Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 4. Abteilung

 

VB.2014.00443

 

Urteil

 

 

der 4. Kammer

 

 

 

vom 22. Oktober 2014

 

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Jso Schumacher (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichter André Moser, Gerichtsschreiberin Tanja Künzle.

 

 

 

 

In Sachen

 

 

A,
vertreten durch B,

Beschwerdeführerin,

 

gegen

 

 

Amt für Wirtschaft und Arbeit,
Arbeitsbewilligungen,
 

Beschwerdegegner,

 

 

 

 

 

 

betreffend Stellenantritt AuG,

hat sich ergeben:

I.  

A ersuchte das Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich (AWA) am 26. November 2013 darum, ihr den Stellenantritt der Ausländerin X als Assistentin im Umfang von 20 % zu bewilligen. X absolviert derzeit den Bachelorstudiengang der Rechtswissenschaftlichen Fakultät an der Universität Zürich.

Mit Verfügung vom 24. Januar 2014 wies das AWA das Gesuch ab, weil eine Voraussetzung für die Bewilligung einer Nebenbeschäftigung, nämlich eine den Anforderungen entsprechende Bestätigung der Universität Zürich (vgl. dazu unten 2 f.), nicht vorliege.

II.  

Dagegen erhob A. am 13. Februar 2014 Rekurs, welchen die Volkswirtschaftsdirektion mit Verfügung vom 11. Juli 2014 abwies (Dispositiv-Ziff. I), wobei die Verfahrenskosten von insgesamt Fr. 710.- in Dispositiv-Ziff. II A auferlegt wurden.

III.  

Am 8. August 2014 erhob A Beschwerde beim Verwaltungsgericht und beantragte Folgendes:

" 1.  Die Verfügung der Volkswirtschaftsdirektion vom 11. Juli 2014 sei aufzuheben und es sei X die Berufsausübungsbewilligung zu erteilen.

   2.  Unter vermittleramtlicher, gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beschwerdegegners."

 

Die Volkswirtschaftsdirektion verzichtete am 26. August 2014 ausdrücklich auf Vernehmlassung. Das AWA beantragte mit Beschwerdeantwort vom 4. September 2014 die Abweisung der Beschwerde unter Entschädigungsfolge zu Lasten von A.

 

 

Die Kammer erwägt:

 

1.  

Gemäss § 70 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) prüft das Verwaltungsgericht seine Zuständigkeit vom Amtes wegen. Diese ist unter anderem betreffend erstinstanzliche Rekursentscheide einer Direktion auf dem vorliegenden Gebiet des Ausländerrechts gegeben (§§ 41–44 in Verbindung mit §§ 19 Abs. 1 lit. a und Abs. 3 Satz 1, 19a sowie 19b Abs. 1 lit. b Ziff. 1 VRG).

Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.  

Nach Art. 27 des Ausländergesetzes (AuG, SR 142.20) können Ausländerinnen und Ausländer für eine Aus- oder Weiterbildung zugelassen werden, wenn die Schulleitung bestätigt, dass die Aus- oder Weiterbildung aufgenommen werden kann (lit. a), eine bedarfs­gerechte Unterkunft zur Verfügung steht (lit. b), die notwendigen finanziellen Mittel vorhanden sind (lit. c) und sie die persönlichen und bildungsmässigen Voraus­setzungen für die vorgesehene Aus- oder Weiterbildung erfüllen (lit. d).

Die Bewilligung nach Art. 27 AuG setzt somit voraus, dass der Aufenthaltszweck tatsächlich in der Absolvierung einer Aus- oder Weiterbildung liegt; die allgemeinen Zulassungsvoraussetzungen dürfen mit einer Bewilligung zu Studienzwecken nicht umgangen werden, indem etwa neben einer Haupterwerbstätigkeit eine Aus- oder Weiterbildung in bescheidenem Umfang absolviert wird (vgl. Art. 23 Abs. 2 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE]). Demgemäss ist die Aus- oder Weiterbildung grundsätzlich als Vollzeitstudium zu absolvieren und kann eine Nebenerwerbstätigkeit nur in engem Umfang bewilligt werden (vgl. Art. 38 in Verbindung mit Art. 23 Abs. 4 VZAE).

