Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 1. Abteilung

 

VB.2015.00080

 

 

Urteil

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 30. Juni 2015

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach Schmid, Verwaltungsrichterin Sandra Wintsch, Gerichtsschreiberin Laura Diener.

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

 

 

gegen

 

 

C, vertreten durch RA D,

Beschwerdegegnerin,

 

 

und

 

 

Gemeinde Rickenbach,

Mitbeteiligte,

 

 

betreffend Nachträgliches Baubewilligungsverfahren,

hat sich ergeben:

I.  

Der Gemeinderat Rickenbach wies das Gesuch von C, für die auf dem Grundstück Kat.-Nr. 01 am E-Weg 02 in Rickenbach bestehende Sitzplatzüberdachung ein nachträgliches Baubewilligungsverfahren durchzuführen, mit Beschluss vom 2. Juni 2014 ab.

II.  

Dagegen erhob C am 9. Juli 2014 Rekurs an das Baurekursgericht und beantragte die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz. Mit Entscheid vom 8. Januar 2015 hiess das Baurekursgericht den Rekurs gut, hob den angefochtenen Beschluss auf und lud die Vorinstanz ein, in Bezug auf die geänderte Sitzplatzüberdachung ein nachträgliches Baubewilligungsverfahren durchzuführen.

III.  

Am 9. Februar 2015 erhob A gegen den Entscheid des Baurekursgerichts Beschwerde beim Verwaltungsgericht und beantragte, den angefochtenen Entscheid vollumfänglich aufzuheben, eventuell die Angelegenheit zur Durchführung eines Augenscheins und zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Ferner beantragte er eine Prozessentschädigung zuzüglich 8 % MwSt. zu Lasten der Beschwerdegegnerin.

Das Baurekursgericht schloss am 19. Februar 2015 ohne weitere Bemerkungen auf Abweisung der Beschwerde. C beantragte in ihrer Beschwerdeantwort vom 13. März 2015 ebenfalls die Abweisung der Beschwerde und verlangte eine angemessene Prozessentschädigung zu Lasten des Beschwerdegegners. Mit Replik vom 29. April 2015 hielt der Beschwerdeführer an der Beschwerde fest. Ebenso hielt die Beschwerdegegnerin mit Duplik vom 20. Mai 2015 an ihren Anträgen fest.

Die Kammer erwägt:

1.  

Das Verwaltungsgericht ist zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde nach § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zuständig. Die weiteren Prozessvoraussetzungen sind ebenfalls erfüllt.

2.  

2.1 Das Grundstück des Beschwerdeführers (Kat.-Nr. 01) liegt in der zweigeschossigen Wohnzone W2, in welcher ein ordentlicher Grundabstand von mindestens 5 m gilt (Art. 15 Bau- und Zonenordnung der Gemeinde Rickenbach vom 3. Dezember 2010). Der streitbetroffene Sitzplatz befindet sich auf der Westseite des Reihenhauses E-Weg 02 in Rickenbach, wo er auf einer Länge von 6.07 m und einer Breite von 3.10 m am Wohnhaus angebaut ist. Der Abstand des Sitzplatzes zum Nachbargrundstück der Beschwerdegegnerin (Kat.-Nr. 03) beträgt 0.80 m und unterschreitet damit den ordentlichen Grenzabstand.

2.2 Nachdem sich der Vater der Beschwerdegegnerin damit einverstanden erklärt hatte, bewilligte der Gemeinderat Rickenbach am 19. Mai 2003 den Bau einer Sitzplatzüberdachung, welche in der Folge erstellt wurde. Im Juni/Juli 2011 liess der Beschwerdeführer neu auf allen Seiten der Sitzplatzüberdachung transparente Rollfenster montieren. Strittig ist, ob dies die Durchführung eines nachträglichen Baubewilligungsverfahrens erforderlich macht.

3.  

3.1 Gemäss der unangefochten gebliebenen und in Rechtskraft erwachsenen Baubewilligung vom 19. Mai 2003 sowie den zugrunde liegenden Baugesuchsplänen wurde die Überdachung des bestehenden Sitzplatzes auf der gesamten Fläche von 6.07 m mal 3.10 m bewilligt. Rollfenster oder Ähnliches waren hingegen nicht Gegenstand der Baubewilligung.

