Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 4. Abteilung

 

VB.2014.00236

 

Urteil

 

 

 

der 4. Kammer

 

 

 

vom 20. August 2014

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Jso Schumacher (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichter André Moser, Gerichtsschreiberin Alexandra Altherr Müller.  

 

 

 

In Sachen

 

 

1.    A,  

 

2.    B, 

 

beide vertreten durch C,

Beschwerdeführende,

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich,
Postfach, 8090 Zürich, 

Beschwerdegegner,

 

 

 

 

 

 

betreffend Familiennachzug,

hat sich ergeben:

I.  

Der Ausländer B, geboren 1951, reiste 1989 in die Schweiz ein und stellte ein Asylgesuch. Das Bundesamt für Flüchtlinge wies das Gesuch mit Verfügung vom 24. September 1996 ab und ordnete gleichzeitig die vorläufige Aufnahme an. 1999 erhielt B eine Aufenthaltsbewilligung. 2009 wurde ihm die Niederlassungsbewilligung erteilt.

Am 5. März 2013 ersuchte B bei der Schweizerischen Botschaft in seiner Heimat um Bewilligung des Nachzugs seiner Ehefrau A, einer 1961 geborenen Landsfrau, mit welcher er seit 1980 verheiratet ist und vier Kinder hat. A beantragte am 12. Juni 2013 die Erteilung eines Visums für den langfristigen Aufenthalt in der Schweiz; mit Verfügung vom 3. Dezember 2013 wies das Migrationsamt des Kantons Zürich das Gesuch von A vom 12. Juni 2013 um Bewilligung der Einreise zum Verbleib beim Ehemann ab. Es begründete den Entscheid im Wesentlichen damit, das Gesuch sei nicht innert der fünfjährigen Nachzugsfrist eingereicht worden und es lägen keine wichtigen familiären Gründe für einen nachträglichen Familiennachzug vor.

II.  

Einen dagegen erhobenen Rekurs von A wies die Sicherheitsdirektion mit Entscheid vom 10. März 2014 ab.

III.  

B und A liessen am 9./10. April 2014 Beschwerde beim Verwaltungsgericht erheben und folgende Anträge stellen:

 

" 1.  „Der Entscheid vom 10.03.2014 sei aufzuheben;

   2.    das Gesuch um Familiennachzug sei zu bewilligen,

3.    eventualiter sei der Streitgegenstand an die Vorinstanz zurückzuweisen, mit der Verpflichtung den Sachverhalt rechtskonform abzuklären und anschliessend neu zu entscheiden;

   4.    der Beschwerdeführerin sei die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen;

   5.    den Beschwerdeführern sei eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen

       - alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Rekursgegnerin”."

Am 30. März/30. April 2014 verzichtete die Sicherheitsdirektion ausdrücklich auf Vernehmlassung. Das Migrationsamt verzichtete stillschweigend auf Beschwerdeantwort. Am 25. Juli 2014 reichte der Vertreter von B und A auf Aufforderung hin eine von A unterzeichnete Prozessvollmacht ein.

 

 

 

Die Kammer erwägt:

 

1.  

1.1 Das Verwaltungsgericht prüft von Amtes wegen, ob die Prozessvoraussetzungen gegeben sind (Martin Bertschi in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], Vorbemerkungen zu §§ 19–28a N. 53; vgl. § 70 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG, LS 175.2] in Bezug auf die Zuständigkeit). Dies gilt auch in Bezug auf die Prozessvoraussetzungen bei der unteren Rechtsmittelinstanz (Bertschi, N. 57).

1.2 Gemäss § 41 Abs. 1 in Verbindung mit §§ 19 Abs. 1 lit. a und 3 Satz 1, 19a Abs. 1, 19b Abs. 2 lit. b Ziff. 1 und §§ 42–44 e contrario VRG ist das Verwaltungs­gericht für Beschwerden gegen erstinstanzliche Rekursentscheide über Anordnungen etwa betreffend das Aufenthaltsrecht zuständig.

