Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 2. Abteilung

 

VB.2014.00374

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 2. Kammer

 

 

 

vom 23. Juli 2014

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Tamara Nüssle, Verwaltungsrichterin Silvia Hunziker, Gerichtsschreiber Felix Blocher.  

 

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten durch RA G, dieser substituiert durch RA H,

Beschwerdeführer,

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

 

 

 

betreffend Familiennachzug,

hat sich ergeben:

I.  

Der 1970 geborene Serbe A war bis zum 15. Juli 2002 mit der 1972 geborenen Serbin B verheiratet. Aus dieser Ehe gingen im November 1997 bzw. April 2001 die Söhne C und D hervor, welche nach der Scheidung zunächst unter die elterliche Sorge und Obhut der Mutter gestellt wurden.

Am 28. Dezember 2003 reiste A in die Schweiz ein und heiratete am 6. Februar 2004 die in Zürich niedergelassene, 1958 geborene Landsfrau E, worauf ihm am 18. Februar 2004 eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei seiner Ehefrau erteilt und in der Folge mehrfach verlängert wurde. Am 4. März 2009 erhielt er die Niederlassungsbewilligung. Die kinderlos gebliebene Ehe mit E wurde am 18. Mai 2011 in Serbien geschieden.

Mit Urteil des Amtsgerichts F (Serbien) vom 30. Juli 2013 wurde die elterliche Sorge über die aus erster Ehe stammenden Söhne C und D von der Kindsmutter auf A übertragen. Hierauf stellte A am 12. August 2013 ein Gesuch um Bewilligung der Einreise seiner beiden Söhne C und D im Rahmen des Familiennachzugs. Das Migrationsamt wies die Nachzugsbegehren für die beiden Söhne mit Verfügung vom 2. Dezember 2013 ab.

II.  

Den hiergegen von A erhobenen Rekurs wies die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion am 12. Mai 2014 ab.

III.  

Mit Beschwerde vom 12. Juni 2014 liess A dem Verwaltungsgericht beantragen, es sei seinen Kindern die Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib beim Vater zu erteilen, eventualiter sei die Sache zurückzuweisen. Zudem verlangte er die Zusprechung einer Parteientschädigung.

Während die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion auf Vernehmlassung verzichtete, liess sich das Migrationsamt nicht vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.  

Mit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen und die unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden, nicht aber die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids (§ 20 Abs. 1 in Verbindung mit § 50 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG).

2.  

2.1 Die Vorinstanzen begründen die Bewilligungsverweigerung für die Kinder damit, dass die Gesuche nicht innert Frist nach Art. 47 Abs. 1 AuG gestellt worden und keine wichtigen familiären Gründe im Sinn von Art. 47 Abs. 4 Satz 1 AuG gegeben seien, die eine nachträgliche Familienzusammenführung rechtfertigen würden.

2.2  

2.2.1 Gemäss Art. 43 Abs. 1 AuG haben Ehegatten und ledige Kinder unter 18 Jahren von Personen mit Niederlassungsbewilligung Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit diesen zusammenwohnen. Der Anspruch auf Familiennachzug muss innerhalb von fünf Jahren geltend gemacht werden, bei Kindern über zwölf Jahren innerhalb von zwölf Monaten (Art. 47 Abs. 1 AuG). Für das Nachzugsalter ist der Zeitpunkt der Gesuchseinreichung massgeblich (vgl. BGr, 3. Oktober 2011, 2C_205/2011, E. 1; BGE 136 II 497 E. 3.7), wobei sich eine noch laufende fünfjährige Frist mit Vollendung des 12. Altersjahres auf maximal ein Jahr verkürzt (BGr, 3. Oktober 2011, 2C_205/2011, E. 3.5 f.)

2.2.2 Für Familienangehörige von Ausländern beginnen die Fristen mit der Erteilung der Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung oder der Entstehung des Familienverhältnisses (Art. 47 Abs. 3 lit. b AuG). Der Wechsel von der Aufenthaltsbewilligung zur Niederlassungsbewilligung löst keinen neuen Fristenlauf aus, sofern bereits zuvor von einem gefestigten Anwesenheitsrecht in der Schweiz auszugehen war (BGE 137 II 393 E. 3.4).

2.2.3 Auch wenn der nachziehende Elternteil für den Familiennachzug praxisgemäss die elterliche Sorge über die nachzuziehenden Kinder haben muss, beginnen die Nachzugsfristen grundsätzlich nicht erst mit einer allfälligen Übertragung des Sorgerechts zu laufen, haben die Eltern doch bereits bei einer Scheidung oder der Ausreise eines Elternteils aus der Heimat eine sachgerechte Regelung des Sorgerechts sicherzustellen (BGr, 22. Oktober 2012, 2C_174/2012, E. 3; vgl. auch BGr, 22. Oktober 2013, 2D_5/2013). Diese Lösung erscheint auch sachgerecht, hätten es doch ansonsten die Kindseltern weitgehend in der Hand, durch die spätere Neuregelung des Sorgerechts die frühzeitige Nachziehung und Integration ihrer Kinder hinauszuzögern. Die kurzen Nachzugsfristen beruhen zudem auf objektiven Gründen (frühzeitige Integration, vgl. auch nachstehend E. 2.4.2) und sind damit nicht allein davon abhängig, wann das Gesuch erstmals erfolgversprechend gestellt werden konnte.

2.2.4 Aufgrund der Übergangsbestimmung von Art. 126 Abs. 3 AuG beginnen die Fristen mit dem Inkrafttreten des Ausländergesetzes am 1. Januar 2008 zu laufen, sofern vor diesem Zeitpunkt die Einreise erfolgt oder das Familienverhältnis entstanden ist.

2.2.5 Wird der Nachzug fristgerecht beantragt, so ist er zu bewilligen, wenn kein Rechtsmissbrauch oder Widerrufsgründe nach Art. 62 AuG vorliegen (Art. 51 Abs. 2 AuG), die nach­ziehenden Eltern das Sorgerecht haben und das Kindeswohl dem Nachzug nicht entgegensteht (vgl. BGE 136 II 78 E. 4.7 f.). Ein nachträglicher Familiennachzug wird dagegen nur bewilligt, wenn wichtige familiäre Gründe geltend gemacht werden (Art. 47 Abs. 4 Satz 1 AuG).

2.3  

2.3.1 Der Beschwerdeführer reiste am 28. Dezember 2003 – und somit vor Inkrafttreten des AuG per 1. Januar 2008 – in die Schweiz ein und erhielt am 18. Februar 2004 eine Aufenthaltsbewilligung für den Kanton Zürich. Aufgrund seiner am 6. Februar 2004 geschlossenen Ehe mit einer im Kanton Zürich niedergelassenen Landsfrau verfügte der Beschwerdeführer damit bereits 2004 über ein gefestigtes Aufenthaltsrecht in der Schweiz, womit die Erteilung einer Niederlassungsbewilligung keinen neuen Fristenlauf auszulösen vermochte (vgl. E. 2.2.2 vorstehend). Das Familienverhältnis zu seinen beiden Söhnen besteht seit deren Geburt (1997 bzw. 2001). Da der Zeitpunkt der Sorgerechtszuteilung für den Fristenlauf unerheblich ist (vgl. E. 2.2.3 vorstehend), haben die Nachzugsfristen für seine beiden Söhne gemäss Art. 126 Abs. 3 AuG und in Übereinstimmung mit den vorinstanzlichen Erwägungen am 1. Januar 2008 zu laufen begonnen (vgl. E. 2.2.4 vorstehend).

2.3.2 Mit Vollendung des 12. Altersjahres im November 2009 verkürzte sich die übergangsrechtlich ab dem 1. Januar 2008 laufende fünfjährige Nachzugsfrist für den älteren Sohn auf maximal ein Jahr (Art. 47 Abs. 1 AuG) und endete somit mit dessen 13. Geburtstag im November 2010 (vgl. E. 2.2.1 vorstehend).

Hinsichtlich des jüngeren Sohnes lief die übergangsrechtlich ebenfalls ab dem 1. Januar 2008 laufende Fünfjahresfrist am 31. Dezember 2012 ab.

2.3.3 Der Beschwerdeführer ersuchte erstmals am 12. August 2013 um den Nachzug seiner beiden Söhne. Die Vorinstanzen gingen damit zu Recht vom Ablauf der Nachzugsfristen nach Art. 47 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 126 Abs. 3 AuG aus, weshalb es wichtiger familiärer Gründe bedarf, um einen rechtlich durchsetzbaren Anspruch auf Nachzug der Söhne zu begründen (Art. 47 Abs. 4 Satz 1 AuG).

2.4  

2.4.1 Die wichtigen familiären Gründe im Sinn von Art. 47 Abs. 4 Satz 1 AuG liegen unter anderem dann vor, wenn das Kindeswohl schwergewichtig nur durch einen Nachzug in die Schweiz gewahrt werden kann (vgl. Art. 75 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit vom 24. Oktober 2007 [VZAE]; BGr, 12. Juni 2012, 2C_532/2012, E. 2.2.2 mit Hinweisen, auch zum Folgenden). Die Botschaft zum Ausländergesetz führt als Beispiel für wichtige Gründe im Sinn von Art. 47 Abs. 4 AuG an, dass die weiterhin notwendige Betreuung der Kinder im Herkunftsland etwa wegen des Todes oder der Krankheit der betreuenden Person nicht mehr gewährleistet ist (BBl 2002, 3709 ff., 3794).

2.4.2 Nach der Rechtsprechung ist nicht ausschliesslich auf das Kindeswohl abzustellen; es bedarf vielmehr einer Gesamtschau unter Berücksichtigung aller relevanten Elemente im Einzelfall. Dabei kommt es nicht bloss auf die bisherigen Verhältnisse an; auch nach­träglich eingetretene oder gar künftige Umstände können wesentlich werden. Damit die persönliche und familiäre Situation der Kinder und ihre Möglichkeiten der Integration in der Schweiz umfassend berücksichtigt werden, sind namentlich ihr Alter, ihr Ausbildungs­niveau und ihre Sprachkenntnisse zu beachten (BGE 133 II 6 E. 3.1.1). Jugend­li­che, die bisher stets im Heimatland gelebt haben, sind nur mit Zurückhaltung aus ihrer bisherigen Umgebung und dem vertrauten Beziehungsnetz zu reissen (BGE 137 I 284 E. 2.2 f; BGr, 22. Februar 2013, 2C_578/2012, E. 4.2 mit Hinweisen). Die Gefahr einer Entwurzelung und daraus folgender Integrationsschwierigkeiten erscheinen dabei umso wahrscheinlicher, je älter das Kind ist (vgl. zum Ganzen BGE 133 II 6 E. 3.1.1). Dem ist auch bei einer Änderung der Betreuungssituation (beispielsweise wegen des Todes oder Krankheit der bisherigen Betreuungsperson) insofern Rechnung zu tragen, als es zu untersuchen gilt, ob im Heimatland des Kindes zu seinen Gunsten Alternativen bestehen, die seinen Bedürfnissen und Möglichkeiten besser gerecht werden (BGE 133 II 6 E. 3.1.2). Die Behörden dürfen bei der Feststellung des Kindeswohls jedoch nicht ausser Acht lassen, dass es in erster Linie Sache der Eltern ist, den Aufenthaltsort des Kindes unter Berücksichtigung des Kindeswohls zu bestimmen (BGE 136 II 78 E. 4.8).

2.4.3 Die Bewilli­gung des Nachzugs nach Ablauf der Fristen hat nach dem Willen des Gesetzgebers die Ausnahme zu bleiben und darf nicht die Regel bilden; dabei ist Art. 47 Abs. 4 Satz 1 AuG jeweils aber so zu handhaben, dass der Anspruch auf Schutz des Familienlebens nach Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 BV nicht verletzt wird (zum Ganzen BGr, 12. Juni 2012, 2C_532/2012; BGE 137 I 284 E. 2.6 f.).

2.5  

2.5.1 Der Beschwerdeführer sieht einen wichtigen Grund für einen nachträglichen Nachzug gegeben, weil der die Kinder bis anhin betreuende Grossvater (bzw. Vater des Beschwerdeführers) erkrankt sei und deren Betreuung damit nicht mehr wahrnehmen könne.

2.5.2 Obwohl Verwaltungsbehörden gemäss § 7 Abs. 1 VRG den Sachverhalt grundsätzlich von Amtes wegen zu untersuchen haben, ist diese Untersuchungsmaxime gemäss § 7 Abs. 2 VRG durch die Mitwirkungs­pflich­ten der Verfahrensbeteiligten eingeschränkt, wobei sich entsprechende Pflich­ten im vorliegenden ausländerrechtlichen Verfahren nach Art. 90 AuG bereits aus dem Bundesrecht ergeben. Es ist somit am Beschwerdeführer, mangelnde Betreuungsmöglichkeiten für seine Kinder in Serbien substanziiert darzulegen und so weit möglich auch zu belegen. So wurde der Beschwerdeführer mit Schreiben des Migrationsamts vom 30. September 2013 auch ausdrücklich dazu aufgefordert, zum Gesundheitszustand von erkrankten Betreuungspersonen Auskunft zu geben und mittels ärztlicher Berichte den Krankheitsverlauf aufzuzeichnen sowie die Auswirkungen der Gesundheitsstörung auf die altersgerechte Betreuung der Kinder darzulegen und zu belegen.

2.5.3 Gemäss den Angaben des Beschwerdeführers und den eingereichten medizinischen Unterlagen ist der die Kinder in Serbien betreuende Grossvater 69 Jahre alt, beidseitig schwerhörig, kurzsichtig und leidet an Erkrankungen des Kreislaufsystems (Thrombophlebitis, Varices). Zudem bestehen psychische Einschränkungen als Folge von dessen Teilnahme am Kosovo-Krieg.

2.5.4 Dass der Grossvater aufgrund dieser gesundheitlichen Probleme dauerhaft mit der Betreuung und  Erziehung der ihm anvertrauten Kinder überfordert sein soll, ergibt sich aus den eingereichten Unterlagen indes nicht: So lebten die Kinder bis Mitte Juni 2009 im Haus des Grossvaters und werden bereits seit bald drei Jahren im Einvernehmen mit beiden Kindseltern – sowie offenbar auch auf eigenen Wunsch – wieder durch ihren Grossvater betreut. Die gesundheitlichen Probleme des Grossvaters dürften zumindest hinsichtlich seiner psychischen Auffälligkeiten schon länger bestehen und scheinen sich nicht plötzlich rapide verschlechtert zu haben. Vielmehr ergibt sich aus den jüngsten medizinischen Unterlagen sogar eine gewisse Verbesserung oder zumindest Konstanz der Krankheitsbilder. Der Gesundheitszustand des Grossvaters hat die serbischen Behörden auch nicht davon abgehalten, am 30. Juli 2013 eine Umteilung des Sorgerechts vorzunehmen, nachdem sie die entsprechenden Bedingungen bei der Familie des Beschwerdeführers – also beim betreuenden Grossvater der Kinder – für zureichend erachtet haben. Die eingereichten medizinischen Unterlagen belegen damit zwar gewisse gesundheitliche Probleme des betreuenden Grossvaters, daraus ergibt sich jedoch nicht, dass dieser die Betreuung der Kinder nicht im bisherigen Umfang weiterführen kann.

2.5.5 In der Vergangenheit wurden die Kinder zudem auch durch ihre Mutter und ihre Tante (väterlicherseits) betreut, welche notfalls oder ergänzend ebenfalls wieder Betreuungsaufgaben übernehmen könnten. Der Beschwerdeführer behauptet diesbezüglich zwar, dass die Tante weder bereit sei noch verpflichtet werden könne, die Betreuung der Kinder (wieder) zu übernehmen. Da sie aber zumindest in der Vergangenheit massgeblich in deren Betreuung miteingebunden war, erscheint in Übereinstimmung mit den vorinstanzlichen Erwägungen wahrscheinlich, dass sie zumindest in Notfällen zur Übernahme entsprechender Aufgaben bereit wäre. Bei der ebenfalls in der Nähe der Kinder wohnenden und arbeitenden Kindsmutter ist dies ohne Weiteres zu erwarten, zumal sich in den Akten keine substanziierten Hinweise dazu finden, dass die Kindsmutter zur Betreuung ihrer Kinder ausserstande wäre. Zwar scheint ihr Verhältnis zu den Kindern angespannt zu sein und eine Vernachlässigung wird zumindest in zwei auf Deutsch verfassten und von den Söhnen unterzeichneten Schreiben behauptet. Die elterliche Sorge wurde ihr aber nicht aufgrund festgestellter Erziehungsdefizite entzogen, sondern nach einem mehrjährigen Streit um das Sorgerecht einvernehmlich an den Beschwerdeführer übertragen. Das ältere Kind ist zudem bereits in einem Alter, in welchem es nicht mehr auf eine besondere Betreuung und Überwachung angewiesen ist. Aufgrund des Kindswohls ergibt sich somit keine Notwendigkeit des Nachzugs zum Vater.