Eine Zustimmung des Vaters der Beschwerdegegnerin zur Montage der strittigen Rollfenster lässt sich – wie die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat – nicht belegen (Rekursentscheid, E. 4.2 zweiter Absatz). Der Bau der Rollfenster war auch nicht von der Zustimmung gedeckt, welche er für das ursprüngliche Bauprojekt erteilt hat: Darin hatte er erklärt, nach Einsicht in die Unterlagen mit dem Bau eines Allwetterdaches einverstanden zu sein. Es ist daher davon auszugehen, dass er ein Näherbaurecht nur für das ihm vorgelegte konkrete Bauprojekt, also projektbezogen, erteilt hat (vgl. dazu VGr, 17. Juni 2009, VB.2008.00427, E. 2.2). Aus dieser Zustimmung zum früheren Projekt lässt sich auch keine Pflicht ableiten, irgendwelchen Änderungen in Form von Umbauten oder Ergänzungen zuzustimmen (VGr, 27. Februar 2014, VB.2013.00777, E. 3.3). Ebenso wenig könnte eine stillschweigende Zustimmung durch das Tolerieren des Zustandes ein Näherbauchrecht begründen (VGr, 12. März 2008, VB.2007.348, E. 1.2.4 mit Hinweisen). Das Anbringen der Rollfenster erfolgte daher ohne Bewilligung bzw. in Abweichung von den bewilligten Bauplänen.

3.2 Baut jemand ohne Bewilligung oder weicht er von den bewilligten Plänen wesentlich ab, so stellt dies eine formell rechtswidrige Handlung dar. In solchen Fällen ist im Rahmen eines gesetzlich nicht speziell geregelten, nachträglichen Baubewilligungsverfahrens zu prüfen, ob die bereits erstellten Bauteile bewilligungsfähig sind oder nicht (VGr, 10. September 2014, VB.2014.00275, E. 5.1; BEZ 2006 Nr. 16 mit weiteren Hinweisen). Der Frage, ob die bereits bestehenden Bauteile bewilligungspflichtig gewesen wären, braucht vorliegend nicht näher nachgegangen zu werden. Entscheidend ist vielmehr, dass vorliegend jedenfalls ausreichend Anhaltspunkte dafür bestehen, dass ein bewilligungspflichtiger Sachverhalt vorliegt; auf ein Verfahren lässt sich unter diesem Aspekt nicht verzichten (vgl. VGr, 10. September 2014, VB.2014.00275, E. 5.1, mit Hinweisen).

4.  

4.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, der Beschwerdegegnerin sei die langjährige Kenntnis der baulichen Veränderung durch ihren Vater anzurechnen, womit sie das Recht, die Durchführung eines nachträglichen Baubewilligungsverfahrens zu verlangen, verwirkt habe.

4.2 Wer einen baurechtlichen Entscheid nicht entsprechend § 315 Abs. 1 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) rechtzeitig verlangt, hat gemäss § 316 Abs. 1 PBG die Möglichkeit, Ansprüche geltend zu machen, verwirkt. Diese Verwirkungsfrist beginnt jedoch nicht zu laufen, wenn die Publikation dergestalt qualifiziert mangelhaft ist, dass ein Dritter auch bei Anwendung durchschnittlicher Aufmerksamkeit und trotz angemessener Sorgfalt den Mangel nicht erkennen kann und dadurch abgehalten wird, rechtzeitig die Zustellung des baurechtlichen Entscheids zu verlangen (François Ruckstuhl, Der Rechtsschutz im zürcherischen Planungs- und Baurecht, ZBl 86/1985 S. 289 ff., S. 303; Christoph Fritzsche/Peter Bösch/Thomas Wipf, Zürcher Planungs- und Baurecht, 5. A., Zürich 2011, S. 312). Nach Treu und Glauben darf der Dritte aber mit der Geltendmachung seiner Ansprüche nicht beliebig zuwarten; sobald er vom Bauvorhaben weiss, hat er sich um die nachträgliche Zustellung des baurechtlichen Entscheids zu bemühen (VGr, 20. Mai 2009, VB.2009.00057 E. 4.1 mit Hinweisen).

