Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 2. Abteilung

 

VB.2014.00688

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 2. Kammer

 

 

 

vom 28. Januar 2015

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Tamara Nüssle, Verwaltungsrichterin Silvia Hunziker, Gerichtsschreiberin Linda Rindlisbacher.  

 

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

 

 

betreffend Kurzaufenthaltsbewilligung zur Vorbereitung der Ehe,

hat sich ergeben:

I.

A. A, geboren 1989, marokkanische Staatsangehörige (alias C, geboren 1995, algerische Staatsangehörige), reiste am 15. Januar 2011 illegal in die Schweiz ein. Am 8. August 2011 wurde sie in Zürich verhaftet und reichte zwei Tage darauf als C ein Asylgesuch ein. Mit rechtskräftiger Verfügung vom 26. August 2013 trat das Bundesamt für Migration (BFM, heute Staatssekretariat für Migration [SEM]) wegen schuldhafter und grober Verletzung der Mitwirkungspflichten im Verfahren auf das Asylgesuch nicht ein und wies sie aus der Schweiz weg. A verliess die Schweiz nicht innert der angeordneten Ausreisefrist.

B. Am 14. Januar 2014 reichte A ein Gesuch um Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung für den Kanton Zürich zum Zweck der Vorbereitung der Heirat mit dem in der Schweiz niedergelassenen Iraker D, geboren 1973, ein. Mit Verfügung vom 26. Mai 2014 wies das Migrationsamt das Gesuch ab, wies sie aus der Schweiz weg und stellte fest, dass einem allfälligen Rekurs gegen diese Verfügung keine aufschiebende Wirkung zukommt. Nachdem D dem Zivilstandesamt E am 2. Juni 2014 mitteilte, dass er nicht mehr heiraten wolle, schrieb die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion den dagegen erhobenen Rekurs am 22. Juli 2014 als gegenstandslos ab. Zudem entzog sie einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung. A verliess die Schweiz nicht innert der angeordneten Ausreisefrist.

C. Am 15. September 2014 reichte A ein Gesuch um Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung für den Kanton Zürich zum Zweck der Vorbereitung der Ehe mit dem in der Schweiz aufenthaltsberechtigten F, geboren 1977, ein. Mit Verfügung vom 7. Oktober 2014 wies das Migrationsamt das Gesuch ab, forderte sie unter Androhung von Zwangsmassnahmen im Unterlassungsfall auf die Schweiz unverzüglich zu verlassen und entzog einem allfälligen Rekurs die aufschiebende Wirkung. A verliess die Schweiz nicht innert der angeordneten Ausreisefrist.

II.

Den gegen die Verfügung des Migrationsamts vom 7. Oktober 2014 erhobenen Rekurs wies die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion am 19. November 2014 ab, soweit er nicht gegenstandslos geworden ist, und stellte fest, dass einer allfälligen Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zukomme.

III.

Mit Beschwerde vom 1. Dezember 2014 beantragte A, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und das Migrationsamt anzuweisen, ihr eine Kurzaufenthaltsbewilligung zwecks Vorbereitung der Heirat zu erteilen. Im Sinn einer vorsorglichen Massnahme sei ihr zu gestatten, den Entscheid über die vorliegende Beschwerde im Kanton Zürich abzuwarten. Weiter beantragte sie die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes, unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Mit Präsidialverfügung vom 4. Dezember 2014 hielt das Verwaltungsgericht fest, dass alle Vollziehungsvorkehrungen bis zum Entscheid über das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen zu unterbleiben haben.

Das Migrationsamt und die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion liessen sich nicht vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.  

1.1 Mit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen einschliesslich Ermessensmissbrauch, Ermessensüberschreitung und Ermessensunterschreitung, und die unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden, nicht aber die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids (§ 20 Abs. 1 in Verbindung mit § 50 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

1.2 Soweit die Beschwerdeführerin beantragt, es sei ihr im Sinn einer vorsorglichen Massnahme zu gestatten, den Beschwerdeentscheid im Kanton Zürich abzuwarten, ist die Beschwerde mit dem heutigen Urteil gegenstandslos geworden.

2.  

