Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 2. Abteilung

 

VB.2015.00207

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 2. Kammer

 

 

 

vom 15. Juli 2015

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Leana Isler, Verwaltungsrichterin Tamara Nüssle, Gerichtsschreiberin Linda Rindlisbacher.  

 

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

 

 

betreffend Aufenthaltsbewilligung
(Familiennachzug),

 

hat sich ergeben:

I.  

A. A, geboren 1969, togolesischer Staatsangehöriger, reiste am 13. Juli 2001 in die Schweiz ein und heiratete am 23. Mai 2002 die Schweizerin C. Am 6. August 2002 erhielt er im Rahmen des Familiennachzugs die Aufenthaltsbewilligung. Am 29. September 2005 wurde die kinderlos gebliebene Ehe geschieden. Mit Verfügung vom 10. Juni 2004 wies das Migrationsamt sein Gesuch um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung ab, verweigerte ihm den weiteren Aufenthalt und setzte ihm Frist zum Verlassen des zürcherischen Kantonsgebiets bis 31. August 2004. Den dagegen erhobenen Rekurs wies der Regierungsrat mit rechtskräftigem Beschluss vom 6. September 2006 ab. Das Bundesamt für Migration (BFM; heute Staatssekretariat für Migration [SEM]) dehnte die Wegweisungsverfügung am 1. November 2006 auf das Gebiet der gesamten Schweiz aus. Dagegen erhob A Beschwerde beim Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement (EJPD). Mit Verfügung vom 18. August 2008 hob das BFM wiedererwägungsweise seine Verfügung vom 1. November 2006 auf. Es ordnete die vorläufige Aufnahme wegen Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs an, da A als mit dem HI-Virus (Humane Immundeffizienz-Virus, HIV) Infizierter und an verschiedenen Krankheiten Leidender im Herkunftsland in eine medizinische Notlage geriete und hierdurch konkret gefährdet wäre. Mit Verfügung vom 21. August 2008 schrieb das (neu geschaffene und nunmehr zuständige) Bundesverwaltungsgericht das Beschwerdeverfahren betreffend Ausdehnung der kantonalen Wegweisung als gegenstandslos ab. Am 19. Juni 2012 erteilte das Migrationsamt A in Anerkennung eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalls und mit Zustimmung des BFM die Aufenthaltsbewilligung für den Kanton Zürich zum Zweck der unselbständigen Erwerbstätigkeit.

B. A ist in der Schweiz straffällig geworden: Mit Urteil vom 28. Januar 2010 des Obergerichts des Kantons Zürich wurde er wegen versuchter schwerer Körperverletzung und des versuchten Verbreitens einer menschlichen Krankheit zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 20 Monaten verurteilt.

C. Am 31. August 2006 wurde A Vater von D, welcher bei seiner Mutter E in F (Togo) lebt. A heiratete die Kindsmutter am 7. Januar 2012 im F. Am 2. April 2014 reichte er ein Gesuch um Bewilligung des Familiennachzugs für seine Ehefrau und seinen Sohn ein. Das Migrationsamt wies das Gesuch um Familiennachzug mit Verfügung vom 17. Oktober 2014 mit der Begründung ab, von A vermöge den Lebensunterhalt für seine Familie nicht zu bestreiten und habe die gesetzliche Nachzugfrist für seinen Sohn nicht eingehalten.

II.  

Den gegen die Verfügung des Migrationsamts vom 17. Oktober 2014 erhobenen Rekurs wies die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion am 6. März 2015 ab, hielt indes fest, dass die zeitlichen Voraussetzungen für den Familiennachzug eingehalten worden seien.

III.  

Mit Beschwerde vom 8. April 2015 beantragte A dem Verwaltungsgericht, der Rekursentscheid der Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich vom 6. März 2015 sei aufzuheben und das Gesuch um Familiennachzug für die Ehefrau und den gemeinsamen Sohn des Beschwerdeführers vom 2. April 2014 zu bewilligen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. Am 16. Juni 2015 reichte er eine Beschwerdeergänzung ein.

Die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion verzichtete auf eine Vernehmlassung, das Migrationsamt liess sich nicht vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.  