4.3 Die Vorinstanz zieht in ihrem Entscheid (Rekursentscheid E. 4.1) die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung heran, wonach – analog zum in E. 4.2 Gesagten – auch von einem Nachbarn, welcher durch ein nicht bewilligtes Bauvorhaben auf einem Nachbargrundstück betroffen ist, erwartet werden kann, dass er innert nützlicher Frist die Behörde auf den Mangel hinweist und eine Verfügung erwirkt, die ihm Zugang zum Verfahren verschafft. Andernfalls hätte es der Nachbar in der Hand, eine von ihm bis dahin widerspruchslos geduldete Baute bis zum Ablauf der gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung für ein behördliches Einschreiten geltenden Maximalfrist von 30 Jahren jederzeit wieder infrage zu stellen, was nicht nur Treu und Glauben widerspricht, sondern auch unter dem Gesichtswinkel der Rechtssicherheit fragwürdig ist (VGr, 16. Dezember 2009, VB.2009.00018, E. 2.1 = BEZ 2010 Nr. 31; 16. Juni 2010, VB.2009.00660, E. 2.1; 10. Oktober 2012, VB.2012.00442, E. 2.1, je mit Hinweisen).

4.4 Die strittigen Rollfenster existierten seit Juni/Juli 2011 bis zum Tod des Vaters der Beschwerdegegnerin im Jahr 2012 bereits seit einigen Monaten. Es ist nicht auszuschliessen, dass die Rollfenster – wie die Vorinstanz festgestellt hat (Rekursentscheid E. 4.2) – im ersten Moment übersehen werden können, sofern sie hochgerollt sind. Sie sind jedoch nicht vollständig verborgen. Der Vater der Beschwerdegegnerin lebte im angrenzenden Reihenhaus. Wie häufig er sich in seinem Haus aufgehalten hat sowie sein Gesundheitszustand und seine Mobilität sind umstritten. Belegt ist jedoch, dass er jedenfalls nicht bettlägerig war und sein Haus verlassen konnte. Es erscheint daher nach der allgemeinen Lebenserfahrung wahrscheinlich, dass er die neuen Rollfenster bemerkt hat.

Da bereits für den Bau der Sitzplatzüberdachung die Zustimmung des Vaters der Beschwerdegegnerin benötigt worden war, war ihm mutmasslich bekannt, dass das Bauen im Abstandsbereich seine Zustimmung erforderlich macht. Trotzdem ist er unbestrittenermassen nicht gegen die Rollfenster vorgegangen. Erst nachdem die Beschwerdegegnerin im Herbst 2013 die Liegenschaft aus der Erbschaft ihres Vaters übernommen hatte, ersuchte sie am 30. Oktober 2013 erstmals um die Durchführung eines nachträglichen Baubewilligungsverfahrens, rund zwei Jahre nach Montage der strittigen Rollfenster.

4.5 Daraus zu schliessen, dass der Vater der Beschwerdegegnerin sein Recht, ein nachträgliches Baubewilligungsverfahren zu verlangen verwirkt habe, indem er in den Monaten vor seinem Tod bei der Behörde keine Einwände gegen die Montage der Rollfenster vorgebracht hatte, erschiene nicht als sachgerecht. In Anwendung des Grundsatzes von Treu und Glauben konnte von ihm nicht verlangt werden, sich gegen bauliche Veränderungen noch zur Wehr zu setzen. Die Beschwerdegegnerin muss sich daher seine Untätigkeit nicht anrechnen lassen. Auch für die Zeitspanne, in welcher sich die Liegenschaft in der Erbmasse befand, kann noch keine treuwidrige Untätigkeit angenommen werden. Es ist nicht vom gleichen Sachverhalt auszugehen, wie wenn der Nachbar selbst den Zustand bereits rund zwei Jahre lang geduldet hat, bevor er bei der Baubehörde vorstellig wurde. In diesem Punkt unterscheidet sich die Sachlage von derjenigen der E. 4.3 zugrunde liegenden Rechtsprechung (vgl. VGr, 16. Dezember 2009, VB.2009.00018 = BEZ 2010 Nr. 31; 16. Juni 2010, VB.2009.00660). Da die Beschwerdegegnerin nach Übernahme der Liegenschaft im Herbst 2013 innerhalb von kurzer Zeit nachdem sie von der fehlenden Bewilligung erfahren hatte, bei der Behörde vorstellig wurde, war ihr Recht, ein nachträgliches Baubewilligungsverfahren zu verlangen, noch nicht verwirkt. Der Rekursentscheid erweist sich damit als rechtsbeständig. Die Beschwerde ist folglich abzuweisen.

5.  

Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (§ 13 Abs. 2 VRG). Eine Parteientschädigung steht ihm von vornherein nicht zu; hingegen ist eine solche Entschädigung antragsgemäss der privaten Beschwerdegegnerin zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    230.--     Zustellkosten,
Fr. 2'230.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.    Der Beschwerdeführer wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.- zu bezahlen.

5.    Gegen dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an …