2.1 Nach Art. 14 Abs. 1 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (SR 142.31) kann eine asylsuchende Person ab Einreichung des Asylgesuchs bis zur Ausreise nach einer rechtskräftig angeordneten Wegweisung kein Verfahren betreffend Erteilung einer ausländerrechtlichen Aufenthaltsbewilligung einleiten, ausser es bestehe ein offensichtlicher Rechtsanspruch auf deren Erteilung. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung sind die Migrationsbehörden in Konkretisierung des Gesetzeszwecks von Art. 98 Abs. 4 Schweizerisches Zivilgesetzbuch (ZGB) und in sachgerechter Beachtung von Art. 8 Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) gehalten, zur Vermeidung einer Verletzung von Art. 12 EMRK bzw. vom analog ausgelegten Art. 14 der Bundesverfassung (BV) eine vorübergehende (Kurz-)Aufenthaltsbewilligung zu erteilen, wenn keine Hinweise dafür bestehen, dass die ausländische Person rechtsmissbräuchlich handelt (Scheinehe, missbräuchliche Anrufung der Familiennachzugsbestimmungen usw.) und "klar" erscheint, dass sie nach der Heirat rechtmässig mit dem hier über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügenden Ehepartner wird leben dürfen (vgl. BGE 137 I 351). Ist dies der Fall, kann bzw. muss die zuständige kantonale Behörde im Rahmen ihres verfassungskonform (und damit auch verhältnismässig; vgl. Art. 5 Abs. 2 BV) zu handhabenden Ermessens (vgl. Art. 96 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG]) den Aufenthalt während des Verfahrens gestatten, falls die Voraussetzungen eines gesetzlichen, verfassungs- oder konventionsrechtlichen Anspruchs auf die Bewilligung mit grosser Wahrscheinlichkeit gegeben erscheinen (Art. 17 Abs. 2 AuG; sog. "prozeduraler Aufenthalt"). Es ist darüber in einer summarischen Würdigung der Erfolgsaussichten (sog. "Hauptsachenprognose") zu entscheiden, wie dies bei der Anordnung vorsorglicher Massnahmen regelmässig der Fall ist. Die Anforderungen können insbesondere dann als "offensichtlich" erfüllt gelten, wenn die eingereichten Unterlagen einen gesetzlichen oder völkerrechtlichen Anspruch auf die Erteilung einer Kurzaufenthalts- oder Aufenthaltsbewilligung belegen, keine Widerrufsgründe vorliegen (Art. 62 AuG) und die betroffene Person ihren Mitwirkungspflichten nachkommt (Art. 6 Abs. 1 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE]). Die Anwendung des Grundsatzes, dass der Bewilligungsentscheid im Ausland abzuwarten ist, muss grundrechtskonform erfolgen; unverhältnismässige, schikanöse Ausreiseverpflichtungen und Verfahrensverzögerungen sind im Interesse aller Beteiligten unter Berücksichtigung des Beschleunigungsgebots (vgl. Art. 29 Abs. 1 BV) primär dadurch zu vermeiden, dass rasch erstinstanzlich in der Sache entschieden wird (vgl. BGE 139 I 37 mit weiteren Hinweisen).

Für die Annahme, der Bewilligungsanspruch werde rechtsmissbräuchlich geltend gemacht, bedarf es konkreter Hinweise dafür, dass die Ehegatten nicht eine eigentliche Lebensgemeinschaft führen wollen, sondern die Ehe nur aus zuwanderungsrechtlichen Überlegungen eingegangen sind bzw. inhaltsleer aufrecht erhalten. Das Vorliegen einer Scheinehe bzw. das Eingehen einer solchen, entzieht sich in der Regel einem direkten Beweis und ist oft bloss durch Indizien zu erstellen (vgl. BGE 127 II 49). Diesbezügliche Indizien lassen sich praxisgemäss unter anderem darin erblicken, dass der ausländischen Person die Wegweisung drohte, etwa weil sie ohne Heirat keine Aufenthaltsbewilligung erhalten hätte oder sie ihr nicht verlängert worden wäre. Für das Vorliegen einer Ausländerrechtsehe können sodann die Umstände und die kurze Dauer der Bekanntschaft sprechen sowie die Tatsache, dass die Ehegatten eine Wohngemeinschaft gar nie aufgenommen haben. Dasselbe gilt, wenn für die Heirat eine Bezahlung vereinbart wurde oder wenn ein erheblicher Altersunterschied zwischen den Ehepartnern besteht (vgl. BGE 122 II 289).

2.2 Die Vorinstanz hat die Erteilung der beantragten Bewilligung verweigert, weil die Beschwerdeführerin im Fall der erfolgten Heirat die Voraussetzungen der Zulassung im Familiennachzug offenkundig nicht erfüllen würde. Sie ging davon aus, dass die Beschwerdeführerin beabsichtige, die ausländerrechtlichen Vorschriften zu umgehen, was rechtsmissbräuchlich sei. Was die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt, ist nicht geeignet, die vorinstanzliche Beweiswürdigung in einem anderen Licht erscheinen zu lassen.

Entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin durfte die Vorinstanz die drohende Wegweisung aus der Schweiz als Indiz für das Vorliegen einer Scheinehe werten. Auch wenn dieses Indiz auf alle rechtskräftig abgewiesenen Asylbewerber zutreffen mag, ist darin kein Widerspruch zur zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu sehen, da es als einzelnes Indiz in einer Kette für sich allein nicht den Beweis der Scheinehe zu erbringen vermag (vgl. E. 2.1 und BGE 137 I 351). Vorliegend weisen zahlreiche Indizien darauf hin, dass die Beschwerdeführerin nur aus zuwanderungsrechtlichen Überlegungen heiraten möchte. So spricht die Tatsache, dass sie sich innert wenigen Monaten zwei Mal verlobt und zwei Mal ein Gesuch um Vorbereitung der Ehe eingereicht hat, nicht dafür, dass sie eine echte Lebensgemeinschaft eingehen wollte bzw. will. Zwischen der ersten und zweiten Beziehung lagen gemäss ihren Angaben maximal zwei Monate. Nach nicht einmal weiteren drei Monaten verlobte sie sich mit dem mit rund zwölf Jahre nicht unbedeutend älteren F. Die Beschwerdeführerin erklärt die kurze Kennnenlernzeit damit, dass sie beide aus dem "gleichen Kulturkreis" stammten und es "nicht ungewöhnlich" sei, dass sich die Eheleute erst kurz vor der Heirat kennenlernten. Sie führt dies indes mit keinem weiteren Wort aus. Diese äusserst pauschale Begründung ist aufgrund ihrer mangelnden Substanziierung wenig glaubhaft. Es ist im Übrigen unklar, von wo der Verlobte überhaupt stammt. Die Beschwerdeführerin gibt an, er sei aus Syrien, die Vorinstanz geht hingegen offenbar davon aus, dass er libanesischer Staatsangehöriger sei. Ferner reichte sie auf Beschwerdeebene ein Schreiben ihres Verlobten (datiert vom 26. November 2014) ein. Dem ist zu entnehmen, dass sie seine Traumfrau sei, er sie liebe und gerne heiraten möchte, um eine gemeinsame Zukunft aufzubauen. Das Schreiben vermag allerdings als einziger Hinweis auf eine gelebte Beziehung die starken Scheineheindizien nicht zu umstossen. Es wäre an der Beschwerdeführerin gewesen, mit weiteren Beweismitteln oder substanziierten Ausführungen den Gegenbeweis zum Vorliegen einer Scheinehe zu erbringen. Es erübrigt sich daher auch auf die weiteren diesbezüglichen Indizien einzugehen. Abgesehen davon geht anhand der Akten nicht hervor und wird von der Beschwerdeführerin auch nicht aufgezeigt, inwiefern es "klar" erscheint, dass sie nach der Heirat in der Schweiz wird leben dürfen. So ist in keiner Art und Weise belegt, dass die Voraussetzungen von Art. 44 AuG erfüllt wären. Schliesslich zeigt sie auch mit keinem Wort auf, weshalb die Ehe in der Schweiz geschlossen und gelebt werden muss, was indes für einen aus Art. 8 EMRK bzw. Art. 14 BV abgeleiteten Anspruch auf Familiennachzug wesentlich wäre.

2.3 Aufgrund der genannten Umstände, namentlich der drohenden Wegweisung, des gedrängten chronologischen Ablaufs, des Versuchs, kurz hintereinander zwei in der Schweiz anwesenheitsberechtigte Ausländer zu heiraten, ist der Schluss der Vorinstanz, seitens der Beschwerdeführerin sei kein ernsthafter Ehewille erkennbar, nicht zu beanstanden. Die Vorinstanz hat ihr Ermessen nach dem Gesagten pflichtgemäss ausgeübt (Art. 96 AuG). Damit erweist sich die Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung zwecks Vorbereitung der Heirat vorliegend als bundesrechts- und konventionskonform.

Demgemäss ist die Beschwerde abzuweisen.

3.  

Die Beschwerdeführerin ersucht um unentgeltliche Rechtspflege. Da ihr Begehren als von vornherein offensichtlich aussichtslos bezeichnet werden kann, ist das Gesuch um Erlass der Verfahrenskosten und Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands für das Beschwerdeverfahren abzuweisen (§ 16 Abs. 1 und 2 VRG). Die Kosten sind demnach der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG) und es steht ihr keine Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

4.  

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch geltend gemacht wird, ist Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zu erheben (vgl. BGr, 18. Juni 2007, 2D_3/2007 beziehungsweise 2C_126/2007, E. 2.2). Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.

2.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

3.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      60.--     Zustellkosten,
Fr. 2'060.--     Total der Kosten.

4.    Die Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

5.    Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

6.    Gegen dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

7.    Mitteilung an …