Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 4. Abteilung

 

VB.2014.00357

 

Urteil

 

 

 

der 4. Kammer

 

 

 

vom 17. September 2014

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Jso Schumacher (Vorsitz), Verwaltungsrichter André Moser, Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Gerichtsschreiberin Eva Heierle.  

 

 

 

 

In Sachen

 

 

1.    A B C, 

 

2.    D E F, 

 

3.    G -/-,

 

Beschwerdeführer 3 vertreten durch
Beschwerdeführende 1 und 2 (Eltern),

 

alle vertreten durch RA H,

Beschwerdeführende,

 

 

gegen

 

 

Zivilstandsamt X, 

Beschwerdegegner,

 

betreffend Namensführung,

hat sich ergeben:

I.  

A (Vorname) B (erster Nachname) C (zweiter Nachname) und D (Vorname) E (erster Nachname) F (zweiter Nachname) sind Ausländer, verheiratet und Eltern des im Jahr 2014 in X geborenen Kindes G.

Das Zivilstandsamt X verweigerte A B C und D E F nach Gewährung des rechtlichen Gehörs mit Verfügung vom 1. April 2014 die Beurkundung der Geburt von G mit der Begründung, dass ihnen aufgrund ihrer Flüchtlingseigenschaft verwehrt sei, den Namen des Kindes ihrem Heimatrecht zu unterstellen, und das schweizerische Recht die gewünschte Namensführung (G "A B") nicht zulasse.

II.  

Die Direktion der Justiz und des Innern (Gemeindeamt) des Kantons Zürich wies eine dagegen am 1./4. April 2014 erhobene Beschwerde mit Verfügung vom 2. Mai 2014 ab.

III.  

A B C, D E F und G liessen durch ihren Rechtsanwalt am 5. Juni 2014 Beschwerde beim Verwaltungsgericht erheben und folgende Anträge stellen:

"1.       Die Verfügung des Gemeindeamtes […] sei aufzuheben.

   2.      Es sei das Zivilstandsamt X anzuweisen, die Geburt von G A B unverzüglich unter diesem Namen zu beurkunden.

   3.      Es sei die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen und auf die Erhebung eines Kostenvorschusses zu verzichten.

   4.      Es sei den Beschwerdeführenden in der Person des Unterzeich­nenden ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen.

   5.      Alles unter Entschädigungs- und Kostenfolge zulasten der Vorinstanz."

 

Das Gemeindeamt liess sich am 12. Juni 2014 mit dem Schluss auf Abweisung des Rechtsmittels unter Entschädigungsfolge vernehmen; das Zivilstandsamt X erklärte am 1. Juli 2014 Verzicht auf Beschwerdeantwort.

Die Kammer erwägt:

 

1.  

Gemäss § 70 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) prüft das Verwaltungsgericht seine Zuständigkeit von Amtes wegen. Für Beschwerden gegen Rechtsmittelentscheide der kantonalen Aufsichts­behörde über die Zivilstandsämter ist das Verwaltungsgericht nach §§ 41–44 in Ver­bindung mit §§ 19 Abs. 1 lit. a und Abs. 3 Satz 1, 19a sowie 19b Abs. 1 VRG, Art. 90 Abs. 1 f. der (eidgenössischen) Zivilstandsverordnung vom 28. April 2004 (ZStV, SR 211.112.2), § 12a Abs. 2 und § 20a der Kantonalen Zivilstandsverordnung vom 1. Dezember 2004 (LS 231.1) sowie Anhang 2 lit. b der Organisationsverordnung der Direktion der Justiz und des Innern vom 16. September 2009 (LS 172.110.1) zuständig.

Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzu­treten.

2.  

2.1 Der Beschwerdeführer 1 und die Beschwerdeführerin 2 haben unbestrittenermassen im Jahr 2007 in der Heimat geheiratet, wo auch ihre ältestes Kind geboren wurde, welches den – nach Heimatrecht bestimmten – Familiennamen "A B" trägt. Der Beschwerdeführer 1 reiste im Jahr 2008 in die Schweiz ein; die Beschwerdeführerin 2 hält sich hier seit dem Jahr 2011 auf. Das zweitgeborene Kind der Ehegatten kam im Jahr 2012 in der Schweiz zur Welt und erhielt in Anwendung von Art. 37 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 18. Dezember 1987 über das Internationale Privatrecht (IPRG, SR 291) nach dem Heimatrecht den Familiennamen "A B". Die Beschwerdeführenden leben mit den beiden älteren Kindern bzw. Geschwistern in X und sind Flüchtlinge im Sinn des Art. 3 bzw. 51 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (SR 142.31).

2.2 Aufgrund der ausländischen Staatszugehörigkeit der in der Schweiz wohnhaften Beschwerdeführenden liegt der hier umstrittenen Namensführung des Beschwerdeführers 3 ein internationales Verhältnis im Sinn von Art. 1 Abs. 1 Ingress IPRG zugrunde. Mit Bezug auf die Frage des auf die Namensführung anzuwendenden Rechts besteht kein Staatsvertrag zwischen der Schweiz und dem Heimatstaat der Beschwerdeführenden, weshalb dieses nach den IPRG-Regeln zu bestimmen ist (Art. 1 Abs. 2 IPRG; Alexandra Zeiter/Jürg Koller in: Andreas Furrer/Daniel Girsberger/Markus Müller-Chen [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht – Internationales Privatrecht, Zürich etc. 2012, Art. 37 IPRG N. 1).

2.3 Gemäss Art. 37 Abs. 1 erster Halbsatz IPRG untersteht der Name einer Person mit Wohnsitz in der Schweiz schweizerischem Recht. Eine Person kann jedoch verlangen, dass ihr Name dem Heimatrecht untersteht (Art. 37 Abs. 2 IRPG). Flüchtlinge werden indes
– im Unterschied zu anderen Ausländerinnen und Ausländern – insofern Staatsangehörigen der Schweiz gleichgestellt, als keine Anknüpfung an die Staatsangehörigkeit, sondern stets eine solche an den (schweizerischen) Wohnsitz erfolgt (Art. 24 Abs. 3 IPRG), da bei Flüchtlingen von einer engen Binnenbeziehung infolge ihres dauerhaften Wohnsitzes und der Etablierung ihres Lebensmittelpunktes in der Schweiz auszugehen ist bzw. ihnen (gewollt oder ungewollt) eine faktische Beziehung zu ihrem Heimatstaat fehlt (vgl. Jolanta Kren Kostkiewicz, Grundriss des schweizerischen Internationalen Privatrechts, Bern 2012, Rz. 691). Für die Frage des anwendbaren Rechts tritt nach Massgabe des Art. 24 Abs. 3 IPRG überall dort, wo das Gesetz eine Rechtswahl zwischen verschiedenen Rechts­ordnungen zulässt, zu denen auch das Heimatrecht gehört, eine gewisse Einschränkung der Wahlmöglichkeit ein (Max Keller/Jolanta Kren Kostkiewicz, Zürcher Kommentar, 2004, Art. 24 IPRG N. 23; Botschaft zum Bundesgesetz über das internationale Privatrecht, BBl 1983 I 263 ff., 325). Namentlich können Flüchtlinge im Bereich des Personenrechts keine Rechtswahl zugunsten des eigenen respektive ehemaligen Heimatrechts ausüben, wie dies in Art. 37 Abs. 2 IPRG grundsätzlich vorgesehen ist (Catherine Westenberg, Basler Kommentar, 2013, Art. 24 IPRG N. 11).

2.4 Aufgrund der unbestrittener Flüchtlingseigenschaft von G steht die Rechtswahl nach Art. 37 Abs. 2 IPRG folglich gemäss Art. 24 Abs. 3 IPRG nicht offen und richtet sich die Namensführung nach schweizerischem Recht (Art. 37 Abs. 1 Satz 1 IPRG).

3.  

3.1 Die Beschwerde wendet dagegen ein, die Beschwerdeführenden 1 und 2 hätten bereits bei der Geburt ihres ersten Kindes den Familiennamen für alle ihre Kinder gewählt, indem sie hierfür den Namen "A B" bestimmt hätten, was die Schweiz als Vertragsstaat des internationalen Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (Flüchtlingskonvention, SR 0.142.30) entsprechend dessen Art. 12 Ziff. 2 zu achten habe.

3.2 Gemäss Art. 12 Ziff. 1 Flüchtlingskonvention bestimmt sich die personenrechtliche  Stellung eines Flüchtlings nach dem Gesetz seines Wohnsitzlandes oder, wenn er keinen Wohnsitz hat, nach dem Gesetz des Aufenthaltslandes. Art. 24 Abs. 3 IPRG stellt in Bezug auf Flüchtlinge mithin eine Umsetzung von Art. 12 Ziff. 1 Flüchtlingskonvention dar (Keller/Kren Kostkiewicz, Art. 24 IPRG N. 17). Nach Art. 12 Ziff. 2 Flüchtlings­konvention sind Rechte, die ein Flüchtling vorher erworben hat und die auf seiner personen­rechtlichen Stellung beruhen, insbesondere solche, die sich aus der Eheschliessung ergeben (im französischen Originaltext: "[l]es droits, précédemment acquis par le réfugié et découlant du statut personel, et notamment ceux qui résultent du mariage"), (unter bestimmten Voraussetzungen) von den vertragsschliessenden Staaten zu achten. Die genannte Bestimmung setzt mithin unter anderem voraus, dass ein Flüchtling ein auf seiner personenrechtlichen Stellung beruhendes Recht zum Zeitpunkt der Wohnsitznahme in einem Vertragsstaat bereits erworben hat. Der Beschwerdeführer 3 müsste folglich, um Rechte aus Art. 12 Abs. 2 Flüchtlingskonvention ableiten zu können, spätestens im Jahr 2011, als seine Mutter in die Schweiz einreiste und hier Wohnsitz nahm, bereits Träger des umstrittenen Familiennamens gewesen sein bzw. das Recht auf dessen Führung bereits als noch nicht gezeugtes Kind (nondum conceptus) erworben haben.

