Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 1. Abteilung

 

VB.2015.00248

 

Urteil

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 16. Juli 2015

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach Schmid, Verwaltungsrichter Martin Kayser, Gerichtsschreiber Basil Cupa.  

 

 

In Sachen

 

1.    A,   

 

2.    B AG,

beide vertreten durch RA C,

Beschwerdeführende,

 

gegen

 

 

1.    Bauausschuss der Stadt Winterthur,

 

2.    Departement Soziales der Stadt Winterthur,   

 

beide vertreten durch Stadt Winterthur, Baupolizeiamt, Rechtsdienst,

Beschwerdegegnerschaft,

 

 

betreffend Baubewilligung,

hat sich ergeben:

I.  

Mit Beschluss vom 20. November 2014 erteilte der Bauausschuss der Stadt Winterthur dem Departement Soziales der Stadt Winterthur eine auf 10 Jahre befristete Baubewilligung für eine Asylunterkunft an der D-Strasse 01 und 02 in Winterthur.

II.  

Dagegen rekurrierten A und die B AG beim Baurekursgericht, welches auf ihr Rechtsmittel mit Entscheid des Einzelrichters vom 12. März 2015 infolge Fristablaufs nicht eintrat.

III.  

Mit Eingabe vom 28. April 2015 erhoben A (Beschwerdeführer 1) und die B AG (Beschwerdeführerin 2) hiergegen Beschwerde beim Verwaltungsgericht und beantragten, dass der Entscheid des Einzelrichters unter Entschädigungsfolgen zulasten der Stadt Winterthur aufzuheben und das Baurekursgericht anzuweisen sei, auf den Rekurs einzutreten und diesen materiell zu behandeln.

Am 8. Mai 2015 beantragte das Baurekursgericht ohne weitere Bemerkungen die Abweisung der Beschwerde. Die Stadt Winterthur beantragte mit Beschwerdeantwort vom 27. Mai 2015 ebenfalls die Abweisung der Beschwerde unter Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführenden.

Die Beschwerdeführenden hielten mit Replik vom 8. Juni 2015 an ihren Anträgen fest, ebenso die Beschwerdegegnerschaft mit Duplik vom 18. Juni 2015.

Die Kammer erwägt:

1.  

Die Zuständigkeit des Gerichts ergibt sich im vorliegenden Fall eines Nichteintretensentscheids des Baurekursgerichts gestützt auf § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG). Die übrigen Prozessvoraussetzungen sind ebenfalls erfüllt.

2.  

Im gegenwärtigen Beschwerdeverfahren ist in einem ersten Schritt zu beurteilen, ob die amtliche Publikation des Neubauvorhabens an der D-Strasse in Winterthur korrekt erfolgte. Sodann ist in einem zweiten Schritt zu prüfen, welche Konsequenzen sich hieraus für die Erhebung eines Rechtsmittels durch die heutigen Beschwerdeführenden ergeben, da sie um eine materielle Beurteilung des Bauvorhabens durch das Baurekursgericht ersuchen.

2.1 Bauvorhaben sind gemäss § 314 Abs. 1 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) nach erfolgter Vorprüfung durch die örtliche Baubehörde öffentlich bekanntzumachen. Laut § 6 Abs. 1 lit. a PBG erfolgen öffentliche Bekanntmachungen sowohl im kantonalen Amtsblatt als gleichzeitig auch in den üblichen Publikationsorganen der Gemeinde. Die amtlichen Publikationsorgane der Stadt Winterthur, in denen die Bauvorhaben jeweils veröffentlicht werden, sind das Amtsblatt des Kantons Zürich und die Regionalzeitung "Der Landbote" (<http://bau.winterthur.ch/departementsleitung/amtliche-publikationen/publizierte-baugesuche/uebersicht/>). Die Publikation des strittigen Bauvorhabens erfolgte dort gleichentags am 18. Juli 2014. Nach Ansicht der Beschwerdeführenden ist die Veröffentlichung im Landboten, welche sie konsultiert haben, im Gegensatz zu derjenigen im Amtsblatt als qualifiziert mangelhaft und daher als rechtsunwirksam zu werten, da die Baubehörde bei der Publikation im Landboten nicht auf die Verwirkungsfolgen einer verspäteten Zustellung des Bauentscheids hingewiesen habe und sie diese als juristische Laien weder kannten noch hätten kennen müssen.

2.1.1 Vorab gilt es festzuhalten, dass amtliche Publikationen korrekt zu erfolgen haben, um den Eintritt einer rechtsverbindlichen Bekanntmachung zu erzielen (siehe analog § 13 Abs. 1 des Gesetzes über die Gesetzessammlungen und das Amtsblatt vom 27. September 1998 [PublG] für die Rechtswirkung rechtsetzender Erlasse; vgl. ferner VGr, 21. Mai 2015, VB.2015.00057, E. 3.1 bzgl. einer mangelhaften amtlichen Publikation bei Bejahung der Pflicht zur individuellen Eröffnung). Dies hat im Fall einer Mehrfachpublikation in verschiedenen amtlichen Publikationsorganen gleichermassen für jede der einzelnen Veröffentlichung zu gelten, da von den Bürgerinnen und Bürgern nicht verlangt werden kann, mehrere amtliche Publikationsorgane gleichzeitig zu konsultieren. Für das Amtsblatt des Kantons Zürich gilt allerdings die Besonderheit, dass für den Fristenlauf und den Inhalt die elektronische Fassung massgebend ist (siehe § 9a der Publikationsverordnung vom 2. Dezember 1998 [PublV]; ferner § 5 PublG in Verbindung mit § 6a Abs. 1 und § 7 Abs. 1 lit. c PublV). Laut § 314 Abs. 3 f. PBG ist die Bekanntmachung eines Bauvorhabens während 20 Tagen öffentlich aufzulegen und hat die nötigen Angaben über Ort und Art des Vorhabens sowie über den Gesuchsteller zu enthalten. Zudem präzisiert § 6 Abs. 1 PBG, dass bei öffentlichen Bekanntmachungen auf "die in diesem Gesetz vorgesehenen Rechtsbehelfe und Eingaben, deren Fristen und notwendiger Inhalt sowie die Stelle, an die sie zu richten sind", hinzuweisen ist. Mit Blick auf die Hauptrüge der Beschwerdeführenden stellt sich die Frage, ob eine korrekte amtliche Publikation eines Bauvorhabens explizit auf die in § 316 Abs. 1 PBG enthaltene Verwirkungsfolge hinzuweisen hat oder nicht.

2.1.2 Wie die Beschwerdeführenden zu Recht vorbringen, wies die strittige Publikation im Landboten nicht explizit auf die in § 316 Abs. 1 PBG enthaltene Verwirkungsfolge hin. Links oben fand sich in der Zeitung folgender Hinweis: "Bauvorhaben – Planauflage/Rechtsbehelfe: 20 Tage ab Ausschreibedatum in der jeweiligen Gemeindeverwaltung […]. Während dieser Zeit können Baurechtsentscheide schriftlich beim Gemeinderat bzw. für die Stadt Winterthur beim Baupolizeiamt eingefordert werden". Darin nicht enthalten war der Hinweis auf die Verwirkungsfolge, wie er dem Amtsblatt entnommen werden konnte: "Wer das Begehren nicht innert dieser Frist stellt, hat das Rekursrecht verwirkt".

2.1.3 Solange eine amtliche Veröffentlichung den gesetzlichen Anforderungen zu genügen vermag, müssen die einzelnen Publikationstexte im Fall einer Mehrfachpublikation in verschiedenen amtlichen Publikationsorganen nicht zwangsläufig wortgleich sein. Inhaltlich müssen sie jedoch übereinstimmen. Die strittige Publikation im Landboten enthielt unter der Überschrift "Planauflage/Rechtsbehelfe" den Hinweis darauf, dass innert 20 Tagen ab Ausschreibedatum Bauentscheide für die Stadt Winterthur beim Baupolizeiamt eingefordert werden können. Bei dieser Formulierung ist für einen juristischen Laien nicht ohne Weiteres klar, um welchen Rechtsbehelf es sich dabei handelt. Klar ist hingegen die in § 315 Abs. 1 PBG enthaltene Formulierung, wonach derjenige, welcher "Ansprüche aus diesem Gesetz wahrnehmen will", innert 20 Tagen seit der öffentlichen Bekanntmachung bei der örtlichen Baubehörde schriftlich die Zustellung des Bauentscheids zu verlangen hat. Diese verbindliche Formulierung ("haben" anstelle von "können"), steht in engem Konnex zur gemäss § 316 Abs. 1 PBG vorgeschriebenen Verwirkungsfolge. Ohne einen Hinweis auf letztere, kommt der bei einer amtlichen Publikation von § 6 Abs. 2 PBG vorgesehene Rechtsmittelhinweis für einen juristischen Laien ungenügend zum Ausdruck. Wie der vorinstanzliche Einzelrichterentscheid zutreffend ausführt, enthielt die Veröffentlichung des strittigen Bauvorhabens im Landboten zu Unrecht keinen Hinweis auf die Verwirkungsfolge und ist in diesem Sinn mangelhaft.

2.2 Die Beschwerdeführenden stellten im vorliegenden Verfahren vor Verwaltungsgericht ein Begehren, wonach die qualifizierte Mangelhaftigkeit der amtlichen Publikation im Landboten festzustellen sei, aufgrund derer die Folge der Verwirkung des Rekursrechts nicht habe eintreten können.

