Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 2. Abteilung

 

VB.2015.00155

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 2. Kammer

 

 

 

vom 13. Mai 2015

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Leana Isler, Verwaltungsrichterin Tamara Nüssle, Gerichtsschreiber Felix Blocher.  

 

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

 

 

 

betreffend Niederlassungsbewilligung
(Widerruf),

hat sich ergeben:

I.  

Der 1978 geborene kroatische Staatsangehörige A reiste am 19. Juli 1980 im Alter von eineinhalb Jahren in die Schweiz ein und erhielt später eine Niederlassungsbewilligung für den Kanton Zürich. Mitte 2012 heiratete er die 1979 geborene und aus Bosnien stammende Schweizerin C. Aus der langjährigen Beziehung zu seiner Ehefrau sind die Söhne D (geboren 2009) und E (geboren 2013) hervorgegangen, welche beide über das Schweizer Bürgerrecht verfügen.

Während seines hiesigen Aufenthalts erwirkte A folgende rechtskräftige strafrechtliche Verurteilungen:

-       Busse von Fr. 1'000.- wegen grober Verkehrsregelverletzung gemäss Strafbefehl der Bezirksanwaltschaft F vom 3. Juni 2003;

-       14 Tage Gefängnis wegen grober Verkehrsregelverletzung gemäss Strafbefehl der Bezirksanwaltschaft G vom 26. Februar 2004 ;

-       Gefängnisstrafe von fünf Monaten und Busse von Fr. 1'500.- (teilweise als Zusatzstrafe zum Strafbefehl vom 26. Februar 2004) wegen mehrfacher Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz und mehrfachen Fahrens trotz Führerausweisentzugs gemäss Urteil des Bezirksgerichts H vom 7. März 2006;

-       Freiheitsstrafe von 36 Monaten und Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu Fr. 100.-, (teilweise als Zusatzstrafe zum Urteil des Bezirksgerichts H vom 7. März 2006) wegen Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz, mehrfacher Urkundenfälschung, Geldwäscherei und schwerem Fall von Geldwäscherei, Vereitelung von Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit sowie Entwendung eines Motorfahrzeugs zum Gebrauch gemäss Urteil des Bezirksgerichts I vom 13. Juni 2013;

-       Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu Fr. 80.- wegen Fahrens in fahrunfähigem Zustand gemäss Strafbefehl der Staatsanwaltschaft J vom 6. März 2014.

Wegen seiner wiederholten Straffälligkeit wurde der Beschwerdeführer bereits am 31. März 2004 und am 17. August 2006 ausländerrechtlich verwarnt.

Aufgrund seiner Verurteilung zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe widerrief das Migrationsamt mit Verfügung vom 8. Oktober 2014 die Niederlassungsbewilligung von A, und ordnete an, er habe das schweizerische Staatsgebiet unverzüglich nach der Entlassung aus dem Strafvollzug zu verlassen. Dem Lauf der Rekursfrist und der Einreichung eines Rekurses entzog es die aufschiebende Wirkung.

II.  

Den hiergegen erhobenen Rekurs wies die Sicherheitsdirektion am 6. Februar 2015 ab, soweit es diesen nicht als gegenstandslos betrachtete. A wurde erneut dazu angehalten, die Schweiz unverzüglich nach seiner Entlassung aus dem Strafvollzug zu verlassen.

III.  

Mit Beschwerde vom 11. März 2015 liess A dem Verwaltungsgericht beantragen, es sei der Rekursentscheid der Sicherheitsdirektion vom 6. Februar 2015 aufzuheben und vom Widerruf seiner Niederlassungsbewilligung sowie von seiner Wegweisung abzusehen. Sodann wurde ersucht, die aufschiebende Wirkung der Beschwerde "wiederherzustellen" und eventualiter von Vollzugsmassnahmen vorerst abzu­sehen. Zudem sei eine angemessene Nachfrist anzusetzen, um ergänzende ärztliche Be­richte über seinen Zustand und besonders auch seiner Ehefrau und den gemeinsamen Kindern einzureichen. Die Strafakten des Bezirksgerichts I seien von Amtes wegen beizuziehen. Weiter verlangte er die Zusprechung einer Parteientschädigung.

Mit Präsidialverfügung vom 13. März 2015 rjmte das Verwaltungsgericht dem Migrationsamt und der Sicherheitsdirektion Gelegenheit zur Vernehmlassung ein und merkte an, dass während des Verfahrens alle Vollziehungsvorkehrungen zu unterbleiben hätten. Zudem wurde der Beschwerdeführer darauf aufmerksam gemacht, dass er im Rahmen des Streitgegenstands jederzeit neue Beweismittel beibringen könne, sofern diese nicht wegen nachlässiger Verfahrensführung aus dem Recht zu weisen seien, weshalb sich das Ansetzen einer Nachfrist zur Nachreichung von Unterlagen erübrige.

Während die Sicherheitsdirektion auf Vernehmlassung verzichtete, liess sich das Migrationsamt nicht vernehmen. Ein A auferlegter Kostenvorschuss wurde fristgerecht geleistet.

Die Kammer erwägt:

1.  

1.1 Mit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen, ein­schliess­lich Ermessensmissbrauch, Ermessensüberschreitung und Ermessens­unter­schreitung, sowie die unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden, nicht aber die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids (§ 20 Abs. 1 in Verbindung mit § 50 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

1.2 Der Beschwerde an das Verwaltungsgericht kommt gemäss § 55 in Verbindung mit § 25 VRG von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung zu, sofern diese weder durch die Vorinstanz, das Verwaltungsgericht selbst oder dessen Vorsitzenden entzogen worden ist. In der migrationsamtlichen Verfügung vom 8. Oktober 2014 wurde lediglich der Rekursfrist und -einreichung die aufschiebende Wirkung entzogen. Die Sicherheitsdirektion hat einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung hingegen nicht entzogen, weshalb die beantragte Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung weder nötig noch möglich sowie mit vorliegendem Entscheid ohnehin hinfällig ist.

2.  

Zwischen der Schweiz und Kroatien besteht kein Staatsvertrag, welcher dem Beschwerdeführer einen Anwesenheitsanspruch in der Schweiz einräumen würde. Auch die freizügigkeitsrechtlichen Regelungen finden bei kroatischen Staatsangehörigen keine Anwendung (vgl. VGr, 4. Juni 2014, VB.2014.00190, E. 3). Demgemäss sind gemäss Art. 2 des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer vom 16. Dezember 2005 (AuG) grundsätzlich die Bestimmungen dieses Gesetzes anzuwenden.