3.3 Die Voraussetzungen für den Beginn und das Ende der Rechtsfähigkeit werden in den nationalen Rechtsordnungen unterschiedlich geregelt. Nach Art. 34 Abs. 2 IPRG unterstehen Beginn und Ende der Persönlichkeit (im Sinn von Rechtsfähigkeit) dem Recht des Rechtsverhältnisses, das die Rechtsfähigkeit voraussetzt. Die Frage nach dem Vorhanden- bzw. Nichtvorhandensein der Rechtsfähigkeit wird immer als Vorfrage behandelt und richtet sich nach dem auf das Grundverhältnis anwendbaren Recht (Botschaft zum Bundesgesetz über das internationale Privatrecht, BBl 1983 I 263 ff., 332; Thomas Geiser/Monique Jametti, Basler Kommentar, 2013, Art. 34 IPRG N. 6, auch zum Nachstehenden). Es ist daher zu prüfen, ob das auf das entsprechende Rechtsverhältnis anwendbare Recht die Rechtsfähigkeit mit Bezug auf dieses Rechtsverhältnis zuerkennt.

Die Frage, ob der Beschwerdeführer 3 bereits vor seiner Zeugung einen Familiennamen erwerben konnte, richtet sich folglich nach dem auf die Namensführung anwendbaren und somit nach schweizerischem Recht (oben E. 2.4).

3.4 Die Persönlichkeit beginnt gemäss Art. 31 des Zivilgesetzbuchs (ZGB, SR 210) mit dem Leben nach der vollendeten Geburt und endet mit dem Tod (Abs. 1); vor der Geburt ist das Kind unter dem Vorbehalt rechtsfähig, dass es lebendig geboren wird (Abs. 2). Demgegenüber ist das noch nicht gezeugte Kind nicht (auch nicht bedingt) rechtsfähig (Heinz Hausheer/Regina Aebi-Müller, Das Personenrecht des Schweizerischen Zivilgesetz­buches, 3. A., Bern 2012, Rz. 03.26, auch zum Folgenden). Sofern und soweit die Rechtsstellung eines ungeborenen Kindes durch Ereignisse, die vor seiner Zeugung liegen, betroffen wird, können die daraus resultierenden Rechte und Pflichten diesem zwar ebenfalls zugerechnet werden, sie müssen aber als im Zeitpunkt der Geburt "entstanden" gelten. In der Wahl eines Familiennamens für ein noch nicht gezeugtes Kind eines Ehepaars ist grundsätzlich ein Umstand zu erblicken, welcher sich auf die Rechtsstellung dieses Kindes auswirkt (vgl. für das schweizerische Recht Art. 160 Abs. 3 ZGB); der Namenserwerb durch das Kind erfolgt indes frühestens bei Erlangen der Rechtsfähigkeit, mithin der vollendeten Lebendgeburt. Eine Verletzung des Art. 12 Abs. 2 Flüchtlingskonvention ist folglich schon deshalb zu verneinen, weil der Beschwerdeführer 3 den vorliegend umstrittenen Familiennamen nicht vor seiner Geburt bzw. Zeugung erworben haben kann.

4.  

4.1 Mit Bezug auf die nach schweizerischem Recht mögliche Namensführung für den Beschwerdeführer 3 kann vorab auf die Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (§ 70 in Verbindung mit § 28 Abs. 1 Satz 2 VRG).

Sind die Eltern miteinander verheiratet und tragen sie verschiedene Namen, so erhält das Kind denjenigen ihrer Ledignamen, den sie bei der Eheschliessung zum Namen ihrer gemeinsamen Kinder bestimmt haben (Art. 270 Abs. 1 ZGB). Tragen die Eltern verschiedene Namen und haben sie bei der Eheschliessung nicht erklärt, welchen Namen ihre Kinder tragen sollen, so erklären sie mit der Geburtsmeldung des ersten Kindes schriftlich gegenüber der Zivilstandsbeamtin oder dem Zivilstandsbeamten, welchen ihrer Ledignamen ihre Kinder tragen sollen (Art. 37 Abs. 2 ZStV).

4.2 Der Beschwerdeführer 1 und die Beschwerdeführerin 2 führen als Familiennamen unbestrittenermassen je ihre Ledignamen. Folglich ist nach schweizerischem Recht (Art. 270 Abs. 1 ZGB) nur einer dieser Ledignamen als Familienname für G zulässig. Zur Auswahl stehen mithin grundsätzlich die Namen "B C" und "E F", nicht aber die von den Beschwerdeführenden gewünschte Kombination aus dem Vornamen und dem ersten Teil des Familiennamen des Vaters, wie dies dem schweizerischen Recht fremd ist.