2.2.1 Die ab amtlicher Publikation eines Bauvorhabens laufende 20-tägige Frist zur Einverlangung eines baurechtlichen Entscheids beginnt dann nicht zu laufen, wenn die Publikation dergestalt qualifiziert mangelhaft ist, dass eine Drittperson auch bei Anwendung durchschnittlicher Aufmerksamkeit und trotz angemessener Sorgfalt nicht erkennen kann, um was es geht, und dadurch davon abgehalten wird, rechtzeitig die Zustellung des Baurechtsentscheids zu verlangen (VGr, 16. Januar 2013, VB.2012.00594, E. 3.2.1; Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A., Zürich etc. 2014, § 10 N. 117; Christoph Fritzsche/Peter Bösch/Thomas Wipf, Zürcher Planungs- und Baurecht, 5. A., Zürich 2011, S. 312; François Ruckstuhl, Der Rechtsschutz im zürcherischen Planungs- und Baurecht, ZBl 86/1985, S. 303, auch im Folgenden). Von einer qualifizierten Mangelhaftigkeit, welche ihrer Ausgestaltung nach der Nichtigkeit nahekommt, wäre etwa dann auszugehen, wenn die amtliche Publikation beispielsweilse gänzlich von einer Rechtsmittelbelehrung absähe. Im vorliegenden Fall wurde jedoch eine Frist genannt. Im Gegensatz zu dem mit Urteil VB.2011.00759 vom 11. Juli 2012 beurteilten Fall enthält die hier zu beurteilende Publikation die für die Gesuchstellung wesentlichen Angaben. Der fehlende Hinweis auf die Verwirkung macht die Publikation zwar mangelhaft, jedoch nicht qualifiziert mangelhaft im Sinn der eingangs der vorliegenden Erwägung zitierten Rechtsprechung.

2.2.2 Entscheidend ist damit, ob die Beschwerdeführenden bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt den Mangel der Ausschreibung erkennen konnten. Diese Frage kann bejaht werden. Wie der angefochtene Entscheid festhält, sind die Beschwerdeführenden im E-gewerbe tätig. Zudem hat der Beschwerdeführende 1 bereits mehrfach rechtzeitig Bauentscheide verlangt. Diese Gesuche liegen jedenfalls nicht so lange zurück, dass dem Beschwerdeführer 1 das entsprechende Wissen nicht angerechnet werden könnte. Die Verwirkungsfolgen von § 316 Abs. 1 PBG mussten ihm deshalb bekannt sein. Auf die entsprechenden Ausführungen des vorinstanzlichen Entscheids kann verwiesen werden (§ 70 in Verbindung mit § 28 Abs. 1 Satz 2 VRG).

2.2.3 Ob der Beschwerdeführer 1 frühere Eingaben selbst verfasste, spielt dabei keine Rolle, da er sie jedenfalls unterzeichnet hat und das darin Enthaltene seinem Wissensstand anzurechnen ist. Weder er noch die Beschwerdeführerin 2, für welche der Beschwerdeführer 1 als Verwaltungsrat zeichnet, können sich demzufolge nach Treu und Glauben darauf berufen, dass die Ausschreibung mangelhaft war. Vielmehr hätten sie die Mangelhaftigkeit aufgrund ihres Wissensstands erkennen und den Bauentscheid rechtzeitig verlangen müssen (vgl. Plüss, § 10 N. 117).

2.2.4 Die Frist zur Stellung eines Begehrens um Zustellung des baurechtlichen Entscheids lief 20 Tage nach Publikation im Landboten und damit am 7. August 2014 ab. Das Begehren vom 12. August 2014 erweist sich demnach als verspätet. Aufgrund von § 316 Abs. 1 PBG haben die Beschwerdeführenden ihr Rekursrecht verwirkt.

3.  

Die Beschwerdeführenden machen schliesslich nicht geltend, dass sie an der rechtzeitigen Stellung eines Gesuchs um Zustellung des baurechtlichen Entscheids wegen Handlungsunfähigkeit oder ähnlichen Gründen verhindert gewesen sind. Gründe für eine Fristwiederherstellung im Sinn von § 12 Abs. 2 VRG sind auch sonst keine ersichtlich.

4.  

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen. Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten den Beschwerdeführenden je zur Hälfte, unter solidarischer Haftung für die gesamten Kosten, aufzuerlegen; eine Parteientschädigung kann nicht zugesprochen werden (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 und § 17 VRG). Ebenfalls abzuweisen ist der Entschädigungsantrag der Beschwerdegegnerschaft, da das streitbetroffene Gemeinwesen im Rahmen der gewöhnlichen Amtsführung wie vorliegend in der Regel keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung besitzt (siehe Plüss, § 17 N. 8).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    100.--;    Zustellungskosten,
Fr. 2'100.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden den Beschwerdeführenden je zur Hälfte, unter solidarischer Haftung für die gesamten Kosten, auferlegt.

4.    Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5.    Gegen dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an …