1.1 Mit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen einschliesslich Ermessensmissbrauch, Ermessensüberschreitung und Ermessensunterschreitung, und die unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden (§ 20 Abs. 1 in Verbindung mit § 50 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Für das Verwaltungsgericht ist eine Ermessenskontrolle zwar grundsätzlich ausgeschlossen, hebt es eine angefochtene Verfügung auf und entscheidet es in der Sache selbst (§ 63 VRG), verfügt es hingegen über dieselben Befugnisse wie die Instanz, deren Anordnung es aufgehoben hat. Es kann insoweit auch in Ermessensfragen frei entscheiden (vgl. BGr 15. März 2013, 1C_207/2012, E. 3.4.1; Marco Donatsch in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A., Zürich etc. 2014, § 50 N. 70 ff.)

1.2 Nach § 52 Abs. 1 in Verbindung mit § 20a Abs. 2 VRG sind neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel im Beschwerdeverfahren zulässig. Abzustellen ist entsprechend auf die tatsächlichen Verhältnisse im Zeitpunkt des gegenwärtig zu fällenden Entscheides (vgl. BGr, 20. April 2009, 2C_651/2008, E. 4.2; BGE 135 II 369 E. 3.3) Die mit der vorliegenden Beschwerde eingereichten Unterlagen gilt es folglich zu berücksichtigen.

2.  

Die Vorinstanzen begründen die Bewilligungsverweigerung für die Ehefrau und den gemeinsamen Sohn damit, dass die konkrete und erhebliche Gefahr der Sozialhilfeabhängigkeit auf unbestimmte Dauer bestehe und damit die Voraussetzungen von Art. 44 lit. c des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer vom 16. Dezember 2005 (AuG) nicht gegeben seien. Es bestehe kein Anspruch gestützt aus Art. 8 Ziff. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK; Recht auf Familie).

2.1 Gemäss Art. 44 AuG kann ausländischen Ehegatten und ledigen Kindern unter 18 Jahren von Personen mit Aufenthaltsbewilligung eine Aufenthaltsbewilligung erteilt werden, wenn sie mit diesen zusammenwohnen (lit. a), eine bedarfsgerechte Wohnung vorhanden ist (lit. b) und sie nicht auf Sozialhilfe angewiesen sind (lit. c). Diese Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein. Anders als die Nachzugsbestimmungen betreffend Ehegatten und Kindern von Schweizerinnen und Schweizern sowie Personen mit Niederlassungsbewilligung (vgl. Art. 42 resp. 43 AuG) räumt Art. 44 AuG keinen Nachzugsanspruch ein; die Behörden entscheiden vielmehr nach pflichtgemässem Ermessen (Art. 96 AuG). Dabei sind die öffentlichen Interessen und die persönlichen Verhältnisse sowie der Grad der Integration der Ausländerin oder des Ausländers zu berücksichtigen (Art. 96 Abs. 1 AuG).

2.2  

2.2.1 Bei einem Ausländer, der selber einen Anspruch auf Erneuerung seiner Aufenthaltsbewilligung (gesichertes Anwesenheitsrecht) hat und sich deshalb nach der bundesgerichtlichen Praxis für den Familiennachzug zusätzlich auf Art. 8 EMRK und Art. 13 BV berufen kann, haben die Behörden nicht nur pflichtgemäss nach Art. 44 AuG über das Nachzugsbegehren zu entscheiden. Es müssen mit Blick auf die aus Art. 8 EMRK und Art. 13 BV abgeleiteten Rechte vielmehr auch gute Gründe gegeben sein, um den begehrten Nachzug zu verweigern. Solche Gründe liegen vor, wenn die Bewilligungsvoraussetzungen nach Art. 44 AuG i. V. m. Art. 73 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE; SR 142.201) nicht erfüllt sind oder Erlöschensgründe im Sinn von Art. 51 Abs. 2 AuG bestehen (vgl. BGE 137 I 284, E. 2.6). Ein Anspruch auf Nachzug des Kindes gestützt auf Art. 8 EMRK und Art. 13 BV ist demnach für den Ausländer mit einem gefestigten Aufenthaltsrecht gegeben, wenn (1) dieser mit seinem Kind zusammenleben will (vgl. Art. 44 lit. a AuG), (2) eine bedarfsgerechte Wohnung vorhanden ist (Art. 44 lit. b AuG), (3) die Familie nicht auf Sozialhilfe angewiesen ist (Art. 44 lit. c AuG), (4) der Nachzug innerhalb der vorgesehenen Fristen beantragt wurde (Art. 47 Abs. 1 und 3 AuG bzw. Art. 73 VZAE) und (5) der Nachzug nicht in klarer Missachtung des Wohls sowie der familiären Bindungen des Kindes erfolgen soll, wobei auch die bisherige Beziehung zwischen den nachziehenden Eltern und den Kindern sowie die Betreuungsmöglichkeiten in der Schweiz zu berücksichtigen sind. Der Anspruch entfällt, wenn er rechtsmissbräuchlich geltend gemacht wird oder einer der Widerrufsgründe von Art. 62 AuG vorliegt, d. h. insbesondere, wenn der Familienangehörige, für den die anwesende Person zu sorgen hat, der Sozialhilfe bedarf (Art. 51 Abs. 2 i. V. m. Art. 62 lit. e AuG). Im Übrigen gewähren die meisten europäischen Staaten das Recht auf Nachzug der engeren Familie erst, wenn deren Unterhalt gesichert erscheint bzw. die Familie über eine geeignete Wohnung verfügt (vgl. BGE 139 I 330, E. 2.4.1; BGE 130 II 281 E. 3.1 mit zahlreichen Hinweisen).

2.2.2 Die Konvention verlangt, dass die individuellen Interessen an der Erteilung bzw. am Erhalt des Anwesenheitsrechts und der öffentlichen Interessen an dessen Verweigerung gegeneinander abgewogen werden. Das öffentliche Interesse überwiegt, wenn die Massnahme durch ein "herausragendes soziales Bedürfnis" gerechtfertigt und in Bezug auf das rechtmässig verfolgte Ziel verhältnismässig erscheint bzw. einer "fairen" Interessenabwägung entspricht. In Fällen, die sowohl das Familienleben als auch die Zuwanderung betreffen, hängt der Umfang der Pflicht, ausländische Familienmitglieder auf dem Staatsgebiet dulden bzw. ihnen den Aufenthalt ermöglichen zu müssen, jeweils von den Umständen des Einzelfalls ab (Urteile des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) Nunez gegen Norwegen vom 28. Juni 2011 [Nr. 55597/09] § 70; Darren Omoregie gegen Norwegen vom 31. Juli 2008 [Nr. 265/07] § 57). Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte verlangt dabei eine Gesamtbetrachtung, wobei der Grad der konkreten Beeinträchtigung des Familienlebens, der Umstand, ob und wieweit dieses in zumutbarer Weise im Heimatstaat oder allenfalls in einem Drittstaat gelebt werden kann, sowie die Natur der Bindungen zum und im Aufenthaltsstaat ins Gewicht fallen. Von wesentlicher Bedeutung ist zudem, ob Gründe der Migrationsregulierung (illegaler Aufenthalt usw.), andere Motive zum Schutz der öffentlichen Ordnung oder solche des wirtschaftlichen Wohlergehens des Landes der Bewilligung entgegenstehen. Von besonderem Gewicht erscheint schliesslich, ob die betroffenen Personen aufgrund ihres migrationsrechtlichen Status vernünftigerweise davon ausgehen durften, ihr Familienleben künftig im Konventionsstaat pflegen zu können. Ist dies nicht der Fall, bedarf es besonderer Umstände, damit Art. 8 EMRK den einzelnen Staat verpflichten kann, die Anwesenheit von Familienangehörigen zu dulden (zum Ganzen BGE 139 I 330 mit zahlreichen Hinweisen).

2.2.3 Auf den Schutz des Privat- und Familienlebens können sich in Ausnahmesituationen nach der Rechtsprechung EGMR auch Personen berufen, deren Anwesenheit rechtlich nicht geregelt ist bzw. die allenfalls über kein (gefestigtes) Aufenthaltsrecht verfügen, deren Anwesenheit aber faktisch als Realität hingenommen wird bzw. aus objektiven Gründen hingenommen werden muss (vgl. BGE 138 I 246, E. 3.3.1; EGMR-Urteil Agraw gegen die Schweiz vom 29. Juli 2010, [Nr. 3295/06]).

3.  

3.1 Der Beschwerdeführer ist 2001 in die Schweiz gekommen. Er erhielt gestützt auf die Ehe mit einer Schweizerin eine Aufenthaltsbewilligung. Seine Aufenthaltsbewilligung wurde nach der Scheidung nicht mehr verlängert, er wurde aber infolge Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs am 18. August 2008 vorläufig in der Schweiz aufgenommen, da er aufgrund seiner Krankheiten im Herkunftsland in eine medizinische Notlage geraten würde. Der Beschwerdeführer ist am 31. August 2006 Vater von D geworden, welcher bei seiner Mutter E in F (Togo) lebt. Am 2. Januar 2012 heiratete der Beschwerdeführer die Kindsmutter. Am 19. Juni 2012 wurde ihm in Anerkennung eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalls eine Aufenthaltsbewilligung erteilt.

3.2 Das Gesuch um Familiennachzug beurteilt sich daher grundsätzlich nach Art. 44 AuG und liegt im Ermessen des Beschwerdegegners. Darüber hinaus wäre zu prüfen, ob der Beschwerdeführer allenfalls einen Anspruch auf Bewilligung des Familiennachzugsgesuches aus Art. 8 Abs. 1 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV ableiten kann. Als in der Schweiz Aufenthaltsberechtigter müsste zunächst geprüft werden, ob der Schutzbereich von Art. 8 Abs. 1 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV überhaupt berührt ist (vgl. E. 2.2.1). Es kann indes vorliegend offenbleiben, ob seine Rechtsstellung aus der Garantie des Privatlebens oder aufgrund der Tatsache, dass er aufgrund der Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs nicht in seine Heimat zurückgeschafft werden kann ("faktisches" Anwesenheitsrecht), als gesichert zu geltend hat, da die Beschwerde aus anderen Gründen gutzuheissen ist (Art. 8 Abs. 1 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV; vgl. BGE 138 I 246, E. 2.3.; BGE 130 II 281, E. 3.2.2; BGE 126 II 335, E. 2b/cc; BGr 2C_725/2014, vom 23. Januar 2015, E. 5.2). Ebenfalls offenbleiben kann nach dem Gesagten, inwiefern das Erfordernis eines gefestigten Anwesenheitsrechts mit der Rechtsprechung des EGMR zu vereinbaren ist (EGMR-Urteil, M.P.E.V. gegen die Schweiz, vom 8. Juli 2014 [Nr. 3910/13], § 31 ff., wonach das "gefestigte Anwesenheitsrecht" keine Eintretensvoraussetzung bildet, sondern im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung nach Art. 8 Abs. 2 EMRK zu beachten ist).

3.3 Strittig ist vorliegend einzig die Voraussetzung der Sozialhilfeunabhängigkeit gemäss Art. 44 lit. c AuG. Mit dieser Voraussetzung soll verhindert werden, dass die nachgezogenen Familienangehörigen von der öffentlichen Fürsorge abhängig werden. Es muss nicht nur das betreibungsrechtliche Existenzminimum, sondern vielmehr das soziale Existenzminimum gesichert sein. Daher geht die Praxis bei der Berechnung der für den Familiennachzug notwendigen finanziellen Mittel von den SKOS-Richtlinien aus. Berücksichtigt werden dabei sämtliche Eigenmittel wie z. B. Erwerbseinkommen, Sozialversicherungsleistungen, etc. Ein künftiges Erwerbseinkommen des nachzuziehenden Ehepartners kann nach den Gesetzesmaterialien dann berücksichtigt werden, wenn bereits eine Stelle zugesichert wurde. Für die Verweigerung des Nachzugs bedarf es überdies einer konkreten Gefahr der künftigen Fürsorgeabhängigkeit bzw. der Ausweitung derselben. Blosse finanzielle Bedenken genügen nicht (vgl. BGr, 30. Mai 2011, 2C_685/2010, E. 2.3.1).

Entgegen der von der Vorinstanz vertretenen Auffassung muss daher die Gefahr der Sozialhilfeabhängigkeit weder "erheblich" noch "auf unbestimmte Dauer" bestehen (vgl. BGr, 30. Mai 2011, 2C_685/2010, E. 2.3; vgl. aber unterschiedliche Voraussetzungen bei anerkannten Flüchtlingen, Bgr, 23. Januar 2014, 2C_674/2013, E. 4). Die Vorinstanz hat ein Durchschnittseinkommen des Beschwerdeführers von Fr. 3'982.- errechnet und ging bei der Berechnung des sozialen Existenzminimums von den Richtsätzen der Vereinigung der Fremdenpolizeichefs der Ostschweiz und des Fürstentums Liechtensteins (VOF) aus. Die Vorinstanz hat bei der Berechnung des Lebensbedarfs einen Ergänzungsbedarf für die Ehefrau von Fr. 241.- für Integrationsmassnahmen einberechnet. Das Bundesgericht hat indes die Einberechnung eines Ergänzungsbedarfs abgelehnt, da es die Anwendung anderer Kriterien als für die effektive Zusprache von Sozialleistungen als sachfremd erachtete (vgl. BGr, 30. Mai 2011, 2C_685/2010, E. 2.3.3; VGr, 18. Dezember 2014, VB.2014.00208, E. 6.4 f.; VGr, 22. Mai 2013, VB.2012.00600, E. 2.4). Bleibt der erwähnte, von der Vorinstanz veranschlagte Ergänzungsbedarf ausgeklammert, liegt ein Totalbedarf von monatlich Fr. 4'268.- vor. Der Beschwerdeführer hat auf Beschwerdeebene einen Mietvertrag eingereicht, wonach er per 15. Juni 2015 eine 3-Zimmerwohnung an der G-Strasse 01 in H bewohnen wird. Von dem berechneten Existenzminimum sind daher nochmals Fr. 410.- abzuziehen (bisherige Miete Fr. 1'610.- pro Monat; neu Fr. 1'200.- pro Monat). Insgesamt kommt die Familie somit auf ein soziales Existenzminimum von Fr. 3'858.-. Dem gegenüberzustellen sind die monatlichen Eigenmittel. Die Vorinstanz berechnete ein Einkommen von rund Fr. 3'982.-, womit sich die Lebenshaltungskosten von Fr. 3'858.- finanzieren lassen sollten. Der angefochtene Entscheid erweist sich somit (nachträglich) als unangemessen, weshalb die vorinstanzliche Verfügung aufzuheben ist (Art. 63 Abs. 1 VRG) und der Familiennachzug für die Ehefrau und das gemeinsame Kind nach pflichtgemässem Ermessen zu gewähren ist (Art. 96 AuG).

Die Beschwerde ist damit gutzuheissen.

4.  

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Dem Beschwerdeführer ist für das Beschwerdeverfahren zulasten des Beschwerdegegners eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.- zuzusprechen. Nachdem sich der angefochtene Entscheid erst im Nachhinein als unangemessen erweist, sind dem Beschwerdeführer die Kosten für das Rekursverfahren zu belassen und ist ihm für das Rekursverfahren keine Parteientschädigung zuzusprechen.

5.  

Der vorliegende Entscheid kann mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) angefochten werden, soweit der Beschwerdeführer einen Rechtsanspruch auf eine fremdenpolizeiliche Bewilligung geltend macht. Andernfalls kann lediglich die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG wegen der Verletzung verfassungsmässiger Rechte ergriffen werden. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird gutgeheissen. Die Dispositiv-Ziffer I des Entscheids der Sicherheitsdirektion vom 6. März 2015 wird aufgehoben.

       Der Beschwerdegegner wird angewiesen, das Familiennachzugsgesuch des Beschwerdeführers vom 2. April 2014 zu bewilligen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      60.--     Zustellkosten,
Fr. 2'060.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4.    Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 1'500.- (inklusive Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

5.    Gegen dieses Urteil kann Beschwerde im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an …