Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 3. Abteilung

 

VB.2014.00336

 

 

 

Urteil

 

 

 

des Einzelrichters

 

 

 

vom 19. August 2014

 

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Rudolf Bodmer, Gerichtsschreiber Cyrill Bienz.

 

 

 

In Sachen

 

 

A, zzt. ohne festen Wohnsitz, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

 

gegen

 

 

Justizvollzug Kanton Zürich,

Beschwerdegegner,

 

 

 

betreffend Einstellung gemeinnütziger Arbeit,

hat sich ergeben:

I.  

A. Mit Urteil des Bezirksgerichts C vom 7. März 2013 wurde A der einfachen Körperverletzung gemäss Art. 123 Ziff. 1 des Strafgesetzbuchs vom 21. Dezember 1937 (StGB), der Drohung nach Art. 180 Abs. 1 StGB und der Täuschung der Behörden im Sinn von Art. 118 Abs. 2 des Ausländergesetzes vom 16. Dezember 2005 (AuG) schuldig gesprochen und mit 720 Stunden gemeinnütziger Arbeit bestraft, wovon 112 Stunden als durch Haft geleistet waren. Der Vollzug der gemeinnützigen Arbeit wurde angeordnet.

B. Am 29. April 2013 wies das Bundesgericht die von A erhobene Beschwerde gegen die Verfügung des Migrationsamts des Kantons Zürich vom 29. September 2010, womit die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung verweigert und ihm Frist zum Verlassen der Schweiz angesetzt worden war, letztinstanzlich ab.

C. Das Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich bot A mit Schreiben vom 20. Juni 2013 für die Besprechung und Planung der gemeinnützigen Arbeit auf den 24. Juli 2013 auf. An ebendiesem Datum schob es den Vollzug der gemeinnützigen Arbeit auf bzw. unterbrach diesen, nachdem es erfahren hatte, dass sich A seit dem 4. Juli 2013 in neuer Sache in Untersuchungshaft befand. Aufgrund dieses Umstands verlängerte das Migrationsamt auch die nach dem Bundesgerichtsurteil vom 29. April 2013 neu bis 2. August 2013 angeordnete Ausreisefrist bis 16. Januar 2014.

D. Gemäss eigenen Angaben wurde A am 16. Dezember 2013 aus der Untersuchungshaft entlassen und auf freien Fuss gesetzt. Am 3. Januar 2014 ersuchte er das Migrationsamt, ihm eine Kurzaufenthaltsbewilligung zu erteilen, eventualiter die Ausreisefrist zu verlängern und ihm zu gestatten, sich bis zum rechtskräftigen Abschluss des laufenden Strafverfahrens respektive mindestens bis zum vollständigen Vollzug der gemeinnützigen Arbeit in der Schweiz aufzuhalten. Das Migrationsamt teilte A am 14. Januar 2014 mit, es sei im Sinn einer Ausnahme und ohne Präjudiz bereit, seinen Aufenthalt bis zur Hauptverhandlung vom 31. Januar 2014 zu dulden, danach sei er jedoch zur Ausreise verpflichtet.

E. Mit Verfügung vom 30. Januar 2014 stellte das Amt für Justizvollzug den Vollzug der gemeinnützigen Arbeit ein. Da A die Schweiz per 31. Januar 2014 verlassen müsse, sei die gemeinnützige Arbeit offensichtlich undurchführbar. Der urteilenden Behörde werde nach Eintritt der Rechtskraft beantragt, die gemeinnützige Arbeit im Nachverfahren in eine Geld- oder Freiheitsstrafe umzuwandeln.

F. Mit Urteil vom 31. Januar 2014 sprach das Bezirksgericht von D A der mehrfachen Drohung gemäss Art. 180 StGB schuldig und bestrafte ihn mit einer zu vollziehenden Freiheitsstrafe von acht Monaten, wovon 167 Tage durch Haft erstanden waren.

II.  

Gegen die Verfügung vom 30. Januar 2014 erhob A am 21. Februar 2014 Rekurs bei der Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich (fortan: Justizdirektion) und beantragte, dieselbe sei aufzuheben und das Amt für Justizvollzug anzuweisen, mit ihm den Vollzug der gemeinnützigen Arbeit einzuleiten. Daneben ersuchte er um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Rechtsverbeiständung. Mit Verfügung vom 24. April 2014 wies die Justizdirektion den Rekurs ab und auferlegte A die Verfahrenskosten, gewährte diesem aber die unentgeltliche Prozessführung und Rechtsverbeiständung für das Rekursverfahren.