1.3 Jede Partei kann sich im Prozess vertreten lassen. Ein Rechtsmittel, das nicht im eigenen Namen erhoben wird, ist aber grundsätzlich nur gültig, wenn eine schriftliche, vom Vertretenen unterzeichnete Vollmacht vorliegt. Unter Umständen kann sich ein Vertretungsverhältnis aber auch aus den konkreten Umständen ergeben (zum Ganzen Alain Griffel, Kommentar VRG, § 22 N. 8; vgl. VGr, 20. August 2009, VB.2009.00120, E. 3.2). Im verwaltungsgerichtlichen Verfahren liegen nun schriftliche Vollmachten sowohl des Beschwerdeführers als auch der Beschwerdeführerin an den Rechtsvertreter vor; dies war im Rekursverfahren indes noch nicht der Fall.

Das Migrationsamt wies mit Verfügung vom 3. Dezember 2013 das Gesuch der Beschwerdeführerin vom 12. Juni 2013 um Bewilligung der Einreise zum Verbleib beim Ehemann ab. Der Rechtsvertreter erhob am 12./13. Dezember 2013 lediglich im Namen der Beschwerdeführerin Rekurs gegen diese Verfügung. Eine Prozessvollmacht der Beschwerdeführerin für den Rechtsvertreter lag in diesem Zeitpunkt jedoch nicht bei den Akten. Eine vom 23. September 2013 datierende Vollmacht an den Rechtsvertreter ist nur vom Beschwerdeführer unterzeichnet. Für die Vertretung eines Ehegatten durch den anderen im Rahmen eines Gerichtsverfahrens bedarf es ebenfalls einer Vollmacht. Die Vertretung der ehelichen Gemeinschaft gestützt auf Art. 166 des Zivilgesetzbuchs (SR 210) gilt grundsätzlich nicht für die Vertretung eines Ehegatten durch den anderen in einem Gerichtsverfahren (BGE 136 III 431 [= Pra 100/2011 Nr. 18] E. 4.2 mit zahlreichen Hinweisen]). Auch konnte vorliegend nicht ohne Weiteres aufgrund der Umstände davon ausgegangen werden, dass im Rekursverfahren ein Vertretungsverhältnis vorlag. Zwar beantragte die Beschwerdeführerin im Juni 2013 ein Visum für den langfristigen Aufenthalt in der Schweiz, doch kann daraus nicht ohne Weiteres geschlossen werden, dass sie auch mit der Rekurserhebung in ihrem Namen einverstanden war. Die Vorinstanz hätte demnach Klarheit schaffen und eine Vollmacht der Beschwerdeführerin einholen müssen. Stattdessen bezog sie kurzerhand (auch) den Beschwerdeführer in das Rekursverfahren mit ein, obwohl dieser nach dem klaren Wortlaut der Rekursschrift nicht gegen die erstinstanzliche Verfügung rekurrierte.

Da neu eine Vollmacht der Beschwerdeführerin an den Rechtsvertreter vorliegt, kann aber nunmehr davon ausgegangen werden, dass die Vertretung nachträglich genehmigt wurde. In Bezug auf die Beschwerdeführerin sind damit alle Prozessvoraussetzungen erfüllt und kann auf die Beschwerde eingetreten werden. Es kann folglich offen gelassen werden, inwiefern der Beschwerdeführer, der von der Vorinstanz zu Unrecht ins Rekursverfahren miteinbezogen wurde, zur vorliegenden Beschwerde legitimiert ist. 

2.  