4.3 Die Beschwerdeführenden bringen vor, es sei davon auszugehen, dass die Ehegatten spätestens anlässlich der Auswahl des Familiennamens ihres zweitgeborenen Kindes eine Namenswahl im Sinn des Art. 37 Abs. 2 ZStV getroffen hätten, welche auch für den Beschwerdeführer 3 zu gelten habe. Dabei anerkennen die Beschwerdeführenden ausdrücklich, dass sie zum damaligen Zeitpunkt noch nicht als Flüchtlinge anerkannt waren bzw. das Zivilstandsamt keine Flüchtlingseigenschaft annahm und sich die Namensführung des zweitgeborenen Kindes nach dem Heimatrecht richtete.

4.4 In der Namensbestimmung nach Heimatrecht kann entgegen der Beschwerdeführenden jedenfalls dann keine Wahl des Familiennamens im Sinn des schweizerischen Zivilrechts liegen, wenn – wie hier – das schweizerische Recht eine dem ausländischen Recht entsprechende Namensführung nicht vorsieht (oben E. 4.2).

5.  

5.1 Schliesslich macht die Beschwerde geltend, die Verweigerung der Beurkundung des gewünschten Familiennamens "A B" verletze Art. 13 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV, SR 101) bzw. Art. 8 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 142.20). Der Beschwerdeführer 1 und die Beschwerde­führerin 2 hätten ein persönliches Interesse daran, den Nachnamen des Beschwerdeführers 3 bestimmen zu können. Indem sich der Beschwerdegegner der Wahl der Beschwerdeführenden widersetze, schränke er ihr Recht, den Namen ihres Kindes zu wählen, in unverhältnismässiger Weise ein.

5.2 Das Gebot der Achtung familiärer Beziehungen gemäss Art. 8 Abs. 1 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV erfordert namentlich, familiäre Beziehungen auch rechtlich angemessen anzuerkennen (Rainer Schweizer, Recht auf Ehe und Familie, in: Detlef Merten/Hans-Jürgen Papier [Hrsg.], Handbuch der Grundrechte, Bd. VII/2, Grundrechte in der Schweiz und in Liechtenstein, Heidelberg 2007, § 213 N. 38). Auch der Name fällt nach der Praxis des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) als Mittel zur persönlichen Identität und Verbindungsglied einer Familie in den Anwendungsbereich des Art. 8 EMRK (Jens Meyer-Ladewig, Europäische Menschenrechtskonvention, Hand­kommentar, 3. A., Baden-Baden 2011, Art. 8 N. 28; Juliane Pätzold in: Ulrich Karpenstein/Franz Meyer, EMRK, Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten, Kommentar, München 2012, Art. 8 N. 27). Namentlich tangiert die Wahl des Vornamens des eigenen Kindes wegen der persönlichen und emotionalen Bedeutung den Schutzbereich des Privatlebens der Eltern (Pätzold, a.a.O.) und nimmt der EGMR in seiner jüngsten Praxis an, auch die Wahl des Familiennamens des eigenen Kindes berühre die geschützte Privatsphäre der Eltern (EGMR, 7. Januar 2014, Cusan et Fazzo, 77/07, § 56, www.echr.coe.int, auch zum Nachstehenden). Dem genannten Urteil kann indes nicht entnommen werden, Art. 8 EMRK lasse eine gesetzliche Normierung der Namensführung und damit verbundene Einschränkungen der Wahlmöglichkeiten generell nicht zu.

5.3 Der Name, den eine Person in der Öffentlichkeit führt, ist zwar eng mit ihrem Privat- und Familienleben verbunden; die Regelung der Namensführung erschöpft sich jedoch nicht allein in der Ordnung privater Lebensverhältnisse, sondern entfaltet darüber hinaus eine dem öffentlichen Interesse dienende Ordnungsfunktion (BGE 122 III 414 E. 3b/aa, auch zum Nachstehenden). Das Namensrecht steht daher einer Ordnung durch den Gesetzgeber offen. Aus dem Anspruch auf Achtung des Privat- und Familienlebens nach Art. 8 EMRK kann daher keine allgemeine Wahlfreiheit bezüglich eines beliebigen Familiennamens der Kinder abgeleitet werden (vgl. auch BGE 122 III 414 E. 3b/bb). Die den Beschwerdeführenden nach Massgabe des Art. 270 ZGB offenstehende Wahl des Familiennamens des Beschwerdeführers 3 lässt weiter eine Namensführung zu, welche die familiäre Bindung entweder zum Vater oder zur Mutter erkennen lässt. Ein Eingriff in das geschützte Privat- oder Familienleben ist vorliegend folglich zu verneinen.