III.  

A. In der Folge gelangte A am 26. Mai 2014 mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht und beantragte, in Aufhebung des Entscheids der Justizdirektion vom 24. April 2014 sei der Vollzug der gemeinnützigen Arbeit anzuordnen. Zudem ersuchte er wiederum um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Rechtsverbeiständung; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

B. Am 3. Juni 2014 beantragte die Justizdirektion unter Verzicht auf eine Vernehmlassung und Verweis auf die Begründung der angefochtenen Verfügung die Abweisung der Beschwerde. Am 12. Juni 2014 stellte das Amt für Justizvollzug denselben Antrag. A liess sich zu diesen Eingaben nicht mehr vernehmen. Am 12. August 2014 ging die Honorarnote seines Vertreters beim Verwaltungsgericht ein.

Der Einzelrichter erwägt:

1.  

Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Beschwerden, die Anordnungen aufgrund des kantonalen Straf- und Vollzugsgesetzes vom 19. Juni 2006 (StJVG) betreffen, fallen in die einzelrichterliche Kompetenz (§ 38b Abs. 1 lit. d Ziff. 2 VRG).

2.  

2.1 Gemäss Art. 37 Abs. 1 StGB kann das Gericht mit Zustimmung des Täters anstelle einer Freiheitsstrafe von weniger als sechs Monaten oder einer Geldstrafe bis zu 180 Tagessätzen gemeinnützige Arbeit von höchstens 720 Stunden anordnen. Soweit der Verurteilte die gemeinnützige Arbeit trotz Mahnung nicht entsprechend dem Urteil oder den von der zuständigen Behörde festgelegten Bedingungen und Auflagen leistet, wandelt sie das Gericht in eine Geld- oder Freiheitsstrafe um (Art. 39 Abs. 1 StGB).

2.2 Die Kantone sind verpflichtet, die aufgrund des Strafgesetzbuchs ausgefällten Urteile zu vollstrecken, und sind für die Durchführung der gemeinnützigen Arbeit zuständig (Art. 372 Abs. 1 und Art. 375 Abs. 1 StGB). Nach § 29 der Justizvollzugsverordnung vom 6. Dezember 2006 (JVV) setzt das Amt, sofern das Urteil auf gemeinnützige Arbeit lautet, der verurteilten Person eine Frist an, innert der sie sich melden muss. Verschuldete Fristversäumnis gilt als Verweigerung der Arbeitsleistung und wird der anordnenden Behörde mitgeteilt. § 31 Abs. 1 JVV bestimmt, dass das Verhältnis zwischen Amt, verurteilter Person und arbeitgebender Institution mit einer Vereinbarung verbindlich geregelt wird. Gemäss § 36 Abs. 1 JVV wird die gemeinnützige Arbeit dann abgebrochen, wenn die verurteilte Person auf die Weiterführung der gemeinnützigen Arbeit verzichtet (lit. a), den Einsatzplan mit der arbeitgebenden Institution trotz Mahnung nicht einhält (lit. b), die gemeinnützige Arbeit trotz Mahnung nicht entsprechend den Abmachungen oder Auflagen leistet (lit. c) oder sich länger als sechs Monate in Untersuchungshaft befindet (lit. d). Das Amt teilt der anordnenden Behörde den Abbruch der gemeinnützigen Arbeit unter Angabe der Gründe und der geleisteten Anzahl Stunden gemeinnütziger Arbeit mit (§ 36 Abs. 2 JVV).

3.  