2.5.6 Der gegenwärtigen Betreuungssituation in Serbien sind zudem die Betreuungsverhältnisse und Integrationschancen in der Schweiz gegenüberzustellen. Da der Beschwerdeführer vollzeitlich erwerbstätig ist, könnte er seine Kinder unter der Woche nur sehr eingeschränkt betreuen und müsste sie weitgehend der Obhut Dritter überlassen. Zumindest das ältere Kind befindet sich zudem nicht mehr in einem derart anpassungsfähigen Alter, dass eine reibungslose Integration in der Schweiz zu erwarten wäre. Es würde sich als schwierig erweisen, die aufgrund seines Alters unmittelbar anstehende Berufsausbildung in der Schweiz absolvieren zu können. Auch beim jüngeren Sohn sind gewisse Integrationsschwierigkeiten zu befürchten, da dieser auch bereits über 13 Jahre alt ist. Eine Trennung der Söhne würde auch nicht dem Kindswohl entsprechen. Beide Kinder müssten ihre in Serbien begonnene Schul- bzw. Berufsausbildung abbrechen und sich in einem ihnen lediglich von kurzen Ferienaufenthalten bekannten Land neu zurechtfinden. Zudem müssten sie ihr gesamtes soziales Netz und ihre hauptsächlichen Bezugspersonen in Serbien zurücklassen. Wie bereits der vorübergehende Umzug zur Mutter aufgezeigt hat, fällt es den Kindern schwer, die ihnen vertraute Umgebung beim Grossvater zu verlassen. Entsprechend ist erst recht eine Entwurzelung der Kinder zu erwarten, wenn sie ihre bisherigen Hauptbezugspersonen in der Heimat zurücklassen und in ein ihnen weitgehend fremdes Land ziehen müssten.

2.5.7 Dem beantragten Nachzug steht damit sowohl das Interesse einer frühzeitigen Integration als auch das Kindswohl entgegen. Dass die Kinder allenfalls eine Zusammenführung mit ihrem Vater und eine Übersiedelung in die Schweiz wünschen, kommt unter diesen Umständen keine entscheidende Bedeutung zu.

2.6 Der Beschwerdeführer wirft den Vorinstanzen eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör vor, weil sie seine Kinder nicht angehört haben.

Gemäss Art. 47 Abs. 4 Satz 2 AuG werden Kinder über 14 Jahre angehört, sofern dies erforderlich ist. Diese Bestimmung orientiert sich an Art. 12 des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (KRK; vgl. hierzu Martina Caroni in: dieselbe/Thomas Gächter/Daniela Thurnherr [Hrsg.], Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Bern 2010, Art. 47 N. 26). Aus beiden Bestimmungen ergibt sich allerdings kein Anspruch auf eine persönliche bzw. mündliche Anhörung der Kinder. Es genügt, wenn der Standpunkt des Kindes sonst wie in tauglicher Weise Eingang in das Verfahren gefunden hat (BGr, 14. September 2011, 2C_192/2011, E. 3.3.2, auch zum Folgenden). Das ist hier aufgrund der gleichgerichteten Interessenlage des Beschwerdeführers und seiner Söhne der Fall, zumal dem wechselseitigen Willen zur Übersiedlung vorliegend keine entscheidwesentliche Bedeutung zukommt, die Söhne bereits schriftlich ihre Ansichten äussern konnten und auch der Beschwerdeführer ausreichend Gelegenheit hatte, die Betreuungsverhältnisse in Serbien darzulegen. Eine Gehörsverweigerung liegt damit nicht vor.

2.7 Die Verweigerung des Familiennachzugs erweist sich vor diesem Hintergrund auch als verhältnismässig (Art. 96 Abs. 1 AuG) und nicht willkürlich. Da die Sache spruchreif ist, ist auch auf die eventualiter beantragte Rückweisung an die Vorinstanz zu verzichten.

Damit ist die Beschwerde zufolge der verpassten Nachzugsfristen und mangels wichtiger familiärer Gründe im Sinn von Art. 47 AuG abzuweisen.

3.  

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG) und steht ihm keine Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

4.  

Der vorliegende Entscheid kann mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) angefochten werden, soweit der Beschwerdeführer einen Rechtsanspruch auf eine fremdenpolizeiliche Bewilligung geltend macht. Andernfalls kann lediglich die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG wegen der Verletzung verfassungsmässiger Rechte ergriffen werden. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      60.--     Zustellkosten,
Fr. 2'060.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.    Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.    Gegen dieses Urteil kann Beschwerde im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an …