Entgegen dem sinngemässen Vorbringen der Beschwerde zeitigt der Umstand, dass die beiden älteren Geschwister des Beschwerdeführers 3 einen Familiennamen tragen, den dieser nach nunmehr einzig anwendbaren schweizerischem Recht nicht erlangen kann, keine andere Beurteilung bzw. wäre auch bei Bejahen eines Eingriffs in den Schutzbereich des Art. 8 EMRK nicht von einem Überwiegen der privaten Interessen der Beschwerde­führenden auszugehen: Vorliegend haben sowohl der Beschwerdeführer 1 als auch die Beschwerdeführerin 2 und ihre beiden erstgeborenen Kinder unterschiedliche Familien­namen. Die Namensführung nach schweizerischem Recht gewährleistet, dass die familiäre Verbindung des Beschwerdeführers 3 zu Vater oder Mutter nach aussen hin kenntlich wird, und zwar für die hiesigen Verhältnisse deutlicher, als es die von den Beschwerde­führenden favorisierte Angleichung an den Familiennamen der Geschwister zum Ausdruck bringen könnte. Zwar mag es zutreffen, dass die Namensführung nach schweizerischen Recht für die diesbezüglich durch die Tradition ihres Heimatlandes geprägten Beschwerdeführenden 1 und 2 befremdend ist bzw. auf diese wirkt, als sei der Beschwerdeführer 3 ein aussereheliches Kind oder ein Bruder eines der Ehegatten. Es wäre jedoch nicht anzunehmen, dass dem Beschwerdeführer 3 aus einem – nach schweizerischem Recht üblichen – Familiennamen tatsächlich Nachteile erwüchsen. In den Befürchtungen der Beschwerdeführenden könnte daher kein das öffentliche Ordnungsinteresse überwiegendes privates Interesse erblickt werden. Zudem gälte es zu berücksichtigen, dass ein solches privates Interesse des in der Schweiz geborenen Beschwerdeführers 3 nicht ohne Weiteres zu vermuten wäre, zumal dieser voraussichtlich in der Schweiz aufwachsen und mit den hier üblichen Namensführungen ab Kindesalter vertraut sein wird.

5.4 Soweit die Beschwerdeführenden geltend machen, die Verweigerung der Eintragung des von ihnen gewünschten Familiennamens ins Zivilstandsregister verletze Art. 7 Ziff. 1 des Übereinkommens über die Rechte des Kindes (SR 0.107), verkennen sie, dass sich aus dieser Bestimmung kein Anspruch auf Beurkundung eines frei gewählten Familiennamens ergibt. Wie die Vorinstanz – auf deren diesbezügliche Erwägungen verwiesen werden kann (§ 70 in Verbindung mit § 28 Abs. 1 Satz 2 VRG) – zutreffend ausführt, konnte die Eintragung in das Zivilstandsregister bislang nicht vorgenommen werden, weil der Beschwerdeführer 1 und die Beschwerdeführerin 2 noch keinen dem schweizerischen Namensrecht entsprechenden Familiennamen für den Beschwerdeführer 3 gewählt haben.

6.  

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.

7.  

7.1 Als unterliegende Partei werden die Beschwerdeführenden grundsätzlich kosten­pflichtig und muss ihnen eine Parteientschädigung versagt bleiben (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 und § 17 Abs. 2 VRG). Zu prüfen bleibt jedoch ihr Gesuch um Gewährung unentgeltlicher Rechtspflege.

7.2 Gemäss § 16 Abs. 1 VRG haben Private, welchen die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht offenkundig aussichtslos erscheinen, auf Ersuchen Anspruch auf unent­geltliche Prozessführung. Ein Anspruch auf Bestellung einer unentgeltlichen Rechts­vertretung besteht, wenn sie zusätzlich nicht in der Lage sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren (§ 16 Abs. 2 VRG). Offenkundig aussichtslos sind Begehren, deren Chancen auf Gutheissung um derart viel kleiner als jene auf Abweisung erscheinen, dass sie kaum als ernsthaft bezeichnet werden können (Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014, § 16 N. 46). Mittellos ist, wer nicht in der Lage ist, die Gerichtskosten aus seinem Einkommen – nach Abzug der Lebenshaltungskosten – innert angemessener Frist zu bezahlen (Plüss, § 16 N. 20).

7.3 Die Beschwerdeführenden werden vollumfänglich von der Sozialhilfe unterstützt und sind mittellos. Ihr Begehren erscheint sodann nicht als offensichtlich aussichtslos und die vorliegend zu beurteilenden Rechtsfragen rechtfertigten den Beizug eines Rechtsvertreters. Folglich gilt es das Gesuch der Beschwerdeführenden um unentgeltliche Rechtspflege und -vertretung zu bewilligen und ihnen in der Person ihres Vertreters für das verwaltungsgerichtliche Beschwerdeverfahren einen unentgeltlichen Rechtsbeistand zu bestellen.

Es gilt die Beschwerdeführerenden auf § 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 16 Abs. 4 VRG aufmerksam zu machen, wonach eine Partei, der unentgeltliche Rechtspflege gewährt wurde, Nachzahlung leisten muss, sobald sie dazu in der Lage ist. Der Anspruch des Kantons verjährt zehn Jahre nach Abschluss des Verfahrens.