3.  

3.1 Nach Art. 34 Abs. 1 AuG wird die Niederlassungsbewilligung unbefristet und ohne Bedingungen erteilt. Ausländische Ehegatten von Schweizer Staatsbürgern haben zudem nach Art. 42 AuG grundsätzlich einen Anwesenheitsanspruch, wenn sie mit diesen in intakter Ehegemeinschaft zusammenleben. Der entsprechende Anspruch steht jedoch nach Art. 51 Abs. 1 lit. b AuG unter dem Vorbehalt, dass keine Widerrufsgründe nach Art. 63 AuG vorliegen.

3.2 Gemäss Art. 63 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 62 lit. b AuG kann die Nieder­lassungsbewilligung widerrufen werden, wenn ein Ausländer zu einer längerfristigen Frei­heitsstrafe verurteilt wurde. Eine solche ist immer dann gegeben, wenn die auslän­dische Person zu einer Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr verurteilt wurde (BGE 135 II 377 E. 4.2; BGE 137 II 297 E. 2). Ein Widerruf ist diesfalls selbst dann möglich, wenn sich der Ausländer seit mehr als 15 Jahren ununterbrochen und ordnungsgemäss im Land aufgehalten hat (Art. 63 Abs. 2 AuG; BGE 139 I 16 E. 2.1).

3.3 Mit Urteil des Bezirksgerichts I vom 13. Juni 2013 wurde der Beschwerdeführer zu einer Freiheitsstrafe von 36 Monaten und einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu Fr. 100.- verurteilt. Damit hat er eine überjährige und somit länger­fristige Freiheits­strafe im Sinn der zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung erwirkt und den dies­bezüglichen Widerrufsgrund gesetzt.

Dass er sich hierbei bereits über 15 Jahre in der Schweiz aufgehalten hat, schliesst einen Widerruf gemäss Art. 63 Abs. 2 AuG nicht aus.

4.  

4.1 Das Vorliegen eines Widerrufsgrunds führt nicht zwingend zum Widerruf der Niederlassungsbewilligung. Zu prüfen ist vielmehr, ob der Widerruf oder die Nichtgewährung einer Bewilligung verhältnismässig erscheint (Marc Spescha in: derselbe et al., Migra­tionsrecht, 3. A., Zürich 2012, Art. 62 AuG N. 2). Die zuständigen Behörden haben alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen. Unter Einbezug der öffentlichen Interessen, der persönlichen Verhältnisse sowie des Grads der Integration des Ausländers ist eine sorgfältige Interessenabwägung vorzunehmen. Dabei gilt es namentlich der Schwere des Verschuldens, der Dauer der Anwesenheit sowie der dem Betroffenen und seiner Familie drohenden Nachteile Rechnung zu tragen (vgl. Art. 96 Abs. 1 AuG; BGr, 23. Juli 2012, 2C_1026/2011, E. 3; Silvia Hunziker in: Martina Caroni/Thomas Gächter/Daniela Thurn­herr [Hrsg.], Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Bern 2010, Art. 62 AuG N. 8 sowie Art. 63 N. 9 ff.).

4.2  

4.2.1 Die vom Strafrichter verhängte Strafe bildet Ausgangspunkt und Massstab für die Schwere des Verschuldens und die fremdenpolizeiliche Interessenabwägung (BGE 129 II 215 E. 3.1). Bei der Festsetzung des Strafmasses werden schuldmildernde und -mindernde Umstände – namentlich auch eine untergeordnete Rolle bei der Tatausführung und kooperatives Verhalten in der Strafuntersuchung ­– mitberücksichtigt, weshalb grundsätzlich auf die Beurteilung des Strafgerichts abzustellen ist. Im ausländerrechtlichen Verfahren besteht regelmässig kein Raum, die Beurteilung des Strafgerichts in Bezug auf das Verschulden zu relativieren (BGr, 10. Februar 2014, 2C_836/2013, E. 3.2; BGr, 14. März 2013, 2C_889/2012, E. 3.3). Da sich die fremdenpolizeiliche Interessenabwägung demnach ohnehin an der ausgesprochenen Strafe und den strafgerichtlichen Erwägungen zu orientieren hat, kann auf den beantragten Beizug weiterer Strafakten in antizipierter Beweiswürdigung verzichtet werden.

4.2.2 Mit Blick auf die gewerbs- und bandenmässig begangenen Betäubungsmitteldelikte und der durch das Bezirksgericht I hierzu ausgesprochenen Freiheitsstrafe von 36 Monaten ist von einem schweren Verschulden des Beschwerdeführers auszugehen. Dies erst recht, nachdem aufgrund der qualifizierten Geldwäscherei des Beschwerdeführers neben der erwähnten Freiheitsstrafe auch noch eine Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu Fr. 100.- ausgesprochen werden musste. Die Strafe wurde zudem teilweise als Zusatzstrafe zu einer früheren Verurteilung ausgesprochen und hätte demnach noch höher ausfallen müssen, wäre sie unabhängig von bereits abgeurteilten Delikten ausgesprochen worden.

4.2.3 Soweit der Beschwerdeführer seine entscheidende Rolle bei den begangenen Delikten bestreitet oder zu relativieren versucht, sind ihm die klaren und diesbezüglich für das ausländerrechtliche Verfahren massgebenden Feststellungen des Strafgerichts entgegenzuhalten: So hat der Beschwerdeführer sich gemäss den strafgerichtlichen Erwägungen zwischen 2005 und 2010 aus rein finanziellen Motiven gewerbs- und teilweise bandenmässig an umfangreichen Drogengeschäften mit rund 690 kg Marihuana und einem Umsatz von rund Fr. 4,9 Mio. Franken (Schweiz) und 2,8 Mio. Euro (Österreich) beteiligt. Seine Rolle innerhalb der Drogenbande war hierbei keineswegs nebensächlich: So war er zunächst als "ausführender Handwerker" ein "wichtiger Mann" für das "Grobe" und diente als "rechte Hand" seines Komplizen, welcher zunächst die Führung innehatte. Für diese Arbeit liess er sich während rund dreieinhalb Jahren einen Lohn von ca. Fr. 286'800.- versprechen, wovon ihm mindestens Fr. 177'000.- ausbezahlt wurden. Nach der Verhaftung seines die Drogengeschäfte bis dahin leitenden Komplizen führte er ab November 2009 die Drogengeschäfte bis zu seiner eigenen Verhaftung Ende Juni 2010 zusammen mit einem weiteren Beteiligten als gleichberechtigtem Partner weiter. Zur Waschung der illegalen Profite aus dem Drogenhandel gründete er eine fiktive Firma, liess eine fiktive Buchhaltung führen und unrichtige Steuererklärungen erstellen. Das Strafgericht beurteilte das Verschulden des Beschwerdeführers hinsichtlich der begangenen Betäubungsmitteldelikte als "bedeutend" und unterstellte ihm eine hohe kriminelle Energie bei der Vertuschung des gewerbsmässigen Drogenhandels.

4.2.4 Dem Beschwerdeführer ist zwar zugutezuhalten, dass er "lediglich" mit der "weichen" Droge Cannabis gehandelt hat. Dieser Umstand wurde durch das Strafgericht jedoch bereits zu seinen Gunsten gewürdigt, wäre bei einem gewerbs- und bandenmässigen Handel mit harten Drogen doch eine wesentlich höhere Strafe auszusprechen gewesen. Der gewerbs- und bandenmässige Drogenhandel wurde zudem bereits zum Zeitpunkt der Taten des Beschwerdeführers nach Art. 19 Ziff. 2 lit. b und c des Bundesgesetzes über die Betäubungsmittel und psychotropen Stoffe vom 3. Oktober 1951 [BetmG, damals in Kraft stehende Fassung] als "schwerer Fall" betrachtet und ist auch nach heutigem Recht nach Art. 19 Abs. 2 lit. b und c BetmG besonders qualifiziert.

Auch wenn die (Ent-)Kriminalisierung des Cannabiskonsums in der Schweiz kontrovers diskutiert und sogar sogenannte "Hanfläden" in der Vergangenheit vereinzelt toleriert wurden (vgl. Botschaft zur Volksinitiative "für eine vernünftige Hanf-Politik mit wirksamen Jugendschutz", BBl 2007, 260), ist der unkontrollierte Handel mit weichen Drogen in der Gesellschaft nie auf breite Akzeptanz gestossen. Auch die gescheiterte "Volksinitiative für eine vernünftige Hanf-Politik" vom 30. November 2008 wollte einen derartigen unkontrollierten Drogenhandel keineswegs legalisieren, sondern mitunter vielmehr gerade durch die Schaffung eines kontrollierten und kontrollierbaren Marktes unterbinden, in welchem insbesondere auch ein ausreichender Jugendschutz hätte gewährleistet werden müssen.

Dabei ist auch auf Art. 121 Abs. 3 bis 6 der Bundesverfassung (BV) hinzuweisen, wonach Ausländerinnen und Ausländer unabhängig von ihrem ausländerrechtlichen Status ihr Aufenthaltsrecht sowie alle Rechtsansprüche auf Aufenthalt in der Schweiz verlieren, wenn sie unter anderem wegen Drogenhandels rechtskräftig verurteilt worden sind. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist diese Bestimmung zwar nicht unmittelbar anwendbar, doch ist den darin enthaltenen verfassungsrechtlichen Wertentscheidungen Rechnung zu tragen, soweit dies zu keinem Widerspruch zu übergeordnetem Recht führt (vgl. BGE 139 I 31 E. 2.3.2). Der noch dem Referendum unterliegende Umsetzungsvorschlag des Parlaments sieht nun zwar zur Wahrung der Völkerrechtskonformität eine Härtefallklausel vor (vgl. hierzu auch E. 4.4 f. nachstehend), betrachtet aber auch den im Sinn von Art. 19 Abs. 2 oder Art. 20 Abs. 2 BetmG qualifizierten Handel mit (weichen oder harten) Drogen unabhängig von der konkret ausgesprochenen Strafhöhe als taugliches Anlassdelikt (vgl. den Entwurf von Art. 66a Abs. 1 lit. o und Abs. 2 des Strafgesetzbuchs [StGB] gemäss den jeweiligen Schlussabstimmungen zum Geschäft Nr. 13.0056 vom 20. März 2015 zur Umsetzung von Art. 121 Abs. 3–6 BV über die Ausschaffung krimineller Ausländer, www.parlament.ch). Da auch der banden- und gewerbsmässige Drogenhandel des Beschwerdeführers in diesem Sinn qualifiziert ist, liegt zweifellos eine hinreichende Anlasstat für eine Wegweisung vor. Die umfangreichen Versuche des Beschwerdeführers, seine aus den Drogengeschäften erzielten illegalen Profite zu waschen, zeigen sodann auch eine hohe kriminelle Energie und ein klar vorhandenes Unrechtsbewusstsein auf. Für ein klares Unrechtsbewusstsein des Beschwerdeführers spricht auch der Umstand, dass dieser seine Taten bis zu seiner Verhaftung Ende Juni 2010 selbst seiner langjährigen Partnerin und derzeitigen Ehefrau gegenüber verheimlicht haben will.

4.3  

4.3.1 Bei schweren Straftaten, wozu namentlich Drogendelikte aus finanziellen Motiven gehören, sowie bei Rückfall bzw. wiederholter Delinquenz, besteht regelmässig ein wesentliches öffentliches Interesse, die Anwesenheit eines Ausländers zu beenden, der dermassen die öffentliche Sicherheit und Ordnung beeinträchtigt. Zum Schutz der Öffentlichkeit muss diesfalls ausländerrechtlich selbst ein geringes Restrisiko weiterer Beeinträchtigungen wesentlicher Rechtsgüter nicht in Kauf genommen werden (BGE 139 I 31 E. 2.3.2; BGE 139 I 16 E. 2.2.1; BGr, 13. März 2008, 2C_701/2007, E. 2.2.2; vgl. auch Laura Campisi, Die rechtliche Erfassung der Integration im schweizerischen Migrationsrecht, Zürich/Sankt Gallen 2014, S. 223). Praxisgemäss kommt dem Wohlverhalten während laufender Strafuntersuchung, im Strafvollzug, während der strafrechtlichen Probezeit oder unter dem Druck des hängigen Bewilligungsverfahrens eine geringere Bedeutung zu als einem Wohlverhalten ausserhalb einer Drucksituation und in (voller) Freiheit (Thomas Hugi Yar, Von Trennung, Härtefällen und Delikten in: Alberto Achermann et al. [Hrsg.], Jahrbuch für Migrationsrecht 2012/2013, S. 122; BGr, 20. Juli 2014, 2C_1000/2013, E. 3.2). Unerheblich ist auch, ob die Strafsanktion bedingt oder teilbedingt ausgesprochen wurde, ist die strafrechtliche Legalprognose im ausländerrechtlichen Verfahren nicht bindend und muss insbesondere strafrechtlichen Resozialisierungszielen keine Rechnung getragen werden (vgl. BGr, 19. Februar 2013, 2C_998/2012, E. 3.2; BGr, 27. Januar 2010, 2C_515/2009, E. 2.1; BGE 129 II 215 E. 7.4; zur abweichenden strafrechtlichen Perspektive vgl. BGE 134 IV 1 E. 4). Ausserhalb des Anwendungsbereichs des Freizügigkeitsabkommens vom 21. Juni 1999 (FZA) darf zudem auch generalpräventiven Aspekten Rechnung getragen werden (BGr, 29. Juli 2013, 2C_259/2013, E. 3.6).

4.3.2 Der Beschwerdeführer hat sich gewerbs- und bandenmässig im Drogenhandel betätigt und wurde wegen ähnlicher Delikte bereits mit Urteil des Bezirksgerichts H vom 7. März 2006 zu einer mehrmonatigen Gefängnisstrafe verurteilt. Die vom Beschwerdeführer begangenen und durch Banden- und Gewerbsmässigkeit besonders qualifizierten Drogendelikte sind als schwere Störung bzw. Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit zu betrachten, bei welchen ausländerrechtlich selbst ein geringes Restrisiko nicht in Kauf genommen werden muss (vgl. auch E. 4.2.4 vorstehend). Der Beschwerdeführer hat zudem trotz seiner Vorstrafen in erheblichen Mass und teilweise einschlägig weiterdelinquiert, wobei er sich weder durch seine wiederholten ausländerrechtlichen Verwarnungen noch durch laufende Probezeiten und Strafuntersuchungen noch durch die Geburt seines ersten Sohnes und seine langjährige Beziehung zu seiner heutigen Ehefrau von seinen Taten abbringen liess. Er hat sich sodann auch nach seiner Verurteilung vom 13. Juni 2013 keineswegs wohlverhalten, sondern fuhr bereits am 28. September 2013 in alkoholisiertem Zustand (mindestens 1,73 Gewichtspromille) ein Motorfahrzeug, wofür er mit Strafbefehl vom 6. März 2014 erneut mit einer Geldstrafe bestraft werden musste. Auch wenn dieses neuerliche Delikt in keinem Zusammenhang mit seinen Drogendelikten steht, zeigt es doch seine Geringschätzung gegenüber der Schweizerischen Rechtsordnung und dem Leben anderer Verkehrsteilnehmenden auf. Die erneute Delinquenz ist zudem zumindest insofern einschlägig, als dass der Verurteilung des Bezirksgerichts I vom 13. Juni 2013 als Nebenpunkt auch die Vereitelung von Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit zugrunde lag und er bereits früher wegen ähnlicher Delikte im Strassenverkehr negativ auffiel. Dass er sich seither nichts mehr zuschulden hat kommen lassen, stellt keine besondere Leistung dar, zumal Legalverhalten vorausgesetzt werden darf, er unter dem Eindruck seiner drohenden Wegweisung steht und sich zudem seit dem 6. Ja­nuar 2015 im (offenen) Strafvollzug befindet. Die vorinstanzliche Einschätzung der Rückfallgefahr erscheint damit eher wohlwollend, zumal das stabile familiäre Umfeld und die stets intakten Berufschancen des Beschwerdeführers diesen auch in der Vergangenheit nicht von seinen Delikten abzuhalten vermochten.

Der Beschwerdeführer hat somit in schwerwiegender Weise delinquiert, ohne dass ihm heute bei einem Verbleib in der Schweiz auch ausländerrechtlich eine hinreichend günstige Legalprognose gestellt werden kann. Sowohl aus spezial- als auch aus generalpräventiver Sicht besteht damit ein hohes öffentliches Fernhalteinteresse, zumal dem Gesichtspunkt des Rückfallrisikos ausserhalb des Geltungsbereichs des Freizügigkeitsabkommens ohnehin nur untergeordnete Bedeutung zukommt.

4.4  

4.4.1 Sodann sind im Sinn von Art. 96 Abs. 1 AuG das öffentliche Interesse an der Fernhaltung der ausländischen Person und deren Interesse sowie das ihrer Familie am Verbleib in der Schweiz gegeneinander abzuwägen (BGE 135 II 377 E. 4.3 ff.; Hunziker, Art. 63 AuG N. 10).

Bei der Interessensabwägung ist hierbei auch der Anspruch auf Achtung Familienlebens nach Art. 8 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) und Art. 13 Abs. 1 BV zu berück­sichtigen, sofern die ausländische Person in intakter familiärer Beziehung mit hier leben­den nahen Verwandten lebt, welche ihrerseits über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht in der Schweiz verfügen. Dieselben Bestimmungen kommen auch zur Anwendung, wenn besonders intensive, über eine normale Integration hinausgehende private Bindungen gesellschaftlicher oder beruflicher Natur bzw. ent­sprechend vertiefte soziale Beziehungen zum ausserfamiliären bzw. ausserhäuslichen Bereich bestehen und deshalb ein konventions- und verfassungsmässiger Anspruch auf Achtung des Privatlebens besteht (BGE 139 I 16 E. 2.2.2; BGE 135 I 143 E. 1.3.1 und 1.3.2; BGE 130 II 281 E. 3.1), wobei in beiden Fällen von den aktuellen tatsächlichen und rechtlichten Verhältnissen auszugehen ist (BGE 120 Ib 257 E. 1. f).

4.4.2 Der hier aufgewachsene Beschwerdeführer reiste bereits als Kleinkind in die Schweiz ein und ist damit einem Ausländer zweiter Generation gleichzustellen (BGr, 24. Oktober 2013, 2C_480/2013, E. 4.4.4). Beruflich hat er sich zumindest nach seinen illegalen Aktivitäten gut integriert und ist seit 2011 in guter Stellung in einem Kleiderladen tätig. Seine Schulden bei Zürcher Gerichten im Umfang von rund Fr. 86'000.- stehen im Zusammenhang mit seiner früheren Straffälligkeit und daraus resultierenden Ersatzforderungen. Der Beschwerdeführer ist damit seiner langen hiesigen Aufenthaltsdauer entsprechend gut integriert, soweit man seine wiederholte und teilweise schwere Straffälligkeit und die damit im Zusammenhang stehenden Schulden unberücksichtigt lässt.

4.4.3 Der Beschwerdeführer lebt sodann in intakter Ehegemeinschaft mit einer Schweizerin und hat mit dieser zwei Schweizer Söhne. Auch wenn sich seine Kinder noch in einem anpassungsfähigen Alter befinden und seine Ehefrau ursprünglich aus Bosnien-Herzegowina stammt sowie mit der Kultur und Sprache des Heimatlands des Beschwerdeführers vertraut ist, ist insbesondere der Ehefrau eine gemeinsame Ausreise aufgrund ihrer Schweizer Staatsbürgerschaft und ihrer Verwurzelung in der Schweiz nur schwer zuzumuten. Da es seiner Familie damit nicht von vornherein ohne Schwierigkeiten möglich bzw. zumutbar wäre, das Familienleben in Kroatien fortzuführen, tangiert eine Wegweisung des Beschwerdeführers grundsätzlich sein Recht auf Familienleben gemäss Art. 8 Abs. 1 EMRK (bzw. Art. 13 Abs. 1 BV). Zudem ist er in sozialer und familiärer Hinsicht eng mit der Schweiz verbunden, wo neben seiner Schweizer Ehefrau und seinen Kindern auch ein Grossteil seines sozialen Umfelds leben und wo er aufgewachsen ist. Es ist damit davon auszugehen, dass er sich auch auf sein in den erwähnten Bestimmungen ebenfalls geschütztes Recht auf Privatleben berufen kann (BGE 130 II 281 E. 3.2.2; BGr, 2. Dezember 2014, 2C_445/2014, E. 2.3).

4.5  

4.5.1 Gemäss Art. 8 Abs. 2 EMRK (bzw. Art. 36 BV) ist ein Eingriff in das Rechtsgut des Privat- und Familienlebens jedoch statthaft, falls er gesetzlich vorgesehen ist und eine Massnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung strafbarer Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und Moral sowie der Rechte und Freiheiten anderer notwendig erscheint. Entfernungs- bzw. Fernhaltemassnahmen setzen daher eine tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung voraus, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt (BGE 129 II 215 E. 7.3). Die Prüfung der Verhältnismässigkeit nach Bundes- und Konventionsrecht kann hierbei in einem gemeinsamen Schritt vorgenommen werden (BGr, 7. Februar 2012, 2C_655/2011, E. 10.2; BGr, 27. September 2011, 2C_265/2011, E. 6.1.2).

Nach der bundesgerichtlichen Reneja-Praxis ist der Aufenthalt von hier erst seit kurzer Zeit anwesenden, kinderlosen ausländischen Delinquenten bei Freiheitsstrafen über zwei Jahren selbst dann nicht zu verlängern, wenn sie mit einer Schweizerin verheiratet sind, welcher eine gemeinsame Ausreise nicht zumutbar ist (BGE 139 I 145 mit Hinweisen). Bei ledigen und kinderlosen Ausländern soll sich – selbst bei längerer Anwesenheit – tendenziell das öffentliche Fernhalteinteresse durchsetzen, sofern das Strafmass drei Jahre erreicht oder weitere erhebliche Delikte hinzukommen (BGE 139 I 16 E. 2.2.2).

4.5.2 Die vom Beschwerdeführer erwirkte Freiheitsstrafe von 36 Monaten liegt sowohl über der bundesgerichtlichen Reneja-Praxis als auch über der erwähnten Dreijahresgrenze, da der Beschwerdeführer noch mehrere weitere erhebliche Verurteilungen aufweist und zusätzlich noch zu einer Geldstrafe verurteilt wurde. Jedoch ist weder die Reneja-Praxis noch die Dreijahresregel auf den Beschwerdeführer direkt anwendbar: So steht bereits die lange Aufenthaltsdauer des hier aufgewachsenen Beschwerdeführers einer direkten Anwendung der Reneja-Praxis entgegen, während die Dreijahresgrenze keine direkte Anwendung finden kann, weil der Beschwerdeführer weder ledig noch kinderlos ist.

Das Bundesgericht hat bei Drogenhandel jedoch bereits bei geringfügigeren Anlasstaten ein überwiegendes öffentliches Fernhalteinteresse bejaht, selbst wenn der betroffene Ausländer in der Schweiz aufgewachsen ist und eine Schweizer Ehefrau und ein Schweizer Kind hat, denen eine gemeinsame Ausreise nicht ohne Weiteres zumutbar ist (vgl. BGr, 27. September 2011, 2C_265/2011; vgl. auch die Zusammenstellung in BGE 139 I 16 E. 2.2.3). Im Licht des bereits erwähnten Art. 121 BV und dessen geplanten Umsetzung auf Gesetzesstufe ist davon auszugehen, dass die bisherige Praxis inskünftig eher noch zu verschärfen ist.

4.5.3 Der Beschwerdeführer ist zwar in der Schweiz verwurzelt, hat sich aber seiner kroatischen Heimat nicht derart entfremdet, dass ihm seine dortige Reintegration unmöglich wäre: So spricht er kroatisch, besucht sein Heimatland alle zwei Jahre und steht auch in regelmässigen telefonischen Kontakt zu seiner dort lebenden Mutter. Weiter hat er (allerdings weitgehend kaserniert) seinen 10-monatigen (obligatorischen) Militärdienst in seiner kroatischen Heimat absolviert. Aufgrund seines noch jungen Alters und seiner in der Schweiz gesammelten Berufserfahrungen sollte es ihm möglich sein, in Kroatien eine neue wirtschaftliche und soziale Existenz aufzubauen.

4.5.4 Auch wenn zumindest der Ehefrau des Beschwerdeführers eine Ausreise nur schwer zuzumuten ist, ist bei der Interessensabwägung gleichwohl zu berücksichtigen, dass diese den Beschwerdeführer in Kenntnis von dessen delinquenter Vergangenheit heiratete und deshalb zumindest zum Heiratszeitpunkt bereits damit rechnen musste, ihr eheliches Zusammenleben nicht in der Schweiz fortsetzen zu können. Erst recht – und bereits zu Beginn seiner kriminellen Laufbahn als Drogendealer – musste der Beschwerdeführer selbst damit rechnen, seine familiären Beziehungen im Fall einer Entdeckung seiner Drogengeschäfte nicht mehr in der Schweiz weiterleben zu können. Diesem Umstand wirkt sich bei der Interessensabwägung zuungunsten des Beschwerdeführers (und seiner Familienangehörigen) aus (BGr, 21. Februar 2012, 2C_679/2011, 3.2). Dass dem Beschwerdeführer zum Vermählungszeitpunkt die Wegweisung noch nicht konkret in Aussicht gestellt worden ist, spielt hingegen keine Rolle (vgl. BGr, 21. Februar 2012, 2C_679/2011, 3.4.3; BGr, 25. November 2014, 2C_503/2014, E. 4.4.2; BGr, 10. Januar 2014, 2C_837/2013, E. 2.2.3).

Auch der Umstand, dass beide Kinder erst nach bzw. während der schweren Delinquenz des Beschwerdeführers gezeugt worden sind, wirkt sich zuungunsten des Beschwerdeführers aus, musste er doch damals bereits damit rechnen, aufgrund seiner Straffälligkeit von seinen Kindern getrennt zu werden oder seine Beziehung zu diesen nicht mehr in der Schweiz fortsetzen zu können (vgl. BGr, 10. Januar 2014, 2C_837/2013, E. 2.2.3).

Erschwerend kommt hinzu, dass dem Beschwerdeführer bereits zweimal schwerwiegende ausländerrechtliche Massnahmen in Aussicht gestellt wurden, sollte er weiter delinquieren.

4.5.5 Der Beschwerdeführer hat diverse medizinische Unterlagen eingereicht. Aus diesen geht hervor, dass er selbst an Depressionen und seine Ehefrau an psychischen Überlastungen mit beginnendem Burnout leidet. Zudem wurden medizinische Dokumente eingereicht, wonach der jüngere Sohn wegen einer obstruktiven Atemwegserkrankung vorübergehend in stationärer Behandlung war und auch wegen einer Pharyngitis (Rachenentzündung) behandelt werden musste. In einem weiteren ärztlichen Attest werden zudem psychische Entwicklungsstörungen bei den Kindern befürchtet, würde der Beschwerdeführer aus der Schweiz weggewiesen.

Die aus den eingereichten medizinischen Unterlagen hervorgehenden psychischen Belastungen für die Familie entsprechen jedoch weitgehend denjenigen psychischen Auswirkungen, welche eine drohende Wegweisung und Familientrennung üblicherweise mit sich bringt. Hinsichtlich des medizinischen Attestes der Ehefrau vom 6. März 2015 ist hierzu anzumerken, dass Ursache und Ausmass der genannten Beschwerden nicht näher spezifiziert werden. Da der Ehefrau aufgrund von Umstrukturierungen erst kurz zuvor die Arbeitsstelle gekündigt worden ist, scheint ihre gegenwärtig angeschlagene psychische Gesamtkonstitution offenbar nicht allein durch die drohende Wegweisung ihres Ehemanns beeinträchtigt zu sein. Ihre Beeinträchtigungen scheinen sodann nicht sonderlich schwerwiegend zu sein, finden sich in den Akten doch keine Hinweise darauf, dass die Ehefrau über längere Zeit arbeitsunfähig gewesen wäre oder sich in psychiatrische Behandlung begeben hätte. Auch der Beschwerdeführer selbst leidet nicht an derartig schweren Depressionen, als dass er beispielsweise nicht mehr arbeitsfähig oder hafterstehungsfähig wäre.

In einem weiteren ärztlichen Attest vom 9. März 2015 werden unter anderem schwere psychische Störungen bei den Kindern und eine Überlastung der Ehefrau befürchtet, falls der Beschwerdeführer weggewiesen und die Familie getrennt würde. Dieses von einem Facharzt FMH Innere Medizin und Rheumatologie erstellte Attest entspricht aber keiner psychiatrischen Begutachtung und enthält sachfremde Ausführungen zu den finanziellen Auswirkungen einer Wegweisung, der Reue des Beschwerdeführers usw. Das Schreiben entspricht demgemäss auch eher einem persönlich gefärbten Referenzschreiben denn einer neutralen ärztlichen Beurteilung.

Auch die gesundheitlichen Probleme des jüngsten Sohns des Beschwerdeführers scheinen aufgrund der Akten nicht derart schwerwiegend zu sein, als dass sie eine weitere Anwesenheit des Beschwerdeführers in der Schweiz erfordern würden. Sollte sich die Familie zu einer gemeinsamen Ausreise entschliessen oder der Beschwerdeführer seine Depressionen behandeln müssen, wäre eine hinreichende medizinische Versorgung auch in Kroatien gewährleistet. Sollte sich der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers rapide verschlechtern, wäre allenfalls im Rahmen des Wegweisungsvollzugs eine Verlängerung der Ausreisefrist zu prüfen.

4.5.6 Sofern die Schweizer Ehefrau und die Kinder dem Beschwerdeführer nicht in seine Heimat folgen wollen oder können, ist ihnen angesichts des hohen öffentlichen Fernhalteinteresses zuzumuten, den Kontakt über die Distanz und mittels gegenseitiger Besuche weiter aufrechtzuerhalten. Zwar dürfte eine Wegweisung des Beschwerdeführers einschneidende finanzielle Konsequenzen für die Familie haben und dessen Ehefrau verstärkt mit Betreuungsaufgaben belasten. Diese Belastungen sind aber vergleichbar mit den Belastungen, welchen auch andere alleinerziehende Mütter ausgesetzt sind. Die Ehefrau verfügt über ein intaktes Beziehungsnetz, das sie unterstützen kann. Auch wenn ihr bisheriges Arbeitsverhältnis per 31. März 2015 aufgelöst worden ist, ist aufgrund ihrer Qualifikationen anzunehmen, dass sie rasch wieder eine Anstellung finden wird. Es ist damit eher unwahrscheinlich, dass die Familie dauerhaft in die Sozialhilfeabhängigkeit abgleitet, was aber angesichts der Delinquenz des Beschwerdeführers ohnehin nicht entscheidend sein kann (VGr, 14. Januar 2015, VB.2014.00661, E. 4.2.3 [nicht auf www.vgrzh.ch veröffentlicht]).

4.5.7 Demnach ist davon auszugehen, dass sich aufgrund der erwirkten hohen Freiheitsstrafe, den weiteren Verurteilungen wegen minderschwereren Delikten und den wiederholten ausländerrechtlichen Verwarnungen – und trotz der (beinahe lebens)langen Aufenthaltsdauer sowie der persönlichen und familiären Beziehungen des Beschwerdeführers – das öffentliche Fernhalteinteresse durchsetzt, wobei des Weiteren auf die zutreffende vor­instanzliche Interessensabwägung zu verweisen ist. Ein Widerruf der Niederlassungsbewilligung und eine Wegweisung des Beschwerde­führers erscheint damit angesichts der massiven und wiederholten Straffälligkeit des Beschwerdeführers sowohl nach Massgabe des AuG als auch nach den konventions- und verfassungsmässigen Vorgaben von Art. 8 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV verhältnismässig.

5.  

Ob das Verhalten des Beschwerdeführers zugleich als schwerwiegender Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinn von Art. 63 Abs. 1 lit. b AuG zu werten ist, bedarf keiner näheren Betrachtung, weil dieser Widerrufsgrund in der vorliegenden Kon­stellation nur subsidiär zur Anwendung kommt, wenn es an den Voraussetzungen für einen Widerruf in Anwendung von Art. 62 lit. b AuG (in Verbindung mit Art. 63 Abs. 1 lit. a AuG) fehlt (vgl. BGE 135 II 377 E. 4.2; BGr, 11. November 2013, 2C_705/2013, E. 3.1).

6.  

Es sind weder Vollzugshindernisse im Sinn von Art. 83 AuG ersichtlich noch werden solche substanziiert geltend gemacht, zumal Kroatien vom Bundesrat in die Liste der Herkunftsländer aufgenommen wurde, in welche die Rückkehr grundsätzlich zumutbar ist (sogenannte "safe countries", Art. 83 Abs. 5 AuG und Art. 6a Abs. 2 lit. a des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG]; Liste abrufbar auf www.bfm.admin.ch)

7.  

Bei der gegebenen Interessenlage waren die Vorinstanzen vorliegend auch nicht gehalten, aus Gründen der Verhältnismässigkeit anstelle des (gänzlichen) Widerrufs der Anwesenheitsbewilligung des Beschwerdeführers eine mildere Massnahme anzuordnen und diesen beispielsweise lediglich erneut zu verwarnen (vgl. Art. 96 Abs. 2 AuG; BGr, 18. Mai 2010, 2C_761/2009, E. 7.4.2; BGr, 15. Juli 2010, 2C_254/2010, E. 4.3).

8.  

Da sich der Beschwerdeführer derzeit in Halbgefangenschaft befindet, sollte es ihm grundsätzlich möglich sein, bis zu seiner Entlassung aus dem Strafvollzug per 31. Juli 2015 seine Rückreise und Reintegration in Kroatien auch aus dem Strafvollzug heraus vorzubereiten und notfalls für erforderliche Amtsgänge und dergleichen entsprechende Urlaubsgesuche zu stellen. Die vorinstanzliche Anordnung, wonach der Beschwerdeführer das schweizerische Staatsgebiet unverzüglich nach Entlassung aus dem Strafvollzug zu verlassen habe, ist damit gerechtfertigt und zu bestätigen.

Damit ist die Beschwerde abzuweisen.

9.  

Bei diesem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzu­erlegen (§ 13 Abs. 2 in Verbindung mit § 65a VRG), und es steht ihm keine Partei­entschädigung zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      60.--     Zustellkosten,
Fr. 2'060.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.    Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.    Gegen dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an …

 

 

 

Abweichende Meinung einer Minderheit der Kammer

(§ 124 des Gesetzes vom 10. Mai 2010 über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess in Verbindung mit § 71 VRG)

 

 

Eine Minderheit der Kammer hat unter entsprechenden Kosten- und Entschädigungsfolgen die Gutheissung der Beschwerde beantragt, aus folgenden Gründen:

Der Beschwerdeführer kann sich als Ausländer der zweiten Generation auf den kombinierten Schutzbereich (Privat- und Familienleben) von Art. 8 EMRK und Art. 13 BV berufen (BGr, 2. Dezember 2014, 2C_445/2014). Er ist am 13. Juli 2013 u.a. wegen einer qualifizierten Zuwiderhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu einer Freiheitsstrafe von 36 Monaten verurteilt worden; er hat von 2007–2009 als Cannabis-Dealer fungiert, ohne sich in einer Notlage befunden zu haben oder selber abhängig gewesen zu sein. Darüber hinaus hat er Verkehrsdelikte begangen und wurde bereits im Jahr 2006 u.a. wegen Widerhandlung gegen das BetmG zu einer kurzen Freiheitsstrafe verurteilt. Er hat damit einen Widerrufsgrund nach Art. 63 Abs. 1 lit. a AuG gesetzt und es besteht unbestritten ein öffentliches Interesse an der Wegweisung des seit 1980 in der Schweiz lebenden Beschwerdeführers. Auch die Dreijahresgrenze hat er mit seiner Delinquenz erreicht, er ist jedoch mit einer Schweizerin verheiratet und hat zwei Schweizer Söhne. Es handelt sich um einen Ausländer der zweiten Generation. Unter diesen familiären und privaten Umständen erachtet das Bundesgericht eine Wegweisung auch bei einer Freiheitsstrafe von 36 Monaten nicht als Regelfall (BGE 139 I 16 E. 3.1.). Handelt es sich – wie vorliegend – nicht um Gewaltdelikte, so vermag das öffentliche Interesse an einer Ausreise des Straftäters, je nach Gewichtung der übrigen, ebenfalls bei der Interessenabwägung (Art. 8 Ziff. 2 EMRK) zu berücksichtigenden Elemente, dessen privates Interesse an einem Verbleib im Aufnahmestaat nicht zu überwiegen (vgl. BGr, 2. Dezember 2014, 2C_445/2014).

Mit Blick auf die Vorgaben der Kinderrechtekonvention – namentlich Art. 3 Abs. 1 des Übereinkommens über die Rechte des Kindes vom 20. November 1989 (KRK), wonach das Wohl des Kindes "vorrangig" zu berücksichtigen ist –, den Anspruch von Kindern und Jugendlichen auf besonderen Schutz ihrer Unversehrtheit und auf Förderung ihrer Ent­wicklung nach Art. 11 BV, die Niederlassungsfreiheit (Art. 24 BV) und das Ausweisungs­verbot (Art. 25 Abs. 1 BV; siehe zum Ganzen BGE 135 I 153 E. 2.2.2) darf nie leichthin in Kauf genommen werden, dass ein Schweizer Kind faktisch zur Ausreise ins Ausland gezwungen wird (BGr, 2. September 2009, 2C_697/2008, E. 4.1 mit Hinweisen; BGE 137 I 247, E. 5.2).

Zugunsten des Beschwerdeführers ist zu berücksichtigen, dass er seit seinem zweiten Altersjahr (mithin seit 35 Jahren) in der Schweiz lebt, hier die Schulen besucht hat und sich hernach in der Schweiz als Verkäufer ausbilden liess, später die Handelsschule besuchte und in die Modebranche wechselte. Der Beschwerdeführer war trotz seines aktiven Verhaltens nicht der Haupttäter, sein Handel erstreckte sich aber über mehrere Jahre und es kommen noch Verkehrsdelikte hinzu. Er hat nicht mit harten Drogen gehandelt, sondern Cannabis angebaut und verkauft. Das Bundesgericht hat ausgeführt, dass Cannabis nicht geeignet sei, die Gesundheit vieler Menschen zu gefährden, auch wenn es in gesundheitlicher Hinsicht nicht unbedenklich sei (BGE 117 IV 315; BGE 125 IV 93). Die Mehrheit nimmt diese Differenzierung zwischen Handel mit harten oder weichen Drogen nicht vor. Der Beschwerdeführer hat auch keine Gewaltdelikte begangen. In der Strafuntersuchung zeigte sich der Beschwerdeführer kooperativ und geständig und hat seither keine Drogendelikte mehr verübt. Seit 2011 ist er in einer Festanstellung als Modeberater/Filialleiter bei der Firma K in L zur vollen Zufriedenheit seines Arbeitgebers tätig. Das Strafgericht hat ihm deshalb betreffend der Rückfallgefahr eine gute Prognose gestellt und ihm die Halbgefangenschaft und den teilbedingten Vollzug erlaubt. In den 35 Jahren, während derer der Beschwerdeführer sich in der Schweiz aufhält, hat er sich – abgesehen von der Straffälligkeit – sozialisieren und gut integrieren können. Sozialhilfe hat er oder seine Familie nie beansprucht. Bei den Akten liegen zahlreiche Solidaritätsschreiben von Freunden und Bekannten. Der Schutzbereich des Privatlebens ist ohne Weiteres tangiert. Der Beschwerdeführer führt sodann ein intaktes Ehe- und Familienleben, welches ebenso von Art. 8 EMRK geschützt ist. Seine langjährige Konkubinatspartnerin und heutige Ehefrau ist Schweizerin. Das Paar hat zwei Schweizer Söhne, geb. 2009 und 2013. Die Heirat fand Mitte 2012 und damit ein Jahr vor der Verurteilung zu 36 Monaten Freiheitsstrafe statt, das Paar lebte aber bereits seit dem Jahr 2000 im Konkubinat, bei welchem es sich spätestens nach der Geburt des ersten Kindes im 2009 um ein gefestigtes Konkubinat im Sinn von Art. 8 EMRK handelte. Es kann der Ehefrau deshalb nicht vorgehalten werden, dass sie bei der Heirat mit der Wegweisung des Beschwerdeführers rechnen musste. Ohnehin spielt das vorliegend nur eine untergeordnete Rolle, weil sich der Beschwerdeführer als Secondo nicht nur auf sein Familienleben, sondern auch auf sein Privatleben gemäss Art. 8 EMRK berufen kann. Die Ehefrau ist ebenfalls eine Seconda aus Bosnien und spricht auch kroatisch. In Kroatien lebt noch die Mutter des Beschwerdeführers, welche er alle zwei Jahre für ca. zehn Tage besucht. Zwar kennt er seine Heimat von Ferienbesuchen und vom Militärdienst her, auch spricht er kroatisch, doch handelt es sich beim Beschwerdeführer um einen faktischen Schweizer, der zu seiner rechtlichen Staatsangehörigkeit nur mehr einen losen Bezug hat. Er ist heimatentfremdet. Die Ehefrau hat ebenso keinen Bezug zur Heimat ihrer Eltern. Sie ist – wie der Beschwerdeführer – in der Schweiz verwurzelt. Ebenso haben die Schweizer Söhne ein evidentes Interesse daran, von den Ausbildungsmöglichkeiten und dem Lebensstandard in der Schweiz profitieren zu können. Es besteht daneben ein öffentliches Interesse daran, dass Schweizer Kinder in der Schweiz aufwachsen und sich hier ausbilden lassen können, um nicht erst im erwerbsfähigen Alter ohne Sprachkenntnisse und Ausbildung in die Schweiz zurückzukehren. Es würde unter Berücksichtigung der neuen Rechtsprechung des Bundesgerichts dem Kindeswohl widersprechen, müssten die beiden Schweizer Söhne dem Beschwerdeführer und ihrer Mutter nach Kroatien in eine ungewisse Zukunft folgen. Es ist der Ehefrau und den Kindern nicht zumutbar, dem Beschwerdeführer nach Kroatien zu folgen. Sodann hat auch eine Familientrennung schwere Konsequenzen für das Leben der Ehefrau, welche fortan alleine für den Lebensunterhalt und die Erziehung der Kinder zuständig wäre. Die Ehefrau und die Kinder sind auch ökonomisch auf die Anwesenheit des Beschwerdeführers angewiesen (vgl. BGr, 11. Juni 2012, 2C_954/2011, E. 3.3.2; VGr, 3. Oktober 2012, VB.2012.454). Es ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer bei einer Wegweisung ein dreijähriges Einreiseverbot erhalten würde und seine Familie über lange Zeit nicht in der Schweiz besuchen könnte. Die noch kleinen Kinder würden sich bei einer Distanzbeziehung schnell vom Vater entfremden, wodurch die heute intakte Vater-Kind-Beziehung sich rasch verschlechtern würde. Unter der Wegweisung des Beschwerdeführers hätten damit auch die Ehefrau und die Kinder zu leiden. Insbesondere deren Interessen und die privaten Interessen des Beschwerdeführers überwiegen das öffentliche Interesse an seiner Wegweisung.

Eine Wegweisung des Beschwerdeführers erweist sich damit aufgrund seiner sehr langen Anwesenheit in der Schweiz und seiner gewichtigen privaten und familiären Interessen an einem Verbleib in der Schweiz als unverhältnismässig. Die verfassungs- und völkerrechtlich geschützten privaten Interessen des Beschwerdeführers wurden vom Mehrheitsentscheid zu wenig stark gewichtet.

 

                                                                       Für richtiges Protokoll,

                                                                       der Gerichtsschreiber: