Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 2. Abteilung

 

VB.2015.00198

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 2. Kammer

 

 

 

vom 3. Juni 2015

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Tamara Nüssle, Verwaltungsrichterin Silvia Hunziker, Gerichtsschreiber Martin Businger.  

 

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten durch B,

Beschwerdeführer,

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

 

 

 

betreffend Niederlassungsbewilligung,

hat sich ergeben:

I.  

A. A, geboren 1974, Staatsangehöriger der Demokratischen Republik Kongo, reiste am 26. August 2002 in die Schweiz und ersuchte um Asyl. Das damalige Bundesamt für Flüchtlinge (heute Staatssekretariat für Migration) wies das Gesuch am 15. Januar 2003 ab. Die gegen diesen Entscheid erhobenen Rechtmittel blieben erfolglos, indessen verblieb A mit einem jeweils für sechs Monate gültigen Ausweis "N" (Asylsuchende mit hängigem Vollzug der Wegweisung) im Kanton Zürich. Der Ausweis "N" wurde letztmals bis 21. Juni 2008 verlängert.

Am 14. August 2007 stellte das Bezirksgericht Winterthur fest, dass A der Vater des am 1. November 2006 geborenen Schweizer Bürgers C sei. Hierauf erteilte ihm das Migrationsamt des Kantons Zürich am 26. September 2008 aufgrund der gelebten Beziehung zu seinem Sohn eine Aufenthaltsbewilligung.

B. Am 4. Dezember 2013 stellte A ein Gesuch um vorzeitige Erteilung der Niederlassungsbewilligung. Unter Hinweis auf den fehlenden Nachweis von hierfür erforderlichen Sprachkenntnissen wies das Migrationsamt das Gesuch zunächst am 18. Dezember 2013 bzw. 9. Januar 2014 in Briefform ab und erliess auf Antrag von A am 29. Januar 2014 eine rekursfähige Verfügung.

II.  

Den hiergegen erhobenen Rekurs wies die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion am 27. Februar 2015 ab.

III.  

Mit Beschwerde vom 31. März 2015 liess A dem Verwaltungsgericht sinngemäss beantragen, sein Gesuch um vorzeitige Erteilung der Niederlassungsbewilligung sei gutzuheissen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Staates. Sinngemäss stellte der Beschwerdeführer auch ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege.

Während sich das Migrationsamt nicht vernehmen liess, verzichtete die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion auf Vernehmlassung.

Die Kammer erwägt:

1.  

Mit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen und die unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden, nicht aber die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids (§ 20 Abs. 1 in Verbindung mit § 50 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

2.  

Zwischen der Schweiz und dem Heimatland des Beschwerdeführers besteht kein Staatsvertrag im Sinn von Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG), der dem Beschwerdeführer einen Rechtsanspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung vermitteln würde.

3.  

3.1 Gemäss Art. 34 Abs. 2 AuG kann einer ausländischen Person die Niederlassungsbewilligung erteilt werden, wenn sie sich insgesamt während mindestens zehn Jahren mit einer Kurzaufenthalts- oder Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz aufgehalten hat, sie während der letzten fünf Jahre ununterbrochen im Besitz einer Aufenthaltsbewilligung war und keine Widerrufsgründe nach Art. 62 AuG vorliegen. Nach Art. 34 Abs. 3 AuG kann die Niederlassungsbewilligung nach einem kürzeren Aufenthalt erteilt werden, wenn dafür wichtige Gründe vorliegen. Gestützt auf Abs. 4 derselben Bestimmung kann die Niederlassungsbewilligung bei erfolgreicher Integration, namentlich wenn die betroffene Person über gute Kenntnisse einer Landessprache verfügt, bereits nach einem ununterbrochenen Aufenthalt mit Aufenthaltsbewilligung von fünf Jahren erteilt werden. Der Verordnungsgeber hat diese Voraussetzungen weiter konkretisiert: Die Niederlassungsbewilligung kann gemäss Art. 62 Abs. 1 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE) bei einer erfolgreichen Integration vorzeitig erteilt werden, wenn die ausländische Person namentlich die rechtsstaatliche Ordnung und die Werte der Bundesverfassung respektiert (lit. a), in der am Wohnort gesprochenen Landessprache mindestens das Referenzniveau A2 des gemeinsamen europäischen Referenzrahmens für Sprachen des Europarats erreicht (lit. b) und den Willen zur Teilnahme am Wirtschaftsleben und zum Erwerb von Bildung bekundet (lit. c).

Im Kanton Zürich wird bei derartigen Gesuchen und in weiterer Konkretisierung von Art. 62 Abs. 1 VZAE von alleinstehenden erwachsenen Ausländern ein Zertifikat verlangt, welches das Beherrschen der deutschen Sprache gemäss Niveau B1 des vorgenannten Referenzrahmens attestiert.

3.2 Unbestritten ist zunächst, dass der Beschwerdeführer erst seit 2008 über eine Aufenthaltsbewilligung verfügt und ihm daher einzig gestützt auf Art. 34 Abs. 3 und 4 AuG eine Niederlassungsbewilligung vorzeitig erteilt werden könnte. Die Vorinstanz hat sodann das Vorliegen von wichtigen Gründen im Sinn von Art. 34 Abs. 3 AuG mit zutreffender Begründung, auf welche zu verweisen ist und welcher das Verwaltungsgericht beitritt, verworfen. Der Beschwerdeführer hat sich in seiner Eingabe an das Verwaltungsgericht mit diesen Erwägungen der Vorinstanz nicht auseinandergesetzt, weshalb sich nähere Ausführungen hierzu erübrigen.

3.3  

3.3.1 Im Hinblick auf eine vorzeitige Bewilligungserteilung gestützt auf Art. 34 Abs. 4 AuG hat das Migrationsamt den Beschwerdeführer bereits mit Schreiben vom 12. September 2013 aufgefordert, seine Sprachkenntnisse mittels eines Sprachzertifikats nachzuweisen. In den Briefen vom 18. Dezember 2013 bzw. 9. Januar 2014 und hernach in der angefochtenen Verfügung vom 29. Januar 2014 hat es ihn darauf hingewiesen, dass sein Gesuch mangels Nachweis seiner Sprachkenntnisse nicht bewilligt werden könne. Tatsächlich hat der Beschwerdeführer in den vorinstanzlichen Verfahren lediglich eine "Evaluation" (Einstufungstest) der Stiftung D, eingereicht, in welcher ihm eine Einstufung B1.2 bestätigt wird. Die Vorinstanz hat ausführlich und zutreffend dargelegt, dass ein Einstufungstest andere Aufgaben erfüllt als ein Zertifikat, worauf vorweg zu verweisen ist. Tatsächlich bestätigt die "Evaluation" von Stiftung D keine Sprachkenntnisse, sondern dient der richtigen Kurszuweisung des Sprachschülers. Damit hat der Beschwerdeführer seine Sprachkenntnisse im vorliegenden Verfahren in keiner Weise mittels eines Zertifikats nachgewiesen, und zwar weder für das Referenzniveau B1 noch für das Referenzniveau A2, obwohl er angesichts der ihn treffenden Mitwirkungspflicht hierzu verpflichtet war (Art. 90 AuG) und mehrfach hierzu aufgefordert wurde. Gründe, um ausnahmsweise auf den Nachweis der Sprachkenntnisse zu verzichten (vgl. hierzu VGr, 23. Februar 2011, VB.2010.00530, E. 3.2, nicht auf www.vgrzh.ch publiziert), sind nicht ersichtlich und werden auch nicht geltend gemacht. Damit ist der Schluss der Vorinstanzen, es mangle am Nachweis, dass der Beschwerdeführer sprachlich im Sinn von Art. 34 Abs. 4 AuG besonders erfolgreich integriert sei, angesichts der bei Ermessensbewilligungen nur eingeschränkten Kognition des Verwaltungsgerichts (vgl. E. 1) nicht zu beanstanden.

3.3.2 Es hätte dem Beschwerdeführer im Übrigen freigestanden, seine Sprachkenntnisse noch im Beschwerdeverfahren durch Einreichung eines entsprechenden Zertifikats nachzuweisen. Entgegen den Ausführungen in der Beschwerde ist der Beschwerdeführer wie dargelegt bereits mit Schreiben vom 12. September 2013 seitens des Migrationsamts unter Ansetzung einer angemessenen Frist zur Einreichung eines solchen Zertifikats aufgefordert worden. Inwieweit bei dieser Sachlage die Ablehnung des Gesuchs des Beschwerdeführers gegen Bundesrecht verstossen soll, das Prinzip von Treu und Glaube verletzt oder sonst unrechtmässig und willkürlich sein soll, ist nicht ersichtlich und begründet der Beschwerdeführer auch nicht weiter.

3.4 Nachdem der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde nicht beanstandet, dass die Vorinstanzen bei ihm den Nachweis des Referenzniveaus B1 verlangt haben, und er wie erwähnt weder den Nachweis für das Referenzniveau B1 noch für das Niveau A2 erbracht hat, kann offenbleiben, ob das Gesuch bereits beim Nachweis des Referenzniveaus A2 hätte gutgeheissen werden müssen. Immerhin ist darauf hinzuweisen, dass das Bundesverwaltungsgericht diesen Wert als Minimalanforderung bezeichnet und verlangt, dass aufgrund einer Einzelfallbeurteilung stets individuell zu bemessen sei, welches Sprachniveau bei der jeweiligen Person vorliegen sollte, damit sie als sprachlich erfolgreich integriert gilt (vgl. BVGer, 19. Februar 2014, C-2652/2012, E. 7.2.3). Zudem handelt es sich bei Art. 34 Abs. 4 AuG um eine "Kann-Vorschrift", welche der zuständigen Behörde ein Entschliessungsermessen hinsichtlich der Erteilung der Nieder­lassungsbewilligung einräumt. Der Gesetzgeber wollte den Migrationsbehörden bei der Konkretisierung des Art. 34 Abs. 4 AuG einen weiten Spielraum einräumen, in welchen das Verwaltungsgericht einzig dann eingreift, wenn der Beschwerdegegner sein Ermessen in rechtsverletzender Weise ausgeübt hätte, was im vorliegenden Fall nicht einmal behauptet wird.

Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.

4.  

Bei diesem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzu­erlegen (§ 13 Abs. 2 in Verbindung mit § 65a VRG) und steht ihm keine Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

Nachdem die Rekursabteilung den Beschwerdeführer nochmals darauf hingewiesen hat, dass er seine Sprachkenntnisse mittels eines Zertifikats nachzuweisen habe, und er dies auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren unterlassen hat, ist sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren vor Verwaltungsgericht wegen der offensichtlichen Aussichtslosigkeit seiner Beschwerde abzuweisen (§ 16 Abs. 1 und 2 VRG; vgl. auch Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014, § 16 N. 42 ff.).

5.  

Der vorliegende Entscheid kann mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) angefochten werden, soweit ein Rechtsanspruch auf eine fremdenpolizeiliche Bewilligung geltend gemacht wird. Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.

3.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      60.--     Zustellkosten,
Fr. 2'060.--     Total der Kosten.

4.    Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

5.    Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

6.    Gegen dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

7.    Mitteilung an …

 

Abweichende Meinung einer Minderheit der Kammer

(§ 124 des Gesetzes vom 10. Mai 2010 über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess in Verbindung mit § 71 VRG)

 

 

Eine Minderheit der Kammer hat unter entsprechenden Kosten- und Entschädigungsfolgen bzw. Gewährung von unentgeltlicher Rechtspflege die Gutheissung der Beschwerde beantragt, aus folgenden Gründen:

Nach Art. 34 Abs. 4 AuG kann die Niederlassungsbewilligung bei erfolgreicher Integration, namentlich wenn die betroffene Person über gute Kenntnisse einer Landessprache verfügt, bereits nach einem ununterbrochenen Aufenthalt mit Aufenthaltsbewilligung von fünf Jahren erteilt werden.

Gute Kenntnisse der Landessprache setzen gemäss Art. 62 Abs. 1 lit. b VZAE voraus, dass die ausländische Person in der Landessprache mindestens das Referenzniveau A2 des gemeinsamen europäischen Referenzrahmens für Sprachen des Europarates erreicht. Nach Art. 62 Abs. 1 lit. b VZAE ist die am Wohnort gesprochene Landessprache massgebend, nur in begründeten Fällen können auch Kenntnisse einer anderen Landessprache berücksichtigt werden. Die Verordnung geht damit über die gesetzlichen Vorgaben von Art. 34 Abs. 4 AuG hinaus. Diese Massgeblichkeit der am Wohnort gesprochenen Landessprache ist nicht gesetzeskonform. Damit findet die Praxis des Migrationsamts des Kantons Zürich, welche entgegen dem Wortlaut von Art. 62 Abs. 1 lit. b VZAE selbst das Niveau A2 für die am Wohnort gesprochene Landessprache nicht genügen lässt, sondern darüber hinaus bei "alleinstehenden erwachsenen Personen" ein Deutschniveau B1 verlangt, weder eine gesetzliche noch eine verordnungsmässige Grundlage. Das Bundesrecht verlangt nur ein Sprachniveau A2 für die vorzeitige Erteilung der Niederlassungsbewilligung (BGE 137 I 235 E. 3.4.2).

Es ist zudem unsachlich, bei alleinstehenden Erwachsenen ein höheres Sprachniveau
zu verlangen als bei Verheirateten. Das Migrationsamt hat sein Ermessen willkürlich, rechtsungleich und diskriminierend ausgeübt, da es für den ledigen Gesuchsteller ohne sachliche Begründung ein höheres Sprachniveau verlangt hat als das Bundesrecht vorschreibt und es für verheiratete Gesuchsteller gilt. Damit hat das Migrationsamt vorliegend höhere sprachliche Anforderungen an die vorzeitige Erteilung der Niederlassungsbewilligung gestellt, als für eine ordentliche Einbürgerung im Kanton Zürich verlangt werden (§ 21 b BüV). Damit ist diese Praxis auch aus systematischen Gründen fraglich.

Vorliegend erfüllt der französisch sprechende Beschwerdeführer bereits die gesetzlichen Vorgaben an die Sprachkenntnisse von Art. 34 Abs. 4 AuG, indem er eine Landessprache beherrscht. Sodann hat er einen Einstufungstest der Stiftung D mit dem Ergebnis B1.2 in Deutsch eingereicht. Zwar handelt es sich hierbei nur um einen Einstufungstest. Dieser dauerte jedoch 75 Minuten. Getestet wurden sowohl die mündlichen als auch die schriftlichen Deutschkenntnisse von einem Deutschexperten. Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer das Niveau A2 in Deutsch beherrscht. Wäre er doch von der Sprachschule in einen Kurs B2 eingeteilt worden, d. h. zwei Niveaus höher als von Art. 62 Abs. 1 lit. b VZAE verlangt wird. Unter diesen Umständen vorliegend auf einem Deutschzertifikat A2 zu beharren, ist unverhältnismässig; ein Zertifikat B1 zu verlangen, gesetzeswidrig und willkürlich. Es wird weder vom AuG noch von VZAE verlangt, dass die Sprachkenntnisse nur mit einem Zertifikat nachgewiesen werden können. Vorliegend liegt ein adäquater Nachweis von Deutschkenntnissen auf den Niveau A2 vor.

 

Da der Beschwerdeführer auch bzw. spätestens im kommenden Monat die erforderliche Dauer der lückenlosen Erwerbstätigkeit von 5 Jahren erfüllt hat, hätte die Beschwerde gutgeheissen werden müssen.

 

Für richtiges Protokoll,

                                                                                               der Gerichtsschreiber: