitwirkend: Verwaltungsrichterin Bea Rotach (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Elisabeth Trachsel, Verwaltungsrichterin Tamara Nüssle, Gerichtsschreiberin Michèle Babst.

 

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

 

 

gegen

 

 

1.    Planungs- und Baukommission C,

2.    Baudirektion Kanton Zürich,

Beschwerdegegnerinnen,

 

 

betreffend Baubewilligung/Konzession,

hat sich ergeben:

I.  

A ist Eigentümerin des Grundstücks Kat.-Nr. 01 in C, das der Erholungszone E zugeteilt ist. Das Grundstück wurde durch Aufschüttung im Seegebiet geschaffen. Es ist mit einem überdachten und auf drei Seiten umwandeten Sitzplatz bebaut. Für den bereits erstellten Ersatz der Sitzplatzüberdachung sowie einen Holzzaun erteilte die Planungs- und Baukommission der Gemeinde C A am 4. Juni 2013 die (teilweise nachträgliche) baurechtliche Bewilligung. Gleichzeitig mit dem baurechtlichen Entscheid wurde die im koordinierten Verfahren ergangene konzessionsrechtliche Bewilligung sowie die gewässerschutzrechtliche Ausnahmebewilligung der Baudirektion Kanton Zürich vom 19. April 2013 eröffnet. Diese enthält unter anderen folgende Nebenbestimmungen (Dispositivziffer I.):

1.    a)    Allgemeine Nebenbestimmungen für Seebauten und Bauten auf Landanlagen vom 1. Dezember 2004, Nummern 1 bis 5, 7 bis 10, 12 und 16 (insbesondere Beseitigungsrevers).

       c)    Auf der Parzelle Kat.-Nr. 01, C, dürfen keine weiteren Bauten und Anlagen irgendwelcher Art erstellt werden (Bauverbot).

       d)    Der Staat ist berechtigt, auf dem Grundstück Kat.-Nr. 01, C, das für die Realisierung eines öffentlichen Seeuferwegs benötigte Land (bis drei Meter Breite) unentgeltlich zu beanspruchen.

2.    Dispositiv I Ziffer 1 lit. a bis d ist auf eigene Veranlassung und Kosten am Grundbuch bei Kat.-Nr. 01, C, als öffentlich­rechtliche Eigentumsbeschränkung anzumerken. Der Baudirektion Kanton Zürich, AWEL, ist ein entsprechendes Zeugnis über die Anmerkung zuzustellen.

II.  

Dagegen rekurrierte A am 12. Juli 2013 beim Baurekursgericht und beantragte "Nummer 16 (insbesondere Beseitigungsrevers)" in Dispositivziffer I.1.a sowie die Dispositivziffern  I.1.c–d zu streichen und Dispositivziffer I.2 insoweit aufzuheben, als darin Dispositivziffern I.1.c–d enthalten sind. Der Beschluss der Planungs- und Baukommission der Gemeinde C sei entsprechend abzuändern. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Planungs- und Baukommission C und der Baudirektion Kanton Zürich.

Das Baurekursgericht hiess den Rekurs mit Entscheid vom 11. März 2014 teilweise gut und hob Dispositivziffer I.1.c der Verfügung der Baudirektion vom 19. April 2013 (Bauverbot) auf. Dispositivziffer I.2 dieser Verfügung und Dispositivziffer 2.2 des Beschlusses der Planungs- und Baukommission C vom 4. Juni 2013 wurden insoweit aufgehoben, als die Anmerkung eines Bauverbots im Grundbuch verlangt worden war.

III.  

Gegen diesen Entscheid erhob A am 8. April 2014 Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit dem Antrag um Aufhebung des angefochtenen Entscheids, soweit damit der Rekurs abgewiesen wurde, sowie um Aufhebung der Dispositivziffer I.1.a betreffend Nebenbestimmung Nummer 16, Dispositivziffer  I.1.d und Dispositivziffer I.2 soweit sie Dispositivziffer I.1.d betreffe. Die nachträgliche Baubewilligung sei ohne diese Nebenbestimmungen zu erteilen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Planungs- und Baukommission C.

Das Baurekursgericht beantragte am 30. April 2014 ohne weitere Bemerkungen die Abweisung der Beschwerde. Mit Eingabe vom 22. Mai 2014 verwies die Baudirektion auf den Mitbericht des Amts für Abfall, Wasser, Energie und Luft (AWEL) vom 16. Mai 2014, worin die Aufhebung der angefochtenen Verfügung der Baudirektion beantragt wurde. Die Planungs- und Baukommission C liess sich nicht vernehmen.

Mit Replik vom 18. Juni 2014 hielt A an den gestellten Anträgen fest.

Die Kammer erwägt:

1.  

Das Verwaltungsgericht ist nach § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des Ver­waltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Da auch die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Be­schwerde einzutreten.

2.  

2.1 Die Beschwerdeführerin wehrt sich gegen die Nebenbestimmungen der baurechtlichen Bewilligung, die ein Uferwegservitut und einen Beseitigungsrevers vorsehen. In Dispositiv­ziffer I.1.a der angefochtenen Verfügung der Baudirektion wird auf Nummer 16 der Allgemeinen Nebenbestimmungen für Seebauten und Bauten auf Landanlagen vom 1. Dezember 2004 verwiesen, wonach "das Objekt durch den Konzessions- oder Bewilligungsinhaber ohne Entschädigung zu entfernen ist, sobald dies infolge der Erstellung eines Uferweges, einer Uferstrasse, von Verbindungsstrassen zur Seestrasse usw. nötig wird."

2.2 Die Baudirektion begründete diese Anordnungen damit, dass es sich beim strittigen Grundstück um Konzessionsland mit Bewilligungsvorbehalt handle. Das Bauvorhaben sei auf eine gewässerschutzrechtliche Ausnahmebewilligung angewiesen, da der Sitzplatz den gesetzlich freizuhaltenden Uferstreifen überstelle. Da der gemäss Richtlinie der Baudirektion vom 7. Juli 1995 geforderte minimale Gewässerabstand von 18 m unterschritten werde und im betroffenen Uferabschnitt laut Richtplanung der Zürichseeweg entlang des Seeufers verlaufe, habe die Grundeigentümerin dem Staat ein unentgeltliches Baurecht für einen Uferweg einzuräumen.

2.3 Die Vorinstanz ging davon aus, dass die ursprüngliche Sitzplatzüberdachung im Jahr 2010 ersetzt worden sei. Abzustellen sei somit auf die damalige Rechtslage, es sei denn das aktuelle Recht laute für die Bauherrin günstiger. Die fragliche Sitzplatzüberdachung respektiere mit einem Abstand von sechs bis sieben Metern zum Seeufer den zum Erstellungszeitpunkt geltenden kantonalen Mindestgewässerabstand von fünf Metern (§ 21 des Wasserwirtschaftsgesetzes vom 2. Juni 1991 [WWG]). Die Baute sei jedoch zusätzlich auf eine konzessionsrechtliche Bewilligung der Baudirektion angewiesen (Ziff. 1.6.4 Anhang zur Bauverfahrensverordnung vom 3. Dezember 1997 [BVV]). Die Baudirektion Kanton Zürich habe zur Vermeidung von rechtsungleichen Entscheiden Richtlinien für bauliche Veränderungen auf Landanlagen und für Seebauten vom 7. Juli 1995 (nachfolgend "Richtlinien") erlassen, wonach neue Gebäude auf Landanlagen mit Ausnahme von Bootshäusern einen Gewässerabstand von mindestens 18 Metern aufzuweisen haben. Der Minimalabstand könne gemäss den Richtlinien in begründeten Fällen bei maximal zweigeschossigen Gebäuden auf acht Meter reduziert werden, falls der Grundeigentümer bereit sei, dem Staat, wo es sinnvoll erscheine, unentgeltlich das Baurecht für einen Uferweg einzuräumen, oder wenn gemäss Richtplanung feststehe, dass der Seeweg nicht direkt am Seeufer realisiert wird.

Die Vorinstanz hielt zwar fest, dass diese Richtlinie vom Bundesgericht als ungenügende gesetzliche Grundlage für die darin verankerten Baubeschränkungen eingestuft wurde (BGE 139 II 470 E. 3.4). Damit sei der jahrzehntealten Praxis des Kantons, die Ufergestaltung am Zürichsee über Baukonzessionen zu lenken, ein Ende bereitet worden. Für den vorliegenden Fall sei jedoch auf die zum Erstellungszeitpunkt noch geltende Praxis der Rechtsmittelbehörden abzustellen, weshalb sich die verlangte Einräumung eines unentgeltlichen Wegrechts als rechtens erweise.

Schliesslich prüfte das Baurekursgericht, ob sich das geänderte Gewässerschutzgesetz für die Bauherrin als mildere Rechtslage erweise:

Am 1. Januar 2011 ist Art. 36a des Bundesgesetzes vom 24. Januar 1991 über den Schutz der Gewässer (Gewässerschutzgesetz, GSchG), wonach die Kantone nach Anhörung der betroffenen Kreise den Raumbedarf der oberirdischen Gewässer (Gewässerraum) festlegen, der erforderlich ist für die Gewährleistung der natürlichen Funktionen der Gewässer, des Schutzes vor Hochwasser und der Gewässernutzung in Kraft getreten. Gemäss den Übergangsbestimmungen zur Änderung der Gewässerschutzverordnung (GSchV) vom 4. Mai 2011 legen die Kantone den Gewässerraum nach Art. 41b GSchV bis zum 31. Dezember 2018 fest. Solange sie den Gewässerraum nicht festgelegt haben, gelten die Vorschriften für Anlagen nach Art. 41c Abs. 1 und 2 entlang von Gewässern auf einem beidseitigen Streifen mit einer Breite von 20 m bei stehenden Gewässern mit einer Wasserfläche von mehr als 0,5 ha. Innerhalb des Gewässerraums dürfen nach Art. 41c Abs. 1 GSchV nur standortgebundene, im öffentlichen Interesse liegende Anlagen wie Fuss- und Wanderwege, Flusskraftwerke oder Brücken erstellt werden. In dicht überbauten Gebieten kann die Behörde für zonenkonforme Anlagen Ausnahmen bewilligen, soweit keine überwiegenden Interessen entgegenstehen.

Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass vorliegend eine Ausnahmebewilligung für den gedeckten Sitzplatz nach neuem Gewässerschutzrecht ausser Betracht falle, womit es sich nicht um günstigeres Recht für die Bauherrin handle.

2.4 Die Baudirektion hält dem entgegen, dass die neuen gewässerschutzrechtlichen Bestimmungen – unabhängig davon ob sie milderes Recht darstellen – auch auf laufende Verfahren anzuwenden seien, da sie der Durchsetzung wichtiger öffentlicher Interessen dienten.

3.  

3.1 Streitig ist vorliegend die Frage, ob das Baurekursgericht für die Beurteilung der Rechtmässigkeit der Nebenbestimmungen zu Recht auf die Rechtslage im Jahr 2010 inklusiv der damaligen Praxis zur Anwendung der Richtlinien abgestellt hat, oder ob das neue Gewässerschutzgesetz anwendbar ist, wie dies die Baudirektion geltend macht.

3.2 Nachträgliche Baugesuche sind grundsätzlich nach dem zur Zeit der (unbewilligten) Ausführung des Bauvorhabens anwendbaren Recht zu beurteilen. Späteres Recht ist nur anzuwenden, wenn es für die Bauherrschaft günstiger ist oder wenn die Bauherrschaft das Baubewilligungserfordernis in der Absicht missachtet hat, dem späteren strengeren Recht zuvorzukommen (BGE 123 II 248 E. 3a/bb; BGr, 15. August 2013, 1C_179/2013, E. 1.2). Wie das Baurekursgericht zu Recht ausführte, beinhalten die neuen gewässerschutzrechtlichen Bestimmungen für den vorliegenden Fall kein für die Bauherrin günstigeres Recht, was von keiner Partei bestritten wird. Auch für die Absicht, das neue Recht zu umgehen liegen hier keine Anhaltspunkte vor.

Zwar sind die neuen Bestimmungen der Gewässerschutzverordnung grundsätzlich auch bei hängigen Verfahren anzuwenden, da sie der Durchsetzung wichtiger öffentlicher Interessen dienen (BGE 139 II 440 E. 4.2; BGr, 1. Februar 2012, 1C_505/2011, E. 3.1). Dies gilt jedoch nur für die Frage der Erteilung eine Bewilligung für eine neue Baute und nicht für die Prüfung der vorliegend strittigen Frage, ob eine Baute bei rechtzeitiger Einholung des Baugesuchs hätte bewilligt werden können (BGE 104 Ib 301 E. 4c; 102 Ib 64 E. 4; VGr, 11. April 2013, VB.2012.00788, E. 5.1; RB 1980 Nr. 133; Christoph Fritzsche/Peter Bösch/Thomas Wipf, Zürcher Planungs- und Baurecht, Band I, 5. A., Zürich 2011, S. 482).

Insgesamt ist damit auf den Rechtszustand abzustellen, der im Zeitpunkt der baulichen oder nutzungsmässigen Änderung galt. Dem Verwaltungsgericht wäre es zudem aufgrund von § 63 Abs. 2 VRG verwehrt, die angefochtene Anordnung im Ergebnis zum Nachteil der Beschwerdeführerin abzuändern (reformatio in peius).

3.3 Gemäss dem im Jahr 2010 massgebenden § 21 Abs. 1 WWG haben ober- und unterirdische Bauten und Anlagen gegenüber offenen und eingedolten öffentlichen Oberflächengewässern einen Abstand von fünf Metern einzuhalten. Dieser Abstand wird mit der fraglichen Sitzplatzüberdachung unbestrittenermassen eingehalten. Da sie sich auf Konzessionsland befindet, ist eine konzessionsrechtliche Bewilligung erforderlich, die gemäss § 25 in Verbindung mit § 27 der Konzessionsverordnung vom 21. Oktober 1992 zum Wasserwirtschaftsgesetz (KonzV WWG) nicht erteilt werden kann, wenn die Baute die Gefahr der Abrutschung oder Senkung der Ufer erhöht, die Sicherheit der Schifffahrt gefährdet, die konzessionierte Schifffahrt behindert, die öffentlichen Interessen in erheblichem Masse beeinträchtigt, den Gemeingebrauch des Gewässers bedeutend erschwert oder eine rationelle und ästhetische Gestaltung der Ufer verunmöglichen würde.

Wie das Bundesgericht in seinem Entscheid vom 28. März 2013 festgehalten hat, dient § 25 KonzV WWG der Wahrnehmung wasserbaupolizeilicher Interessen; er verleiht der Baudirektion dagegen keine Befugnis, für Baukonzessionen auf Landanlagen im Interesse des Seeuferschutzes eine Art Spezialbauordnung aufzustellen, welche von den allgemeinen – auch für Landanlagen geltenden – Vorschriften abweicht. Hinzu kommt, dass eine abweichende Regelung für Landanlagen einer Grundlage in einem formellen Gesetz bedürfte, da die erwähnte Grundordnung auf dieser Stufe verankert ist (BGE 139 II 470 E. 3.4).

3.4 Wie die Vorinstanz zu Recht festhielt, entschied das Bundesgericht im erwähnten Urteil auch, dass die Richtlinien für die darin verankerten Baubeschränkungen keine genügende gesetzliche Grundlage darstellen würden. Denn die im Raumplanungsgesetz verankerte Planungspflicht der Kantone erstrecke sich auf ihr gesamtes Territorium und schliesse damit auch das im Privateigentum stehende Konzessionsland ein. Die Mittel der Raumplanung sowie des Natur- und Heimatschutzes erlaubten, den Seeuferschutz in umfassender Weise wahrzunehmen. Soweit verbindliche Normen und nutzungsplanerische Festlegungen bestünden, welche die Nutzung des Seeuferbereichs regelten und dabei auch das Konzessionsland einschlössen, sei die zuständige Behörde beim Entscheid über die Baukonzessionen daran gebunden. Ihr Ermessen werde in diesem Umfang eingeschränkt und sie könne nunmehr jedenfalls in diesem nutzungsplanerisch oder spezialgesetzlich geordneten Bereich nicht mehr im Einzelfall frei entscheiden (BGE 139 II 470 E. 3.2).

3.5 Hätte die Bauherrin vor Ausführung der neuen Sitzplatzüberdachung ein Baugesuch eingereicht, wäre die Bewilligung – gestützt auf die damalige Praxis – unter denselben Nebenbestimmungen erteilt worden wie mit der Verfügung vom 19. April 2013. Die Bauherrin hätte jedoch auf dem Rechtsmittelweg die Nebenbestimmungen aufgrund der ungenügenden gesetzlichen Grundlage zu Fall bringen können. Fraglich ist jedoch, ob die Bauherrin mit dem Verzicht, rechtzeitig ein Baugesuch einzugeben, auch auf die entsprechenden Anfechtungsmöglichkeiten verzichtet hat, weshalb weiterhin auf die Richtlinien abzustellen wäre. Im nachträglichen Bewilligungsverfahren ist aber allein die materielle Rechtmässigkeit der Baute oder Anlage zu beurteilen. Das formelle Fehlverhalten der Bauherrin ist jedoch für die materielle Prüfung unbeachtlich und kann allenfalls mit einer Busse belegt werden. Insgesamt ist damit für die Frage der nachträglichen Bewilligung auf die zum Erstellungszeitpunkt massgebende Rechtslage, nicht aber auf eine unrechtmässige Praxis abzustellen.

3.6 Somit hat die Beschwerdeführerin vorliegend einen Anspruch auf eine konzessionsrechtliche Bewilligung und gewässerschutzrechtliche Ausnahmebewilligung ohne die Nebenbestimmungen, die sich auf eine ungenügende gesetzliche Grundlage stützen. Dementsprechend ist die Beschwerde gutzuheissen.

4.  

Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten des Verfahrens durch die Baudirektion Kanton Zürich zu tragen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG) und sind ihr auch die Kosten des Rekursverfahrens zu auferlegen. Sie ist ausserdem zur Leistung einer Parteientschädigung für das Rekurs- und Beschwerdeverfahren zu verpflichten (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird gutgeheissen.

Dispositivziffer I.1.a der Verfügung der Baudirektion Kanton Zürich vom 19. April 2013 wird aufgehoben, soweit darin Nr. 16 der Allgemeinen Nebenbestimmungen für Seebauten und Bauten auf Landanlage vom 1. Dezember 2004 (insbesondere Beseitigungsrevers) enthalten ist.

Dispositivziffer I.1.d der Verfügung der Baudirektion Kanton vom 19. April 2013 wird aufgehoben.

Dispositivziffer 2.2. des Beschlusses der Planungs- und Baukommission C vom 4. Juni 2013 wird insoweit aufgehoben, als auf die Verfügung der Baudirektion Kanton Zürich vom 19. April 2013 Dispositiv I.1.a Nr. 16 und I.1.d verwiesen wird.

Dementsprechend wird Dispositivziffer I des Entscheids des Baurekursgerichts vom 11. März 2014 aufgehoben, soweit damit der Rekurs abgewiesen wurde. Dispositivziffer III dieses Entscheids wird aufgehoben.

2.    In Abänderung der Dispositivziffer II des Entscheids des Baurekursgerichts vom 11. März 2014 werden die Kosten des Rekursverfahrens von insgesamt Fr. 4'150.- der Beschwerdegegnerin 2 auferlegt.

3.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    170.--     Zustellkosten,
Fr. 2'170.--     Total der Kosten.

4.    Die Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin 2 auferlegt.

5.    Die Beschwerdegegnerin 2 wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin für das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 2'500.- (inkl. MWST) zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft des vorliegenden Entscheids.

6.    Gegen dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

7.    Mitteilung an …