Zwischen den Parteien ist umstritten, ob der Beschwerdegegner angesichts der rechtskräftig verweigerten Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung verpflichtet ist, die mit Urteil des Bezirksgerichts C vom 18. Juni 2013 angeordnete gemeinnützige Arbeit zu vollziehen. Die Vorinstanz und der Beschwerdegegner verneinten dies mit der Begründung, dass ein rechtsgültiges Anwesenheitsrecht nicht für die Anordnung, sondern auch für die Vollstreckung gemeinnütziger Arbeit vorauszusetzen sei und der Vollzug dieser Strafe einen illegalen Aufenthalt nicht rechtfertigen könne. Der Beschwerdeführer macht demgegenüber geltend, die von einem Gericht angeordnete gemeinnützige Arbeit dürfe ausschliesslich bei Schwierigkeiten im Zusammenhang mit deren Durchführung umgewandelt werden. Ein anderer Grund entbehre einer gesetzlichen Grundlage. Ein rechtsgültiges Anwesenheitsrecht auch noch im Zeitpunkt der Vollstreckung der Sanktion sei nicht Voraussetzung. Der Vollzug bzw. die Umwandlung seien nicht mit dem Strafverfahren bzw. der Anordnung gleichzusetzen, und es sei allein dem Gericht und nicht der Vollzugsbehörde überlassen, über die Frage der Zweckmässigkeit der gemeinnützigen Arbeit zu entscheiden. Die Verweigerung derselben für Personen ohne Anwesenheitsrecht widerspreche dem Grundgedanken dieser Sanktionsart und verletzte des Gebot der Rechtsgleichheit sowie das Diskriminierungsverbot. Die gemeinnützige Arbeit sei mit dem ambulanten Massnahmenvollzug vergleichbar und falle daher analog unter Art. 70 Abs. 1 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit vom 24. Oktober 2007 (VZAE).

4.  

4.1 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kommt die Strafe der gemeinnützigen Arbeit für alle Gruppen von Verurteilten in Betracht, sofern die gesetzlichen Voraussetzungen für ihre Anordnung gegeben sind und sie als zweckmässig erscheint. Die Anordnung gemeinnütziger Arbeit rechtfertigt sich indessen nur, solange wenigstens Aussicht besteht, dass der Betroffene auch nach einem allfälligen Strafvollzug für sein Fortkommen in der Schweiz bleiben darf. Sinn der Arbeitsstrafe ist nämlich die Wiedergutmachung zugunsten der lokalen Gemeinschaft sowie die Erhaltung des sozialen Netzes des Verurteilten. Dort, wo der Verbleib eines betroffenen Ausländers aber von vornherein ausgeschlossen ist, lässt sich dies nicht erreichen. Besteht demnach bereits im Urteilszeitpunkt kein Anwesenheitsrecht oder steht fest, dass über seinen ausländerrechtlichen Status endgültig entschieden worden ist und er die Schweiz verlassen muss, hat die gemeinnützige Arbeit als unzweckmässige Sanktion auszuscheiden (BGE 134 IV 97 E. 6.3.3.4; BGr, 16. Oktober 2006, 1P.526/2006, E. 3.3). Demgemäss kommt gemeinnützige Arbeit als Sanktion nur für Ausländer infrage, die über ein rechtsgültiges Anwesenheitsrecht für die Schweiz verfügen (Benjamin F. Brägger, in: Marcel Alexander Niggli/Hans Wiprächtiger, Basler Kommentar Strafrecht I, 3. A., Basel 2013 [fortan: Basler Kommentar], Art. 38 N. 6).

4.2 Muss nach dem Gesagten im Rahmen der Anordnung der gemeinnützigen Strafe zumindest Aussicht darauf bestehen, dass der Betroffene auch nach dem Strafvollzug in der Schweiz bleiben darf, so ist mit der Vorinstanz vorauszusetzen, dass ein rechtsgültiges Anwesenheitsrecht, worüber der Beschwerdeführer gerade nicht verfügt, auch noch im Zeitpunkt der Vollstreckung der gemeinnützigen Arbeit bestehen muss (so auch Brägger, Basler Kommentar, Art. 38 N. 6 und Art. 39 N. 1). Andernfalls würde die Arbeitsstrafe ihres Sinns entleert. Zwar ist es richtig, dass die kantonalen Vollzugsbehörden verpflichtet sind, die jeweiligen Sanktionen gemäss den Strafurteilen zu vollziehen. Vorliegend besteht jedoch die Besonderheit, dass der Verbleib des Beschwerdeführers in der Schweiz im Zeitpunkt des Urteils des Bezirksgerichts vom 7. März 2013 noch nicht rechtskräftig feststand und die Bestrafung mit gemeinnütziger Arbeit aufgrund der Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht ausgeschlossen war. Mit dessen Urteil vom 29. April 2013 betreffend das Aufenthaltsrecht des Beschwerdeführers haben sich die Umstände jedoch wesentlich geändert und ist eine Voraussetzung für die Anordnung gemeinnütziger Arbeit weggefallen. Der Verlust des Aufenthaltsrechts ist dabei durchaus mit dem Fall zu vergleichen, wo ein Verurteilter seit dem Strafurteil arbeitsunfähig geworden ist. Die "Arbeitsunfähigkeit" des Beschwerdeführers liegt dabei nicht im physischen oder psychischen Bereich, sondern in einem formellen Kriterium, das eben verbietet, das entzogene Aufenthaltsrecht über den Vollzug einer Strafe zu verlängern. In beiden Fällen muss die kantonale Behörde anlässlich der Vollstreckung des Urteils daher über den Wortlaut von Art. 39 Abs. 1 StGB hinaus befugt sein, ohne vorgängige Mahnung des Betroffenen die gemeinnützige Arbeit einzustellen und beim Gericht die Umwandlung in eine andere Sanktion zu verlangen (Benjamin F. Brägger, Das schweizerische Vollzugslexikon, Basel 2014, S. 211 und 214; derselbe, Basler Kommentar, Art. 39 N. 1). Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die gemeinnützige Arbeit vorliegend noch nicht in Vollzug gesetzt wurde und dem Beschwerdeführer noch gar kein allfälliges Fehlverhalten im Sinn dieser Gesetzesbestimmung angelastet werden konnte. Tatsächlich beurteilt die Vollzugsbehörde in einem Fall wie dem hier faktisch zwar auch die Zweckmässigkeit der verhängten Strafe. Der Vollzugsbehörde steht es von Gesetzes wegen allerdings auch zu, die Umwandlung bei einer Nicht- oder einer ungenügenden Leistung der gemeinnützigen Arbeit zu beantragen. Dabei handelt es sich ebenfalls um Umstände, die erst nach der Verhängung der Strafe eintreten. Auch insofern verfügt die Vollzugsbehörde daher über einen Ermessensspielraum bei der Bewertung der Zweckmässigkeit des Vollzugs. Deren Entscheid bezüglich der Einstellung und die Frage der Umwandlung der gemeinnützigen Arbeit in eine Geld- oder Freiheitsstrafe unterliegen anschliessend freilich letztlich in jedem Fall der Prüfung durch den Strafrichter (vgl. Brägger, Basler Kommentar, Art. 39 N. 1).

Nach dem Gesagten und entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers widerspricht die Verweigerung der gemeinnützigen Arbeit bzw. deren Einstellung bezüglich Personen ohne Anwesenheitsrecht gerade nicht dem Grundgedanken dieser Sanktionsart. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist es sodann sachlich vertretbar und unter dem Gesichtspunkt des Gleichbehandlungsgebots und des Diskriminierungsverbots gemäss Art. 8 Abs.1 und 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) haltbar, ausländischen Verurteilten den Strafvollzug in Form der gemeinnützigen Arbeit nur dann zu gewähren, wenn sie über eine rechtsgültige Aufenthaltsbewilligung verfügen (BGr, 16. Oktober 2006, 1P.526/2006, E. 3.3). Dies muss auch für den Vollzug der Sanktion gelten. Schliesslich spricht auch Art. 70 Abs. 1 VZAE, wonach bei Ausländerinnen und Ausländern, die namentlich in ein Untersuchungsgefängnis oder eine Strafanstalt eingewiesen werden oder sich im stationären oder ambulanten Massnahmenvollzug befinden, die bisherige Bewilligung bis zu ihrer Entlassung gültig bleibt, nicht gegen das Vorgehen des Beschwerdegegners. Einerseits wird die gemeinnützige Arbeit vom Wortlaut dieser Bestimmung nicht erfasst. Andererseits ist jene – anders als dies der Beschwerdeführer geltend macht – keineswegs mit dem ambulanten Massnahmenvollzug vergleichbar, handelt es sich dabei doch um eine Strafart und nicht um eine therapeutische Massnahme.

4.3 Der Beschwerdegegner durfte somit den Vollzug der gemeinnützigen Arbeit einstellen und der urteilenden Behörde die Umwandlung derselben beantragen. Die Beschwerde ist demzufolge abzuweisen.

5.  

5.1 Die Kosten des Beschwerdeverfahrens sind ausgangsgemäss dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Eine Parteientschädigung ist ihm nicht zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG). Der Beschwerdegegner hat keine solche verlangt.

5.2 Zu prüfen bleibt das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Prozessführung und Rechtsverbeiständung.

5.2.1 Gemäss § 16 Abs. 1 und 2 VRG haben Private, welchen die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht offensichtlich aussichtslos erscheinen, Anspruch auf die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands, wenn sie nicht in der Lage sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren. Mittellos ist, wer die erforderlichen Vertretungskosten lediglich bezahlen kann, wenn er jene Mittel heranzieht, die er für die Deckung des Grundbedarfs für sich und seine Familie benötigt (Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014, § 16 N. 18). Als aussichtslos sind Begehren anzusehen, bei denen die Aussichten auf Gutheissung um derart viel kleiner als jene auf Abweisung erscheinen, dass sie deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können (Plüss, § 16 N. 46).

5.2.2 Aufgrund der vorhandenen Akten ist mit der Vorinstanz von der Mittellosigkeit des Beschwerdeführers auszugehen. Sodann können seine Begehren nicht als offensichtlich aussichtslos im soeben umschriebenen Sinn bezeichnet werden. Demnach ist ihm für das verwaltungsgerichtliche Verfahren die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren. In Anbetracht der nicht als leicht zu bezeichnenden Betroffenheit und der nicht einfachen Fragestellungen erscheint auch die Annahme vertretbar, dass der Beschwerdeführer zur Durchsetzung seiner Ansprüche auf einen Rechtsvertreter angewiesen ist (Plüss, § 16 N. 80 f.). Das Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung ist daher ebenfalls gutzuheissen.

Der Vertreter des Beschwerdeführers wies in der Honorarnote einen zeitlichen Aufwand für seine Leistungen im Beschwerdeverfahren von sieben Stunden und zehn Minuten sowie Barauslagen von insgesamt Fr. 26.75 aus, was sich als gerechtfertigt erweist. Gemäss dem Kreisschreiben des Obergerichts vom 13. März 2002 beträgt der Stundenansatz für amtliche Mandate von Anwältinnen und Anwälten allerdings Fr. 200.- (vgl. § 9 Abs. 1 der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 23. August 2010 [GebV VGr]). Zwar kann dieser ausnahmsweise erhöht werden. Vorliegend ist jedoch nicht ersichtlich ist und wird in der Honorarnote auch nicht dargelegt, weshalb ein höherer Ansatz von Fr. 250.- zur Anwendung kommen sollte. Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers ist demnach für das Beschwerdeverfahren mit Fr. 1'433.35 (7,1667 Stunden x Fr. 200.-) plus Barauslagen von Fr. 26.75 zusätzlich Mehrwertsteuer 8 % auf den Gesamtbetrag, mithin mit total Fr. 1'576.90, zu entschädigen.

5.3 Der Beschwerdeführer wird auf § 16 Abs. 4 VRG hingewiesen, wonach eine Partei, der die unentgeltliche Prozessführung und/oder Rechtsvertretung gewährt wurde, zur Nachzahlung verpflichtet ist, sobald sie dazu in der Lage ist. Der Anspruch des Kantons verjährt zehn Jahre nach Abschluss des Verfahrens.

Demgemäss erkennt der Einzelrichter:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 1'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    100.--     Zustellkosten,
Fr. 1'100.--     Total der Kosten.

3.    Dem Beschwerdeführer wird für das Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Prozessführung gewährt.

4.    Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt, jedoch einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Nachzahlungspflicht des Beschwerdeführers gemäss § 16 Abs. 4 VRG bleibt vorbehalten.

5.    Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

6.    Dem Beschwerdeführer wird die unentgeltliche Rechtsverbeiständung gewährt und in der Person von Rechtsanwalt B ein unentgeltlicher Rechtsvertreter für das Beschwerdeverfahren bestellt.

       Rechtsanwalt B wird für das verwaltungsgerichtliche Verfahren mit Fr. 1'460.10.- zuzüglich 8 % Mehrwertsteuer (Fr. 116.80), total Fr. 1'576.90 entschädigt. Die Nachzahlungspflicht des Beschwerdeführers nach § 16 Abs. 4 VRG bleibt vorbehalten.

7.    Gegen dieses Urteil kann Beschwerde in Strafsachen nach Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

8.    Mitteilung an …