7.4 Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführenden hat am 2. September 2014 eine Kostennote eingereicht. Er macht für das verwaltungsgerichtliche Verfahren einen Aufwand von total etwas über 5 Stunden sowie Barauslagen von Fr. 18.30 (zuzüglich 8 % Mehrwertsteuer) geltend. Da dieser Aufwand vernünftig erscheint, ergibt sich der Kostennote entsprechend eine Entschädigung in der Höhe von Fr. 1'156.55 (inklusive 8 % Mehrwertsteuer).

7.5 Sodann hat auch die Vorinstanz die Zusprechung einer Parteientschädigung verlangt.

Nach § 17 Abs. 2 VRG kann die unterliegende Partei oder Amtsstelle zu einer ange­messenen Entschädigung für die Umtriebe ihres Gegners verpflichtet werden, namentlich wenn die rechtsgenügende Darlegung komplizierter Sachverhalte und schwieriger Rechts­fragen besonderen Aufwand erforderte oder den Beizug eines Rechtsbeistandes recht­fertigte (lit. a) oder wenn ihre Rechtsbegehren oder die angefochtene Anordnung offensichtlich unbegründet waren (lit. b). Die Entschädigungsberechtigung gemäss § 17 VRG knüpft damit an die Parteistellung an (vgl. Plüss, § 17 N. 20). Eine solche Stellung kommt der Rekursinstanz im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren nicht zu (vgl. § 58 VRG), weshalb ihr die Zusprechung einer Parteientschädigung grundsätzlich verwehrt bleibt (VGr, 20. November 2013, VB.2013.00684, E. 6.2 Abs. 2).

 

Demgemäss beschliesst die Kammer:

1.    Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird gutgeheissen.

2.    Den Beschwerdeführenden wird unentgeltliche Rechtsvertretung für das verwaltungs­gerichtliche Verfahren gewährt und in der Person von Rechtsanwalt H ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt;

und erkennt:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    100.--     Zustellkosten,
Fr. 2'100.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden den Beschwerdeführenden unter solidarischer Haftung füreinander je zu einem Drittel auferlegt, jedoch unter Vorbehalt der Nachzahlungspflicht einstweilen auf die Gerichtskasse genommen.

4.    Parteientschädigungen werden nicht zugesprochen.

5.    Rechtsanwalt H wird für das verwaltungsgerichtliche Verfahren aus der Gerichtskasse mit Fr. 1'156.55 (Fr. 1'070.90 zuzüglich Fr. 85.65 Mehrwertsteuer) entschädigt. Die Nachzahlungspflicht der Beschwerdeführenden bleibt vorbehalten.

6.    Gegen dieses Urteil kann Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen beim Bundesgericht, , einzureichen.

7.    Mitteilung an…

 

 

Abweichende Meinung einer Minderheit der Kammer:

(§ 71 VRG in Verbindung mit § 124 des Gesetzes über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess vom 10. Mai 2010 [LS 211.1])

Eine Minderheit der Kammer ist der Auffassung, die Beschwerde sei gutzuheissen.

1. 

1.1 Nach Art. 24 Abs. 3 IPRG gilt der Wohnsitz an Stelle der Staatsangehörigkeit, wenn dieses Gesetz auf Flüchtlinge (oder auf Staatenlose) anzuwenden ist. Für Flüchtlinge wird damit die Staatsangehörigkeit durch den Wohnsitz substituiert. Gemäss der bundesrätli­chen Botschaft erfolgt damit für diese Personen dort eine Einschränkung, wo zum Beispiel eine Rechtswahl zwischen verschiedenen Rechtsordnungen vorgesehen ist. "Da dieser Nachteil durch den Vorteil der grundsätzlichen Gleichbehandlung mit den übrigen Auslän­dern mehr als wettgemacht wird, erscheint diese Regelung tragbar" (BBl 1983 I 325).

Die Regelung von Art. 24 Abs. 3 IPRG hat daher – entsprechend der Kammermehrheit – zur Folge, dass auf die Beschwerdeführenden Art. 37 Abs. 2 IPRG nicht anwendbar ist, wonach eine Person – das heisst ein Ausländer mit Wohnsitz in der Schweiz – verlangen kann, dass ihr Name dem Heimatrecht untersteht.

1.2 Diese Beschränkung auf das schweizerische Namensrecht erscheint unter den gegebenen Voraussetzungen im Ergebnis als stossend. Im Streit liegt die Bestimmung des Nachnamens des dritten Kindes. Das erste Kind trägt den Nachnamen gemäss dem Recht der elterlichen Heimat, da sich die Mutter zum Zeitpunkt seiner Geburt dort aufhielt. Das zweite Kind kam in der Schweiz zu Welt und trägt als Folge der Rechtswahl nach Art. 37 Abs. 2 IPRG ebenfalls den Nachnamen gemäss dem Heimatrecht, da zu diesem Zeitpunkt das Zivilstandsamt noch keine Flüchtlingseigenschaft annahm. Der Nachname für das dritte Kind soll hingegen schweizerischem Namensrecht unterstehen, da die Eltern im Zeit­punkt der Geburt nunmehr als anerkannte Flüchtlinge hier Wohnsitz hatten.

Die drei in einer Familiengemeinschaft zusammenlebenden Kinder tragen mithin nicht denselben Nachnamen. Es versteht sich von selbst, dass die Beschwerdeführenden ein erhebliches und legitimes Interesse daran haben, dass alle drei Kinder – als Ausdruck der Familiengemeinschaft – denselben Nachnamen tragen. Dass die Eltern ihrerseits nicht denselben Nachnamen tragen, fällt demgegenüber nicht ins Gewicht, da sich ihre Nachnamen ebenfalls nach Heimatrecht bestimmten. Durch die Rechtswahl nach Art. 37 Abs. 2 IPRG für das zweitgeborene Kind bringen die Eltern zudem unmissverständlich zum Ausdruck, dass die Regelung gemäss Heimatrecht auf einer kulturellen Tradition gründet. Die Flucht aus dem Heimatstaat lässt denn auch nicht sämtliches Heimatrecht zu einem "Unrecht" werden.

 

2.

Es fragt sich damit, ob die Auslegung bzw. Anwendung von Art. 24 Abs. 3 IPRG unter diesen Umständen nicht einer differenzierten Beurteilung bedarf.

2.1 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung muss das Gesetz in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Aus­zurichten ist die Auslegung auf die ratio legis, die zu ermitteln dem Gericht nicht nach eigenen, subjektiven Wertvorstellungen, sondern nach den Vorgaben des Gesetzgebers aufgegeben ist. Der Balancegedanke des Prinzips der Gewaltenteilung bestimmt nicht allein die Gesetzesauslegung im herkömmlichen Sinn, sondern führt darüber hinaus zur Massgeblichkeit der bei der Auslegung gebräuchlichen Methoden für den Bereich richterlicher Rechtsschöpfung. So kann etwa ein vordergründig klarer Wortlaut einer Norm auf einen davon erfassten Sachverhalt durch teleologische Reduktion nicht angewendet werden. Die Auslegung des Gesetzes ist zwar nicht entscheidend historisch zu orientieren, im Grundsatz aber dennoch auf die Regelungsabsicht des Gesetzgebers und die damit erkennbar getroffenen Wertentscheidungen auszurichten, da sich die Zweckbezogenheit des rechtsstaatlichen Normverständnisses nicht aus sich selbst begründen lässt, sondern aus den Absichten des Gesetzgebers abzuleiten ist, die es mit Hilfe der herkömmlichen Auslegungselemente zu ermitteln gilt. Bei der teleologischen Reduktion handelt es sich um einen zulässigen Akt richterlicher Rechtsschöpfung. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Rechtsnorm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis aus der ratio legis (BGE 128 I 34 E. 3b).

Bei der teleologischen Reduktion geht es mithin um Fälle, in denen der Richter eine Bestimmung korrigieren darf, wenn sie den Willen des Gesetzgebers insofern unpräzise wiedergibt, als sie zu weit gefasst ist. Es handelt sich darum, einen klaren, aber verglichen mit der Teleologie des Gesetzes zu weit gefassten, somit undifferenzierten Wortsinn auf den Anwendungsbereich zu reduzieren, welcher der ratio legis entspricht (Thomas Gächter, Rechtsmissbrauch im öffentlichen Recht, Zürich etc. 2005, S. 69).

2.2 Wie das Bundesgericht weiter selber ausführt, ist die Grenze zwischen zulässiger richterlicher Rechtsfindung durch teleologische Reduktion und grundsätzlich unzulässiger richterlicher Gesetzeskorrektur verwischt. So ist dann von einer unechten oder rechtspoliti­schen Lücke die Rede, wenn dem Gesetz zwar eine Antwort, aber keine befriedigende, zu entnehmen ist, wenn namentlich die vom klaren Wortlaut geforderte Subsumtion eines Sachverhalts in der Rechtsanwendung teleologisch unhaltbar erscheint. Die Korrektur sol­cher unechter Lücken ist dem Richter nach traditioneller Auffassung grundsätzlich ver­wehrt, es sei denn, die Berufung auf den als massgeblich erachteten Wortsinn der Norm stelle einen Rechtsmissbrauch dar (vgl. BGE 128 I 34, E. 3b).

In der Rechtslehre wird daher vorgeschlagen, stossende Auslegungsergebnisse im konkre­ten Anwendungsfall an einem übergesetzlichen Massstab zu messen, namentlich am Will­kürverbot, an der Rechtsgleichheit oder an anderen im konkreten Fall gegebenenfalls ein­schlägigen Grundrechten (vgl. Thomas Gächter, in: Giovanni Biaggini/Thomas Gäch­ter/Regina Kiener [Hrsg.], Staatsrecht, Zürich/St. Gallen 2011, § 26 N. 27 ff. mit weiteren Hinweisen).

3.

3.1 Art. 24 Abs. 3 IPRG bezweckt eine Umsetzung von Art. 12 Ziff. 1 Flüchtlingskonven­tion, wonach sich die personenrechtliche Stellung eines Flüchtlings nach dem Gesetz sei­nes Wohnsitzlandes bestimmt. Es handelt sich dabei um eine Kollisionsnorm zur Bestim­mung des Personalstatus. Art. 12 Ziff. 2 Flüchtlingskonvention bestimmt weiter, dass Rechte, die vom einem Flüchtling vorher (also bevor er Flüchtling geworden ist) erworben wurden und auf der personenrechtlichen Stellung beruhen, von den vertragsschliessenden Staaten anzuerkennen sind.

Die Regelungsabsicht von Art. 24 Abs. 3 IPRG besteht folglich darin, die Flüchtlinge inso­weit zu schützen, als diese nicht nach dem Kollisionsrecht des Wohnsitzlandes (oder Auf­enthalts) dem Heimatrecht unterstellt werden. Die Möglichkeit einer freiwilligen Rechts­wahl sollte damit wohl nicht in jedem Fall ausgeschlossen werden.

3.2 Der Gesetzgeber erkannte zwar, dass Art. 24 Abs. 3 IPRG die Rechtswahl einschränke, was durch "den Vorteil der grundsätzlichen Gleichbehandlung mit den übrigen Ausländern mehr als wettgemacht" werde (vorn 1.1 Abs. 1). Diese Vorstellung des Gesetzgebers ist offensichtlich unzutreffend, hält doch selbst die Kammermehrheit fest, dass Flüchtlinge gemäss Art. 24 Abs. 3 IPRG im Unterschied zu anderen Ausländerinnen und Ausländern insofern schweizerischen Staatsangehörigen gleichgestellt werden, als stets die Anknüp­fung an den schweizerischen Wohnsitz erfolge (vgl. E. 2.3 des Urteils). Flüchtlinge werden daher gerade nicht wie die übrigen Ausländer behandelt. Art. 24 Abs. 3 IPRG will im Gegenteil zum wohlgemeinten Schutz der Flüchtlinge verhindern, dass diese aufgrund von Kollisionsnormen wie die übrigen Ausländern dem Heimatrecht unterstellt werden.

Die Gleichbehandlung gegenüber den übrigen Ausländern findet statt, solange noch nicht der Status als anerkannter Flüchtling vorliegt. So konnten denn auch die Beschwerdefüh­renden 1 und 2 für ihr zweitgeborenes Kind die Rechtswahl nach Art. 37 Abs. 2 IPRG treffen (vorn 1.2 Abs. 1).

Aus dem Gesagten erhellt, dass es dem mit Art. 24 Abs. 3 IPRG angestrebten Sinn und Zweck des Schutzes der Flüchtlinge zuwiderläuft, eine Rechtswahl in jedem Fall auszu­schliessen. Das lässt sich auch nicht unter Hinweis auf die Gesetzesmaterialien rechtferti­gen, da die Ausführungen in der bundesrätlichen Botschaft zur Einschränkung der Rechts­wahl wie aufgezeigt auf einem Fehlverständnis des eigentlichen Normgehaltes von Art. 24 Abs. 3 IPRG beruhen. Daher und aufgrund der besonderen Umständen des vorliegenden Einzelfalls ist im Sinne einer teleologischen Reduktion der Auslegungsschluss zulässig, dass Art. 24 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 37 Abs. 2 IPRG eine Rechtswahl auch für das dritte Kind der Beschwerdeführenden 1 und 2 zulässt.

4.

Selbst wenn man die Zulässigkeit einer teleologischen Reduktion ablehnen wollte, wäre die Beschwerde gutzuheissen. Auch eine verfassungs- bzw. grundrechtskonforme Ausle­gung führt zum Schluss, dass das Interesse der Beschwerdeführenden an der Führung eines einheitlichen Nachnamens für alle drei gemeinsamen und in Familiengemeinschaft leben­den Kinder zu schützen ist. Es leuchtet nicht ein, weshalb der hier zu beurteilende Sachver­halt nicht vom Schutzbereich des Anspruchs auf Achtung des Privat- und Familienlebens erfasst werden sollte. Aus einer Ehegemeinschaft stammende Kinder sollen und dürfen als Ausdruck der Familiengemeinschaft denselben Nachnamen tragen. Diese Wertung liegt auch dem schweizerischen Namensrecht zu Grunde. Für eine Durchbrechung dieses Grundsatzes besteht vorliegend keine Veranlassung, das es bereits an einem öffentlichen Interesse an der Anwendung des schweizerischen Namensrecht auf den Beschwerdeführer 3 fehlt, wie Art. 37 Abs. 2 IPRG unschwer erkennen lässt.