Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 1. Abteilung

 

VB.2015.00193

 

 

Urteil

 

 

der 1. Kammer

 

 

vom 30. Juni 2015

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach Schmid, Verwaltungsrichterin Sandra Wintsch, Gerichtsschreiberin Daniela Kühne.  

 

 

In Sachen

 

 

A AG, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

 

gegen

 

Stadt Zürich, Amt für Hochbauten,
Bauten Wohnen/Gewerbe,

vertreten durch Stadt Zürich, Amt für Hochbauten, Fachstelle Beschaffungswesen,

Beschwerdegegnerin,

 

und

 

C AG,

Mitbeteiligte,

 

 

 

betreffend Submission,

hat sich ergeben:

I.  

Die Stadt Zürich eröffnete mit Ausschreibung vom 15. August 2014 ein offenes Submissionsverfahren für den Einbau von Fenstern in der Wohnsiedlung D in E. Innert Frist gingen insgesamt sechs Angebote ein. Am 25. Februar 2015 vergab der Stadtrat die Leistungen zum bereinigten Betrag von Fr. 2'410'526.80 an die C AG. Dieses Ergebnis teilte die Stadt Zürich der A AG mit Schreiben vom 16. März 2015 mit.

II.  

Dagegen gelangte die A AG am 26. März 2015 ans Verwaltungsgericht und beantragte, die Zuschlagsverfügung aufzuheben und ihr den Zuschlag zu erteilen, eventuell die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Ferner beantragte sie die Zusprechung einer Parteientschädigung. In prozessualer Hinsicht beantragte die A AG, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen.

Die Stadt Zürich beantragte am 20. April 2015, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei und der Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zu erteilen, unter Entschädigungsfolgen zulasten der A AG. Mit Replik vom 12. Mai 2015 hielt die A AG an den gestellten Anträgen fest, ebenso die Stadt Zürich mit Duplik vom 5. Juni 2015. Eine weitere Stellungnahme der A AG erfolgte am 18. Juni 2015. Die Zuschlagsempfängerin C AG hat sich nicht vernehmen lassen.

Mit Präsidialverfügung vom 30. März 2015 wurde der Stadt Zürich ein Vertragsschluss einstweilen untersagt. Mit Verfügungen vom 24. und 29.April 2015 wurde das Akteneinsichtsbegehren der A AG teilweise gutgeheissen.

Die Kammer erwägt:

1.  

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.  

2.1 Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen bzw. eine Wiederholung des Submissionsverfahrens zu erreichen, in welchem sie ein neues Angebot vorlegen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; VGr, 19. Februar 2015, VB.2014.00562, E. 2; BGr, 15. September 2014, 2C_380/2014, E. 4.5.–4.8; § 21 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

2.2 Die Beschwerdeführerin, die laut dem Submissionsergebnis auf dem zweiten Platz rangiert ist und ursprünglich das günstigste Angebot eingereicht hat, rügt die Bewertung ihres Angebots sowohl bezüglich des Preises als auch bezüglich der Qualität. Falls sich ihre Rügen als berechtigt erweisen, hätte sie eine realistische Chance, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen. Ihre Legitimation ist demnach zu bejahen. Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen sind ebenfalls gegeben.

3.  

In den Ausschreibungsunterlagen (Ziff. 14) hat die Beschwerdegegnerin drei Zuschlagskriterien festgelegt, nämlich:

1. Preis

2. Qualität

3. Ausbildung von Lernenden

 

Gemäss der Bewertung dieser Zuschlagskriterien durch die Beschwerdegegnerin erreichte das Angebot der Beschwerdeführerin mit insgesamt 430 Punkten Rang 2. Das Angebot der erstplatzierten Mitbeteiligten erhielt 440 Punkte. Die Beschwerdegegnerin hat den Zuschlag an die Mitbeteiligte mit der Beschwerdeantwort ergänzend begründet, was gemäss Praxis des Verwaltungsgerichts im Submissionsrecht zulässig ist.

4.  

Die Beschwerde rügt die Zuschlagsverfügung in erster Linie bezüglich des Preiskriteriums. In diesem Kriterium wurden an die Beschwerdeführerin gewichtet 315 Punkte vergeben, an die Mitbeteiligte deren 350.

4.1 Wie erwähnt, hatte die Beschwerdeführerin ursprünglich das tiefste Angebot eingereicht. Indessen fand am 5. November 2014 ein Unternehmergespräch mit einem Vertreter der Beschwerdeführerin statt. Dabei wurde unter der Rubrik Vorbehalte des Unternehmers vermerkt, dass der Z-Winkel bei den Balkonfenstern nicht inbegriffen sei. Weitere Angaben zu diesem Punkt enthält das Protokoll nicht. Hingegen ergibt sich aus den insoweit unbestrittenen Angaben in der Beschwerdeantwort, dass dem Vertreter der Beschwerdeführerin Gelegenheit gegeben wurde, das Angebot in diesem Punkt zu präzisieren.

4.2 Bei der Vergabebehörde gingen in der Folge zwei Offertergänzungen der Beschwerdeführerin ein: Mit Mail vom 13. November 2014 veranschlagte die Beschwerdeführerin den Mehrpreis für den "spez. Z-Profil" auf Fr. 197'054.-. Mit Schreiben gleichen Datums, welches bei der Vergabestelle offenbar per E-Mail am 25. November 2014 und im Original am 26. November 2014 einging, berechnete die Beschwerdeführerin den Mehrpreis für einen Aluminium-Winkel auf Fr. 48'230.-.

4.3 Nachdem die Vergabestelle der Beschwerdeführerin anlässlich des Unternehmergesprächs Gelegenheit zur Ergänzung der Offerte eingeräumt hatte, war diese zur nachträglichen Berechnung des Mehrpreises für die Verwendung des verlangten Z-Winkels grundsätzlich berechtigt.

Allerdings nahm die Beschwerdeführerin – wie gesehen – nur in einer der beiden Offertergänzungen Bezug auf ein Z-Profil und damit sinngemäss auf den verlangten Z-Winkel. Im zweiten Nachtrag (act. 9/10) fehlt ein entsprechender Hinweis. Unter diesen Umständen durfte die Vergabebehörde nach Treu und Glauben und letztlich auch im Interesse der Verfahrenstransparenz davon ausgehen, dass die Beschwerdeführerin den Mehrpreis für den verlangten Z-Winkel im ersten Mail verbindlich offeriert hatte. Ob die Beschwerdeführerin mit act. 9/10 ebenfalls ein Angebot betreffend Z-Winkel-Profil hat einreichen wollen, ist, wie mit der Duplik ausgeführt, fraglich. Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin ist aus den Nachträgen nicht der Schluss zu ziehen, es würden beide Nachträge den Z-Winkel beinhalten; gerade der Umstand, dass die beiden Schreiben ohne Bezug zueinander erfolgten, lässt eine klare Deutung nicht zu. Angesichts des fehlenden Hinweises auf das Z-Winkel-Profil in act. 9/10 war die Beschwerdegegnerin berechtigt, diese nachträgliche Offertergänzung unberücksichtigt zu lassen und in ihre Bewertung lediglich den ersten bei ihr eingegangenen Nachtrag einfliessen zu lassen.

Damit erweist sich die Bewertung der Angebote im Kriterium Preis als rechtmässig und die Beschwerde insoweit als unbegründet.

5.  

Das zweite Kriterium (Qualität) war in folgende vier Unterkriterien aufgeteilt:

-          Referenzen

-          Baulogistik/Termine/Entsorgungskonzept

-          Infrastruktur/Personal

-          Fachkompetenz

 

5.1 Zuschlagskriterien dienen zur Bewertung des Preis-Leistungs-Verhältnisses im Hinblick auf die Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots (§ 33 der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 [SubmV]). Wie die Eignungskriterien werden auch die Zuschlagskriterien von der Vergabebehörde entsprechend den Anforderungen des jeweiligen Auftrags festgelegt. Bei den Zuschlagskriterien handelt es sich um Merkmale, die ein Angebot in mehr oder minder hohem Mass besitzt und die ein Abwägen des wirtschaftlichen Werts ermöglichen.

Ob die Bewertung der Angebote im Licht der Vorbringen in der Beschwerde als mangelhaft erscheint, ergibt sich aus den nachfolgenden materiellen Ausführungen. Dabei ist allerdings zu beachten, dass der Behörde beim Urteil darüber, welches Angebot anhand der Zuschlagskriterien das wirtschaftlich günstigste sei, ein erheblicher Beurteilungsspielraum zusteht (VGr, 7. Mai 2015, VB.2014.00521, E. 5.3; 28. August 2014, VB.2014.00300, E. 6.4). Dies gilt insbesondere auch in Bezug auf die Bewertung von Referenzen (Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steine, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich etc. 2013, S. 241 f.; BGr, 15. September 2014, 2C_380/2014, E. 8.3). In dieses Ermessen greift das Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids zusteht (Art. 16 Abs. 2 IVöB; § 50 Abs. 2 VRG), nicht ein. Zu prüfen ist dagegen eine allfällige Überschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens (Art. 16 Abs. 1 lit. a IVöB; vgl. § 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a VRG).

5.2 Im Unterkriterium "Referenzen" erhielt die Beschwerdeführerin bei einem Punktemaximum von 5 Punkten deren 3, die Mitbeteiligte 4 Punkte. Gemäss den Vorgaben waren mindestens drei Referenzen von in der Grösse und Komplexität vergleichbaren Anlagen in den letzten fünf Jahren anzugeben (vgl. Referenzlisten). Vorliegend beträgt die Auftragssumme mindestens Fr. 2,4 Mio.

Das Angebot der Mitbeteiligten enthielt für den genannten Zeitraum fünf Referenzen mit einer Auftragssumme von ca. Fr. 2–3 Mio., weshalb insofern von einer vergleichbaren Grösse auszugehen ist. Soweit die Beschwerdegegnerin nur Fenster in Holz-Metall als ausreichende Referenzen gelten lassen will, fällt ins Gewicht, dass von den genannten Angeboten der Mitbeteiligten deren vier die Vorgaben erfüllen.

Demgegenüber erreichten die von der Beschwerdeführerin in der Referenzliste angegebenen fünf Objekte lediglich ein Volumen zwischen ca. Fr. 400'000 und 1,2 Mio. In den weiteren Angaben der Beschwerdeführerin bezeichnete sie für die Mitarbeitenden noch andere Referenzobjekte, darunter eines mit der Bausumme von Fr. 1,5 Mio.

Angesichts der deutlich tieferen Bausummen bei den grössten drei Referenzobjekten aufseiten der Beschwerdeführerin war es vertretbar, ihr im Kriterium Referenzen weniger Punkte zu vergeben als der Mitbeteiligten. Dass die Beschwerdeführerin zwar auf der vorgegebenen Referenzliste keine Telefonnummern angegeben hat und diese nur bei ihren Personalangaben und Referenzen vermerkt hat, bleibt damit ohne Belang.

5.3 Im Unterkriterium "Infrastruktur/Personal" erhielt die Beschwerdeführerin bei einem Punktemaximum von 5 Punkten deren 3 Punkte, die Mitbeteiligte 1 Punkt.

Zu diesem Kriterium verlangten die Ausschreibungsunterlagen, eine Personaleinsatzliste einzureichen (Ziff. 14). Eine solche Liste liegt der Offerte der Beschwerdeführerin nicht bei. Es erscheint als zulässig, eine Personaleinsatzliste zu verlangen. Wenn auch – wie die Beschwerdeführerin zu Recht anmerkt – kaum alle vorgesehenen Mitarbeitenden namentlich bereits erwähnt werden können, so gibt eine Liste über den Personal­einsatz zumindest Auskunft darüber, wie viele Leute in welcher Funktion für die vorge­sehenen Arbeiten eingesetzt werden (können). Damit kann sich die Vergabestelle ein Bild über Infrastruktur und geplanten Personaleinsatz machen. Das Fehlen der ausdrücklich verlangten Liste lässt einen Abzug von 2 Punkten als zulässig erscheinen. Abgesehen davon hat es die Beschwerdeführerin unterlassen darzulegen, weshalb ihr Angebot im Vergleich zum Angebot der Mitbeteiligten hier eine grössere Differenz errei­chen sollte. Bliebe die Nichteinreichung der Liste ohne Sanktion, so könnten auch der Mitbeteiligten 2 Punkte mehr angerechnet werden; auch diese hatte die verlangte Liste ­– wie mit der Beschwerdeantwort erwähnt – nicht eingereicht.

5.4 Im Unterkriterium "Fachkompetenz" schliesslich erhielt die Beschwerdeführerin beim Punktemaximum von 5 Punkten deren 4, die Mitbeteiligte 2 Punkte. Gemäss den Ausschreibungsunterlagen war zu diesem Kriterium folgender Nachweis verlangt: "Qualifikation Montageleiter und Stellvertretung. Es ist mind. je eine persönliche Referenz beizulegen."

Wie mit der Duplik ausgeführt, machte die Beschwerdeführerin in der Beilage zu ihrem Angebot zwar zum Montageleiter F nähere Angaben, nicht aber zum Stellvertreter G. Es ist nicht zu beanstanden, wenn hieraus auf den Abzug eines Punktes geschlossen wurde.

5.5 Insgesamt erscheint die beanstandete Bewertung des Angebots der Beschwerdeführerin in den genannten drei Unterkriterien als vertretbar. Damit behält der Vorsprung der Mitbeteiligten gemäss Bewertungsblatt Bestand. Die Beschwerde ist abzuweisen.

6.  

Mit der Abweisung der Beschwerde wird das Begehren der Beschwerdeführerin um Gewährung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos.

7.  

Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin  kostenpflichtig (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Als unterliegende Partei ist ihr sodann keine Entschädigung zuzusprechen; mangels erheblicher Umtriebe entfällt auch ein Entschädigungsanspruch der Beschwerdegegnerin (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG).

8.  

Der geschätzte Auftragswert übersteigt den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert nicht (Art. 1 lit. c der Verordnung des WBF vom 2. Dezember 2013 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2014 und 2015 [SR 172.056.12]). Gegen diesen Entscheid steht daher nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) offen.

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr.    8'000.--;  die übrigen Kosten betragen:
Fr.      270.--   Zustellkosten
Fr.    8'270.--   Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin  auferlegt.

4.    Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5.    Gegen dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an…