2.1 Ausländische Ehegatten und ledige Kinder unter 18 Jahren von Personen mit Niederlassungsbewilligung haben Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit diesen zusammenwohnen (Art. 43 Abs. 1 AuG). Gemäss Art. 47 Abs. 1 AuG muss der Anspruch auf Familiennachzug innerhalb von fünf Jahren nach Entstehung des Familienverhältnisses oder der Erteilung der Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung geltend gemacht werden. Diese Nachzugsfrist gilt auch für den Nachzug von Ehegatten (vgl. Botschaft zum Ausländergesetz, BBl 2002 3709 ff., 3754 f.; Martina Caroni/Tobias Meyer/Lisa Ott, Migrationsrecht, 2. A., Bern 2011, Rz. 335; Cesla Amarelle, Aspects normatifs généraux et enjeux en matière de regroupement familial, in: Cesla Amarelle/Nathalie Christen/Minh Son Nguyen, Migrations et regroupement familial, Bern 2012, S. 11 ff., 21). Ist die Einreise (des nachziehenden Ehegatten) vor dem Zeitpunkt des Inkrafttretens des Ausländergesetzes erfolgt oder das Familienverhältnis vor diesem Zeitpunkt entstanden, läuft die Nachzugsfrist übergangsrechtlich ab dem 1. Januar 2008 (Art. 126 Abs. 3 AuG). Ein nachträglicher Familiennachzug wird nur bewilligt, wenn wichtige familiäre Gründe geltend gemacht werden (Art. 47 Abs. 4 AuG; vgl. Art. 75 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbs­tätigkeit [SR 142.201]). Als solche kommen beispielsweise der Abschluss einer Ausbildung oder Betreuungsaufgaben gegenüber Verwandten im Ausland sowie finanzielle Gegebenheiten beim nachziehenden Ehegatten in Frage (Martina Caroni in: Martina Caroni/Thomas Gächter/Daniela Thurnherr [Hrsg.], Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Bern 2010, Art. 47 N. 21; Thomas Geiser/Marc Busslinger, Ausländische Personen als Ehepartner und registrierte Partnerinnen, in: Peter Uebersax et al. [Hrsg.], Ausländerrecht, 2. A., Basel 2009, S. 657 ff., 684).

2.2 Der Beschwerdeführer ist im Besitz der Niederlassungsbewilligung und es kann davon ausgegangen werden, dass die eheliche Beziehung zur Beschwerdeführerin intakt ist und im Rahmen des Möglichen gelebt wird. Er hat damit grundsätzlich einen Anspruch auf Nachzug seiner Ehegattin gestützt auf Art. 43 Abs. 1 AuG. Die Frist für den Nachzug der Ehefrau wurde aber vorliegend  nicht eingehalten, was unbestritten ist (auf die vorinstanzlichen Erwägungen kann verwiesen werden: § 70 in Verbindung mit § 28 Abs. 1 Satz 2 VRG). Somit bedarf es wichtiger familiärer Gründe, um einen rechtlich durchsetzbaren Anspruch auf Nachzug der Ehefrau zu begründen (Art. 47 Abs. 4 Satz 1 AuG).

3.  

3.1 Die Bewilligung des Nachzugs nach Ablauf der Fristen hat nach dem Willen des Gesetzgebers die Ausnahme zu bilden; dabei ist Art. 47 Abs. 4 Satz 1 AuG jeweils dennoch so zu handhaben, dass der Anspruch auf Schutz des Privat- und Familienlebens nach Art. 8 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) bzw. Art. 13 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV, SR 101]) nicht verletzt wird (BGr, 28. November 2011, 2C_765/2011, E. 2.1 – 10. Oktober 2011, 2C_205/ 2011, E. 4.2 – 25. Februar 2011, 2C_709/2010, E. 5.1.1).

3.2 Es kann die genannten Garantien verletzen, wenn einer ausländischen Person, dessen Familienangehörige hier weilen, die Anwesenheit untersagt und damit das Familienleben vereitelt wird (BGE 130 II 281 E. 3.1 mit zahlreichen Hinweisen). Art. 8 EMRK garantiert allerdings kein absolutes Recht auf Einreise und Aufenthalt in einem Konventionsstaat bzw. auf Wahl des für das Familienleben am geeignetsten erscheinenden Orts. Das in Art. 8 EMRK gewährleistete Recht auf Achtung des Familienlebens kann nur angerufen werden, wenn eine staatliche Entfernungs- oder Fernhaltemassnahme zur Trennung von Familienangehörigen führt. Ein staatlicher Eingriff liegt indessen nicht vor, wenn es den Familienangehörigen zumutbar ist, ihr gemeinsames Leben im Ausland zu führen. Ist es dem in der Schweiz anwesenheitsberechtigten Familienmitglied zumutbar, auszureisen und das Familienleben im Ausland zu führen, so ist Art. 8 EMRK normalerweise nicht berührt; anders kann es sich beim kombinierten Schutzbereich von Privat- und Familienleben verhalten (BGE 135 I 153, E. 2.1, 130 II 281 E. 3.2, 122 II 289, E. 3b; vgl. Stefan Breitenmoser, Das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens in der Schweizer Rechtsprechung zum Ausländerrecht, in: EuGRZ 20/1993, S. 537 ff. 542). Bei jeder familiären Beziehung sind die freie Wahl des Wohnorts und damit die Niederlassungsfreiheit für einzelne Familienmitglieder unabhängig von behördlichen Massnahmen unweigerlich eingeschränkt, weil anders ein Zusammenleben am gleichen Ort ausgeschlossen erscheint. Muss eine ausländische Person, der eine fremdenpolizeiliche Bewilligung verweigert worden ist, das Land verlassen oder wird einer ausländischen Person der Aufenthalt im Familiennachzug verweigert, so haben dies ihre Angehörigen grundsätzlich hinzunehmen, wenn es diesen "ohne Schwierigkeiten" möglich ist, zu ihr auszureisen (BGr, 3. April 2014, 2C_782/2013, E. 4.3). Eine Interessenabwägung nach Art. 8 Abs. 2 EMRK erübrigt sich unter diesen Umständen. Anders verhält es sich, falls die Ausreise "nicht von vornherein ohne Weiteres zumutbar" erscheint. In diesem Fall ist immer eine Interessenabwägung nach Art. 8 Abs. 2 EMRK geboten, welche sämtlichen Umständen des Einzelfalls Rechnung trägt (zum Ganzen BGE 135 I 153 E. 2.1 mit Hinweisen; vgl. auch BGr, 19. Mai 2011, 2C_327/2010, 2C_328/2010, E. 4.1.1 [in BGE 137 I 247 nicht veröffentlichte Erwägung]; EGMR, 9. Oktober 2003, Slivenko, 48321/99, Ziff. 94 f., und 19. Februar 1998, Dalia, 154/1996/773/974, Ziff. 41 ff. [beides auf www.echr.coe.int]; vgl. hingegen zu einer "vorgezogenen" Güterabwägung Martina Caroni, Privat- und Familienleben zwischen Menschenrecht und Migration, Berlin 1999, S. 215 ff.).

3.3 Gemäss Art. 8 Abs. 2 EMRK ist ein Eingriff in das durch Abs. 1 geschützte Rechtsgut statthaft, soweit er gesetzlich vorgesehen und in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale oder öffentliche Sicherheit, für das wirtschaftliche Wohl des Landes, zur Aufrechterhaltung der Ordnung, zur Verhütung von Straftaten, zum Schutz der Gesundheit oder der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist. Die Konvention verlangt eine Abwägung der sich gegenüberstehenden (privaten) Interessen an der Erteilung der Bewilligung und der öffentlichen Interessen an deren Verweigerung, wobei Letztere in dem Sinn überwiegen müssen, dass sich der Eingriff als notwendig erweist. Analoge Voraussetzungen ergeben sich aus Art. 36 BV im Hinblick auf einen Eingriff in Art. 13 BV (BGE 135 I 143 E. 2.1). Als zulässiges öffentliches Interesse fällt dabei grundsätzlich auch das Durchsetzen einer restriktiven Einwanderungspolitik in Betracht. Eine solche ist im Hinblick auf ein ausgewogenes Verhältnis zwischen schweizerischer und ausländischer Wohnbevölkerung, auf die Schaffung günstiger Rahmenbedingungen für die Eingliederung der in der Schweiz bereits ansässigen Ausländer und die Verbesserung der Arbeitsmarktstruktur sowie auf eine möglichst ausgeglichene Beschäftigung im Lichte von Art. 8 Abs. 2 EMRK zulässig (BGE 137 I 284 E. 2.1 und 135 I 153 E. 2.2.1).

4.  

4.1 Der Beschwerdeführer lebt seit 1989 und damit seit 25 Jahren in der Schweiz. Seit 2009 verfügt er über die Niederlassungsbewilligung. Er hat den grössten Teil seines Lebens jedoch in der Heimat gelebt und ist regelmässig zu seiner dort ansässigen Familie zurückgekehrt. Mit Blick auf sein komplett im Heimatland geführtes und dort beständig gelebtes Familienleben muss faktisch von einem Leben als Saisonnier ausgegangen werden, bei welchem sich die Beziehungen zur Schweiz üblicherweise auf das Erwerbsleben beschränken. Dass und inwieweit hier eine soziale oder kulturelle Integration stattgefunden hat, erscheint nicht dargetan. Es ist zumindest diskutabel, ob es den Beschwerdeführenden unter den gegebenen Umständen nicht zumutbar wäre, das gemeinsame Leben in der Heimat zu führen. Insofern ist fraglich, ob Art. 8 EMRK überhaupt berührt ist.

4.2 Selbst wenn man sich im Geltungsbereich von Art. 8 EMRK befände, spräche die Interessenabwägung nach Art. 8 Abs. 2 EMRK vorliegend nicht für die Bewilligung des nachträglichen Familiennachzugs:

Der Beschwerdeführer scheint nicht über das Übliche hinaus in der Schweiz integriert zu sein. Er war rund 20 Jahre als Küchenmitarbeiter bzw. Hilfskoch tätig; zuvor war er in einem Hotel angestellt. Seit Mitte 2010 ist er selbständig. In den Jahren 2012 und 2013 erzielte er ein monatliches Einkommen von Fr. 5'500.-. Er musste nie von der Sozialhilfe unterstützt werden; es liegt jedoch ein offener Verlustschein im Betrag von Fr. 22'880.- gegen ihn vor. Der Beschwerdeführer wurde zudem 2004 wegen Drohung zu einer Busse von Fr. 200.- verurteilt. Gemäss eigenen Angaben läuft zurzeit ein Einbürgerungsverfahren. Der Beschwerdeführer bringt zudem vor, dass er seit längerem an einer Schlafapnoe leide, welche eine regelmässige Behandlung durch eine Fachabteilung des Universitätsspitals Zürich notwendig mache. Dass dies nur hier möglich wäre, macht er jedoch weder substanziiert geltend noch ist es ersichtlich.

Die Beschwerdeführerin hat keine nähere Beziehung zur Schweiz. Sie hat ihren Ehemann hier drei Mal besucht. Die vier Kinder leben in Drittländern. Die Beschwerdeführenden geben an, alle vier Kinder hätten ein Studium absolviert und seien dabei von ihnen finanziell unterstützt worden. Bis zum Studienabschluss hätten alle Kinder im Elternhaus in der Heimat gewohnt. Das jüngste Kind habe Ende 2012 das Studium abgeschlossen und lebe und arbeite zurzeit in einem Drittland. Die Beschwerdeführenden würden nun beabsichtigen, ihren Lebensabend gemeinsam in der Schweiz zu verbringen. Die Beschwerdeführerin wolle weder eine Arbeitsstelle in der Schweiz suchen noch müsse sie sich hier "bildungsmässig" integrieren.

Der Beschwerdeführer steht zwar kurz vor dem Pensionsalter und es besteht kein Sozialversicherungsabkommen mit seinem Heimatland, weshalb ihm keine AHV/IV-Rente ins Heimatland ausbezahlt würde. Der Beschwerdeführer geht seiner Beiträge indes nicht völlig verlustig, sondern kann sich die AHV-Beiträge ohne Zinsen auszahlen lassen (vgl. Bundesamt für Migration, Sozialversicherungen: Aufenthalt in der Schweiz und Aufenthalt, Informationen für ausländische Staatsangehörige, S. 13 ff., www.bfm.admin.ch > Themen > Rückkehr > Rückkehrhilfe > Sozialversicherungen und Rückkehr; Art. 18 Abs. 2 und 3 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung [SR 831.10]). Dass der Beschwerdeführer mit diesem einmaligen Kapitalbezug kaufkraftbereinigt im Heimatstaat erheblich schlechter fährt als mit einer AHV-Rente in der Schweiz (wovon im Übrigen zwei Personen leben müssten), ist nicht belegt, kann jedenfalls aber kein erhebliches Hindernis darstellen. Es bleibt einzig die berufliche Situation, welche ein gewisses Hindernis für eine Rückkehr des mittlerweile 63-jährigen Beschwerdeführers darstellt.