Gemäss Art. 30 Abs. 1 lit. g AuG in Verbindung mit Art. 38 VZAE kann Personen, die an einer (Fach-)Hochschule in der Schweiz eine Aus- oder Weiterbildung absolvieren, die Aufnahme einer Nebenerwerbstätigkeit frühestens nach sechs Monaten bewilligt werden, wenn die folgenden Voraussetzungen erfüllt sind: (a) die Schulleitung bestätigt, dass diese Tätigkeit im Rahmen der Ausbildung verantwortbar ist und den Ausbildungsabschluss nicht verzögert, (b) die wöchentliche Arbeitszeit ausserhalb der Ferien 15 Stunden nicht überschreitet, (c) das Gesuch eines Arbeitgebers nach Art. 18 lit. b AuG vorliegt und (d) die Lohn- und Arbeitsbedingungen nach Art. 22 AuG eingehalten werden.

3.  

3.1 Vorliegend ist einzig strittig, ob die Bestätigung(en) der Universität Zürich den Anforderungen von Art. 38 lit. a VZAE genügen. Mit Schreiben vom 6. Februar 2014 bestätigte das Dekanat der Rechtswissenschaftlichen Fakultät, dass X im Studiengang Bachelor of Law der Universität Zürich immatrikuliert sei, und hielt gleichzeitig fest, dass die Studierenden ihren Zeitaufwand für ihre Prüfungsvorbereitung frei planen dürften und keine Präsenzpflicht für die Vorlesungen bestehe; der überwiegende Teil der Bachelorstudierenden gehe einer Nebenerwerbstätigkeit nach; bei guter Lerneffizienz, Studienplanung und -organisation wirke sich eine Nebenerwerbstätigkeit nicht negativ auf die Studiendauer aus. Vor Verwaltungsgericht legte die Beschwerdeführerin ein weiteres Bestätigungsschreiben der Universität Zürich ins Recht, worin das Dekanat der Rechtswissenschaftlichen Fakultät den wesentlichen Inhalt der ersten Bestätigung wiederholte und zusätzlich darauf hinwies, dass eine weitergehende Bestätigung zu diesem Themenbereich von der Universität Zürich nicht ausgestellt werden könne.

3.2 Der Beschwerdegegner stellt gemäss Beschwerdeantwort an eine Bestätigung der Schulleitung folgende kumulative Anforderungen: (1) das Bestätigungsschreiben müsse von der (Fach-)Hochschule ausgestellt worden sein, an welcher der betreffende Schüler/Student immatrikuliert sei; (2) die Bestätigung müsse sich auf den betreffenden Schüler/Studenten beziehen und (3) die Schulleitung müsse ausdrücklich bestätigen, dass die aufzunehmende Tätigkeit im Rahmen der Ausbildung des Schülers/Studenten verantwortbar sei und seinen Ausbildungsausschluss nicht verzögere.

Diese Anforderungen sind in solch strengem Ausmass weder normiert noch in den Weisungen des Bundesamts für Migration (Ausländerbereich [Version vom 25. Oktober 2013], Ziff. 4.4.4, www.bfm.admin > Publikationen&Service) oder sonstiger Literatur oder Rechtsprechung zu finden. Es ist dem Beschwerdegegner zwar darin beizupflichten, dass Art. 38 lit. a VZAE von der betroffenen Schulleitung verlange, sich individuell und konkret zum Studierenden zu äusseren, statt einfach allgemeingültig für jeden Studierenden bei guter Lerneffizienz, Studienplanung und -organisation eine Nebenerwerbstätigkeit als vertretbar zu bezeichnen. Dabei wird jedoch ausser Acht gelassen, dass gewisse Schulleitungen nicht bereit oder in der Lage sind, dieses Erfordernis zu erfüllen.

Das Dekanat der Rechtswissenschaftlichen Fakultät gab vorliegend an, dass die Universität Zürich eine weitergehende Bestätigung zu diesem Themenbereich nicht ausstellen könne. Der Beschwerdegegner hält dieser Behauptung ein Bestätigungsschreiben der Universität Zürich entgegen, worin die von ihm genannten Anforderungen erfüllt werden. Dieses Schreiben stammt von Prof. D als Inhaber eines Lehrstuhls für Öffentliches Recht, mithin nicht von der Schulleitung; es wurde mit Bezug auf eine dem Dozenten persönlich bekannte Studentin verfasst und wiederspiegelt insofern nicht einen allgemeingültigen Standard von der betreffenden Fakultät bzw. dem Dekanat selber ausgefertigter Bestätigungsschreiben. Folglich kann davon ausgegangen werden, dass die allgemein gehaltenen Bestätigungen der Universität Zürich, wie sie Studierenden der Rechtswissenschaft seitens der Fakultät offenbar gemeinhin abgegeben werden, den Anforderungen von Art. 38 lit. a VZAE generell nicht zu genügen vermögen. Das lässt sich indes nicht der Beschwerdeführerin anlasten, nachdem sie bzw. die betroffene Studentin sich ernsthaft, jedoch erfolgslos darum bemüht hat, seitens der Fakultät ein Bestätigungsschreiben erhältlich zu machen.

Wenn der Beschwerdegegner unbesehen derartige Umstände unvermindert hohe Anforderungen an Bestätigungsschreiben stellt, welche von einzelnen (Fach-)Hochschulleitungen aus welchen Gründen auch immer (hohe Anzahl Studierender und dadurch fehlende Möglichkeit einer individuellen Beurteilung, unverhältnismässig hoher Aufwand etc.) nicht eingehalten werden (können), führt dies zu einem stossenden, die Rechtsgleichheit verletzenden Ergebnis, indem Studierenden gewisser Bildungseinrichtungen bzw. bestimmter Studienrichtungen die Nebenerwerbstätigkeit generell verunmöglicht wird.

Folglich hat der Beschwerdegegner in Fällen, in denen die zuständige Schulleitung (auch) auf entsprechende Nachfrage hin nicht in der Lage oder nicht bereit ist, eine individualisierte Bestätigung auszustellen, bei Zweifeln an der Kompatibilität der Nebenerwerbstätigkeit Nachweise über die Situation der betroffenen Studierenden wie namentlich Leistungsausweise und anderes einzufordern. Es geht nicht an, das Gesuch in derartigen Konstellationen ohne weitere Prüfung einfach abzuweisen. Dies hat der Beschwerdegegner im vorliegenden Fall jedoch gerade getan und es damit unterlassen, das Gesuch in der Sache selbst zu behandeln.

3.3 Nach dem Gesagten sind die Verfügung des Beschwerdegegners vom 24. Januar 2014 und Dispositiv-Ziff. I in der Verfügung der Vorinstanz vom 11. Juli 2014 mangels vollständiger Erstellung des entscheidrelevanten Sachverhalts in teilweise Gutheissung der Beschwerde aufzuheben und ist die Sache zu vertiefter Prüfung und allfälliger Sachverhaltsergänzung an den Beschwerdegegner zurückzuweisen.

In Abänderung der Dispositiv-Ziff. II in der Verfügung der Vorinstanz vom 11. Juli 2014 sind die Rekurskosten dem Beschwerdegegner aufzuerlegen.

4.  

Die Rückweisung zur erneuten Entscheidung bei offenem Ausgang ist in Bezug auf die Regelung der Nebenfolgen als Obsiegen zu behandeln, wenn die Rechtsmittelinstanz reformatorisch oder kassatorisch entscheiden kann (BGr, 28. April 2014, 2C_846/2013, E. 3.2 f. mit Hinweisen; Marco Donatsch in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014, § 64 N. 5). Demnach hat die Beschwerdeführerin als obsiegend zu gelten und sind die Kosten des vorliegenden Verfahrens nach § 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG dem Beschwerdegegner aufzuerlegen. Entsprechend hat der Beschwerdegegner der obsiegenden Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung für das Beschwerdeverfahren auszurichten, wobei sich ein Betrag in der Höhe von Fr. 500.- als angemessen erweist (§ 17 Abs. 2 VRG).

5.  

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Verfügungsdispositivs ist Folgendes zu erläutern:

Soweit hinsichtlich Erwerbstätigkeit ein Bewilligungsanspruch geltend gemacht werden will, lässt sich Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) erheben (vgl. Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG; ablehnend BGr, 21. Mai 2013, 2C_468/2013, E. 2, auch zum Folgenden). Ansonsten bleibt bloss die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG (einschränkend BGr, 18. September 2009, 2C_583/2009, E. 2). Werden beide Rechtsmittel ergriffen, muss dies laut Art. 119 Abs. 1 BGG in der gleichen Rechtsschrift geschehen.

 

Demgemäss erkennt die Kammer:

 

1.    Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Die Verfügung des Beschwerdegegners vom 24. Januar 2014 und Dispositiv-Ziff. I in der Verfügung der Volkswirtschaftsdirektion vom 11. Juli 2014 werden aufgehoben. Die Sache wird an den Beschwerdegegner zurückgewiesen.

In Abänderung der Dispositiv-Ziff. II in der Verfügung der Volkswirtschaftsdirektion vom 11. Juli 2014 werden die Rekurskosten dem Beschwerdegegner auferlegt.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    100.--     Zustellkosten,
Fr. 2'100.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4.    Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung von Fr. 500.- zu bezahlen.

5.    Gegen dieses Urteil kann im Sinn der Erwägung 5 Beschwerde erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an …