4.3 Gegen die Genehmigung des nachträglichen Familiennachzugs spricht einerseits das öffentliche Interesse an der Durchsetzung einer restriktiven Einwanderungspolitik sowie eine möglichst frühzeitige und damit erfolgreiche Integration. Bereits nach dem heute geltenden Art. 4 in Verbindung mit Art. 54 AuG ist die Integration der Ausländerinnen und Ausländer sowohl Ziel als auch Verpflichtung (dies noch stärker betonend Art. 121a Abs. 3 letzter Satz BV). Dieser Aspekt soll zudem mit einer (vorübergehend zurückgestellten) Revision des Ausländergesetzes künftig noch stärker hervorgestrichen werden, indem Art. 43 Abs. 1 AuG für den Familiennachzug von Ehegatten die Bereitschaft zum Erlernen einer Landessprache verlangt und der Nachzug vom Abschluss einer Integrationsvereinbarung abhängig gemacht werden kann (BBl 2013 S. 2419 und 2448). Es steht im Widerspruch zu diesen Grundsätzen, einer ausländischen, im erwerbsfähigen Alter befindlichen Person den Aufenthalt zu ermöglichen, welche selber einräumt, weder zu beabsichtigen, in der Schweiz eine (auch rentenbildende) Arbeitsstelle zu suchen, noch sich bildungsmässig integrieren zu müssen. Integrationsfähigkeit und -bereitschaft sind auch im fortgerückten Alter ein wesentlicher Aspekt; fehlen sie, besteht kein hinreichendes öffentliches Interesse, der betreffenden Person die Anwesenheit im Rahmen des nachträglichen Familiennachzugs zu erlauben, jedenfalls soweit keine namhaften privaten Interessen ins Feld geführt werden können.

4.4 Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die vorliegend geltend gemachten Gründe keine wichtigen familiären Gründe darstellen bzw. die privaten Interessen, das Eheleben (nach Jahren im Heimatland) nunmehr hier verbringen zu können, nicht gewichtig genug sind, um die gegenteiligen öffentlichen Interessen aufzuwiegen. Die Beschwerde ist deshalb abzuweisen.

5.  

5.1 Wegen Unterliegens sind den Beschwerdeführenden die Gerichtskosten unter solidarischer Haftung füreinander je zur Hälfte aufzuerlegen und muss ihnen eine Parteientschädigung versagt bleiben (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 sowie § 14 und § 17 Abs. 2 VRG, vgl. Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 13 N. 65, § 14 N. 6, 9 und 11).

5.2 Zu prüfen bleibt das Gesuch der Beschwerdeführenden, der Beschwerdeführerin unentgeltliche Prozessführung zu gewähren. Nach § 16 Abs. 1 VRG ist Privaten, welchen die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht offensichtlich aussichtslos erscheint, auf entsprechendes Ersuchen die Bezahlung von Verfahrenskosten und Kostenvorschüssen zu erlassen.

Die Pflicht des Staates, einer mittellosen Partei das Prozessieren zu ermöglichen, findet dort ihre Schranke, wo die Partei die Möglichkeit hat, die nötigen Mittel anderweitig zu beschaffen, insbesondere von Personen, die ihr gegenüber eine familienrechtliche Beistandspflicht haben (OGer ZH, 8. Oktober 2013, LC130037, www.gerichte-zh.ch; Lukas Huber in: Alexander Brunner/Dominik Gasser/Ivo Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Zürich/St. Gallen 2011, Art. 117 N. 29). Aufgrund der sich in den Akten befindenden Angaben zum Einkommen des Beschwerdeführers kann davon ausgegangen werden, dass der Beschwerdeführer seiner ehelichen Beistandspflicht nachkommen und die Gerichtsgebühren vollumfänglich tragen kann. Das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung für die Beschwerdeführerin ist deshalb abzuweisen.    

6.  

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachfolgenden Urteildispositivs ist Folgendes zu erläutern:

Soweit ein Bewilligungsanspruch der Beschwerdeführerin geltend gemacht werden will, ist Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zu erheben (vgl. Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG e contrario; BGE 139 I 330 E. 1.1; Daniela Thurnherr in: Caroni/Gächter/Thurnherr, Art. 112 N. 39 ff.; Thomas Häberli, Basler Kommentar, 2011, Art. 83 BGG N. 64 ff.). Andernfalls steht lediglich die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG zu Gebot (siehe zu ihrer hier besonders beschränkten Reichweite Peter Nideröst, Sans-Papiers in der Schweiz, in: Uebersax et al., S. 373 ff., Rz. 9.33; Thurnherr, Art. 112 N. 72–75; Häberli, Art. 83 N. 61). Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

 

Demgemäss beschliesst die Kammer:

Das Gesuch der Beschwerdeführerin um unentgeltliche Prozessführung wird abgewiesen;

 

und erkennt:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      60.--     Zustellkosten,
Fr. 2'060.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden den Beschwerdeführenden unter solidarischer Haftung füreinander je zur Hälfte auferlegt.

4.    Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.    Gegen dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an …

 

 

 

Abweichende Meinung einer Minderheit der Kammer und der Gerichtsschreiberin:

(§ 71 VRG in Verbindung mit § 124 des Gesetzes über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess vom 10. Mai 2010 [LS 211.1])

Eine Minderheit der Kammer und die Gerichtsschreiberin sind der Auffassung, die Beschwerde sei gutzuheissen.

1. Der Beschwerdeführer lebt seit 1989 und damit seit 25 Jahren in der Schweiz. Seit 2009 verfügt er über die Niederlassungsbewilligung. Bei einer Verweigerung des Familiennachzugs wäre der Beschwerdeführer gezwungen, entweder weiterhin von der Beschwerdeführerin getrennt zu leben oder in die Heimat zurückzukehren und dort das gemeinsame Familienleben zu führen. Letzteres würde aber – früher oder später – einen Verlust seines Anwesenheitsrechts in der Schweiz bedeuten (vgl. Art. 61 AuG), was mit Blick auf die sehr lange Anwesenheitsdauer und die während dieser Zeit erfolgte soziale, kulturelle und berufliche Integration nicht ohne Weiteres zumutbar erscheint bzw. nicht ohne Schwierigkeiten möglich wäre (vgl. BGE 115 Ib 1 E. 3d). Es rechtfertigt sich daher vorliegend, eine Interessenabwägung nach Art. 8 Abs. 2 EMRK vorzunehmen und die privaten Interessen der Beschwerdeführenden gegenüber dem öffentlichen Interesse an der Verweigerung des Aufenthalts der Beschwerdeführerin in der Schweiz abzuwägen.

2. Der Beschwerdeführer hat den grössten Teil seines Lebens in der Heimat verbracht und kehrte regelmässig zu seiner dort ansässigen Familie zurück. Es kann daher davon ausgegangen werden, dass der Beschwerdeführer immer noch eng mit seinem Heimatstaat verbunden ist und sich dort – trotz langjähriger Abwesenheit – wieder zurechtfinden könnte. Schwierig dürfte sich hingegen die berufliche Reintegration des 63-jährigen Beschwerdeführers ge­stalten. Da zwischen seinem Heimatland und der Schweiz kein Sozialversicherungsabkommen besteht, könnte der Beschwerdeführer die schweizerische AHV/IV-Rente – auf die er mit Eintritt des ordentlichen Rentenalters von 65 Jahren Anspruch hätte, wenn er seinen Wohnsitz und gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz behielte – in der Heimat nicht beziehen. Möglich wäre lediglich eine Rückvergütung der einbezahlten AHV-Beiträge ohne Zinsen. Der Beschwerdeführer ist zudem gesundheitlich angeschlagen und bedarf einer dauerhaften CPAP-Therapie. Ob eine solche auch in der Heimat verfügbar und zugänglich ist, wurde bis anhin nicht abgeklärt. Die Beschwerdeführenden behaupten zumindest, dass es ihnen aufgrund der gesundheitlichen (und beruflichen) Situation des Beschwerdeführers unmöglich ist, ihren Lebensabend in der Heimat verbringen. Schliesslich ist zu berücksichtigen, dass die Beschwerdeführerin in der Heimat bis anhin Betreuungsaufgaben übernommen hat, was gemäss verschiedenen Autoren einen wichtigen Grund für einen nachträglichen Familiennachzug gemäss Art. 47 Abs. 4 AuG darstellt.

3. Fraglich ist, welche öffentlichen Interessen hier für eine Verweigerung der Einreise der Beschwerdeführerin sprechen. Zu Sinn und Zweck der Nachzugsfristen in Art. 47 AuG ist den Materialien lediglich zu entnehmen, dass mit deren Einführung ein möglichst rascher Familiennachzug bewirkt werden sollte (Geiser/Busslinger, S. 684; Amtl. Bull. 2004 N. 764). Im Übrigen kreisten die parlamentarischen Diskussionen ausschliesslich um den Nachzug von Kindern. Mit einem frühzeitigen Nachzug sollen diese eine möglichst umfassende Schulbildung in der Schweiz geniessen und soll ihrer Integrationsfähigkeit in den ersten Lebensjahren Rechnung getragen werden. Zudem geht es darum, Nachzugsgesuchen entgegenzuwirken, die rechtsmissbräuchlich erst kurz vor Erreichen des erwerbstätigen Alters gestellt werden, sodass die erleichtere Zulassung zur Erwerbstätigkeit und nicht (mehr) die Bildung einer echten Familiengemeinschaft im Vordergrund steht (BBl 2002 3709 Ziff. 1.3.7.7 S. 3754 f.; vgl. BGE 133 II 6 E. 5.3 zur Berücksichtigung des Alters von Kindern beim Familiennachzug). Für Erwachsene spielen diese Überlegungen aber kaum eine Rolle. Zwar kann nicht von der Hand gewiesen werden, dass sich auch die Integrationsfähigkeit von Erwachsenen mit zunehmendem Alter verändert. Doch variiert diese weit weniger stark über die Jahre und nimmt sie zu Beginn des Erwachsenenlebens wohl eher noch zu. So erlaubt auf Ebene der Europäischen Union die Richtlinie 2003/86/EG des Rates vom 22. September 2003 betreffend das Recht auf Familienzusammenführung
(ABl. L 251 vom 3. Oktober 2003 S. 12 ff.) den Mitgliedstaaten, zur Förderung der Integration und zur Vermeidung von Zwangsehen ein Mindestalter von maximal 21 Jahren für den Nachzug von Ehegatten vorzusehen (Art. 4 Abs. 5 der Richtlinie). Eigentliche Nachzugsfristen für Ehegatten sind nicht erlaubt. Für Kinder können hingegen mit Blick auf ihre Integrationsfähigkeit Altersbeschränkungen für den Familiennachzug aufgestellt werden (vgl. BGE 133 II 6 E. 5.4, 137 I 284 E.  2.4 mit Hinweis auf den Entscheid des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften über die Vereinbarkeit der Altersbeschränkungen mit Art. 8 EMRK). Die Fristen bezwecken überdies auch nicht die Regulierung der Anzahl der Familiennachzüge, sondern lediglich des Zeitrahmens, innerhalb dessen die Familiennachzüge stattfinden sollen. Die Nachzugsfristen versuchen nicht ein ausgewogenes Verhältnis zwischen der schweizerischen und der ausländischen Bevölkerung zu erreichen oder zur Schaffung günstiger Rahmenbedingungen für die Eingliederung der in der Schweiz bereits ansässigen Ausländer und zur Verbesserung der Arbeitsmarktstruktur beizutragen.

4. Die Beschwerdeführerin hat bis anhin Betreuungsaufgaben in ihrer Heimat übernommen. Die Beschwerdeführenden wünschen nun, nachdem alle vier Kinder ihr Studium beendet haben, ihre ehelichen Beziehungen zu intensivieren und wieder zusammenzuleben. Eine Integration der Beschwerdeführerin in der Schweiz mag in ihrem Alter erschwert sein, doch beabsichtigt sie nach eigenen Angaben hier keine Arbeitsstelle zu suchen – was angesichts der Tatsache, dass sie bis anhin immer Hausfrau war, glaubhaft erscheint. Über das abstrakte Interesse an einem möglichst raschen Familiennachzug hinaus sprechen daher vorliegend keine öffentlichen Interessen für eine Verweigerung der Einreise der Beschwerdeführerin.

5. Mit Blick auf das Gesagte ist festzustellen, dass das Interesse der Beschwerdeführenden am Familiennachzug gegenüber dem öffentlichen Interesse an dessen Verweigerung überwiegt. Weil die Interessenabwägung nach Art. 8 EMRK im vorliegenden Fall dafür spricht, dass die Beschwerdeführenden die Familiengemeinschaft in der Schweiz  leben können, liegen wichtige familiäre Gründe für einen nachträglichen Familiennachzug vor. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen.