Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 2. Abteilung

 

VB.2015.00257

 

 

Urteil

 

 

 

der 2. Kammer

 

 

 

vom 24. Juni 2015

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Leana Isler, Verwaltungsrichterin Tamara Nüssle, Gerichtsschreiberin Jsabelle Mayer.  

 

 

 

In Sachen

 

 

1.    A,

 

2.    B,

 

beide vertreten durch RA C,

Beschwerdeführer,

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

 

 

 

betreffend Aufenthaltsbewilligung,

hat sich ergeben:

I.  

B, geboren 1973, aus der Türkei, reiste am 8. September 2009 in die Schweiz ein, um die Schweizer Bürgerin E zu heiraten. In der Folge erhielt er eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei der Ehefrau. Am 18. September 2014 wurde ihm die Niederlassungsbewilligung für den Kanton Zürich erteilt.

Am 1. März 2010 wurde B der Familiennachzug seiner aus erster Ehe stammenden Söhne A, geboren am 1998, und E, geboren 2005, bewilligt. Die Söhne reisten am 29. März 2010 in die Schweiz und erhielten Aufenthaltsbewilligungen zum Verbleib beim Vater. Am 2. Dezember 2013 wurde A beim Einwohneramt der Gemeinde F abgemeldet und reiste in die Türkei aus. Am 4. März 2014 stellte B ein Einreisegesuch für seinen Sohn A. Das Migrationsamt lehnte das Gesuch am 11. August 2014 ab, da die Frist nach Art. 47 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 16. Dezem­ber 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG) nicht eingehalten sei und wichtige Gründe für einen verspäteten Nachzug fehlen würden.

II.  

Die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion folgte der Argumentation des Migrationsamts und wies den dagegen erhobenen Rekurs am 31. März 2015 ab.

III.  

Am 4. Mai 2015 reichten A und B Beschwerde beim Verwaltungsgericht ein. Sie beantragen, der Rekursentscheid sei aufzuheben und es sei A die Erlaubnis zur Einreise zum Verbleib beim Vater zu erteilen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich 8 % MWST zulasten des Staats.

Mit Präsidialverfügung vom 5. Mai 2015 wurden die Beschwerdeführer aufgefordert, die Verfahrenskosten mittels eines Kostenvorschusses sicherzustellen, ansonsten auf die Beschwerde nicht eingetreten werde. Die Kaution ging fristgerecht auf dem Konto des Verwaltungsgerichts ein.

Die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion und das Migrationsamt liessen sich nicht vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.  

1.1 Das Verwaltungsgericht ist gestützt auf § 41 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) für die Behandlung von Beschwerden gegen Entscheide der Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion in ausländer­rechtlichen Angelegenheiten zuständig.

1.2 Mit der Beschwerde können Rechtsverletzungen und die unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden, nicht aber die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids (§ 20 Abs. 1 in Verbindung mit § 50 Abs. 1 VRG).

2.  

2.1 Gemäss Art. 43 Abs. 1 AuG haben ausländische Ehegatten und ledige Kinder unter 18 Jahren von Personen mit Niederlassungsbewilligung Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit diesen zusammenwohnen. Ein Anwesenheitsanspruch kann sich auch aus dem in Art. 8 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) bzw. Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) verankerten Recht auf Achtung des Familienlebens ergeben, soweit die familiäre Beziehung tatsächlich gelebt wird.

2.2 Die Vorinstanz erwägt, vorliegend sei die Nachzugsfrist nach Art. 47 AuG verpasst worden.

Gemäss Art. 47 Abs. 1 AuG muss der Anspruch auf Familiennachzug nach Art. 43 AuG innerhalb von fünf Jahren geltend gemacht werden, bei Kindern über zwölf Jahren innerhalb von zwölf Monaten. Ein nachträglicher Familiennachzug wird nur bewilligt, wenn wichtige familiäre Gründe geltend gemacht werden (Art. 47 Abs. 4 AuG; vgl. Art. 75 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE]). Die Bewilligung des Nachzugs nach Ablauf der Fristen hat nach dem Willen des Gesetzgebers die Ausnahme zu bilden; dabei ist Art. 47 Abs. 4 Satz 1 AuG jeweils dennoch so zu handhaben, dass der Anspruch auf Schutz des Familienlebens nach Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 BV nicht verletzt wird (BGr, 28. November 2011, 2C_765/2011, E. 2.1; 3. Oktober 2011, 2C_205/2011, E. 4.2; 25. Februar 2011, 2C_709/2010, E. 5.1.1).

Der Fristenlauf beginnt nach Art. 47 Abs. 3 lit. b AuG mit der Erteilung der Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung oder der Entstehung des Familienverhältnisses zu laufen. Bestand das Verhältnis – wie hier – bereits vor dem Inkrafttreten des Ausländergesetzes, hat die entsprechende Frist am 1. Januar 2008 zu laufen begonnen (vgl. Art. 126 Abs. 3 AuG).

2.3 Wie das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 9. Juli 2014 bei der Beurteilung des Nachzugs eines Ehegatten (VB.2014.00235, E. 5.2) entschieden hat, sind im Bereich des Familiennachzugs Konstellationen denkbar, auf welche die Regelung von Art. 47 Abs. 1 AuG ihrem Sinn nach keine Anwendung finden kann. Die Einführung der Nachzugsfristen sollte den möglichst frühen Nachzug von Kindern fördern, um ihnen eine umfassende Schulbildung in der Schweiz zu ermöglichen und damit auch den Eintritt von nachge­zogenen Kindern ins Erwerbsleben in der Schweiz erleichtern. Auf der anderen Seite sollte die Einführung von Nachzugsfristen die Einreise von eigentlich im Ausland aufge­wachsenen Kindern kurz vor deren Mündigkeit im Hinblick auf eine Erwerbstätigkeit in der Schweiz erschweren bzw. verhindern. Diesfalls steht beim Nachzug nicht mehr die Bildung einer Familiengemeinschaft im Vordergrund, sondern die Erwerbsmöglichkeiten in der Schweiz (vgl. Botschaft zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März 2002, BBl 2002, 3709 ff., 3754 f.).

A ist im März 2010 im Rahmen des ordentlichen Familiennachzugs in die Schweiz gekommen. Er hat bis 2. Dezember 2013 und damit rund 3½ Jahre in der Schweiz bei seiner Familie gelebt und hier auch die Schule besucht. Um die Nachzugsfrist von Art. 47 Abs. 1 AuG einhalten zu können, hätte er im September 2011, mithin zu einem Zeitpunkt, in welchem er hier bei seinem Vater wohnhaft war und über eine Aufenthaltsbewilligung verfügte, ein neues Gesuch stellen müssen. Vorliegend vom Verpassen der Nachzugsfristen zu sprechen, erscheint daher nicht sachgemäss und die Aufenthaltsbewilligung von A kann nicht mit Verweis auf die nicht eingehaltene Nachzugsfrist verweigert werden. A hat sich vielmehr im Sinn der gesetzgeberischen Intention möglichst früh mit den hiesigen Verhältnissen vertraut gemacht. Nach seiner Ausreise im Dezember 2013 hat er bereits anfangs März 2014 das Gesuch um erneute Einreise in die Schweiz gestellt. Dieser kurze, rund drei Monate dauernde Aufenthalt in der Türkei ist nicht geeignet, die Umsetzung der gesetzgeberischen Idee, welche hinter der Einführung der Nachzugsfristen steht, zu gefährden. Ebenso wenig ist ein rechtsmissbräuchliches Verhalten der Beschwerdeführer ersichtlich.

2.4 Nach dem Gesagten, kann sich der Beschwerdeführer 1 auf Art. 43 Abs. 1 AuG sowie Art. 8 Abs. 1 EMRK stützen, ohne dass ihm das Verpassen der Nachzugsfrist von Art. 47 Abs. 1 AuG entgegenzuhalten ist. Diesem Anspruch auf Aufenthalt stehen keine Wider­rufsgründe gemäss Art. 62 AuG entgegen; insbesondere hat der Beschwerdeführer 1 keine längerfristige Freiheitsstrafe im Sinn von Art. 62 lit. b AuG erwirkt. Ein Widerruf aufgrund von geringfügigen Diebstählen, wofür (noch) keine Strafbefehle vorliegen, sowie Schul­problemen wegen wiederholten Verstosses gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz erwiese sich als unverhältnismässig (vgl. Art. 62 lit. c AuG; vgl. Art. 51 Abs. 2 lit. b AuG). Hinweise für ein nicht beabsichtigtes Familienleben liegen nicht vor und werden vom Beschwerdegegner auch nicht behauptet.

Damit ist die Beschwerde gutzuheissen und das Migrationsamt anzuweisen, dem Beschwerdeführer 1 eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib beim Beschwerdeführer 2 zu erteilen. Bei diesem Ergebnis kann offenbleiben, ob die Abmeldung beim Gemeindeeinwohneramt auf eine Falschauskunft eines Gemeindeangestellten zurückzuführen ist bzw. die Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers 1 gestützt auf den Grundsatz von Treu und Glauben trotz Abmeldung nicht erloschen ist. Ebenfalls kann bei diesem Ausgang des Verfahrens auf die beantragte Anhörung des Beschwerdeführers 1 verzichtet werden.

3.  

Die Beschwerdeführer obsiegen sowohl im Rekursverfahren als auch vor Verwaltungs­gericht, weshalb die Kosten des Rekurs- und des Beschwerdeverfahrens ausgangsgemäss dem Beschwerdegegner aufzuerlegen sind (§ 13 Abs. 2 Satz 1 VRG, teilweise in Ver­bindung mit § 65a Abs. 2 VRG). Desgleichen hat der Beschwerdegegner für das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG; vgl. Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwal­tungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014, § 17 N. 19). Dem Beschwerdeführer 2 als gesetzlichem Vertreter des minderjährigen Beschwerdeführers 1 ist für das Rekurs- und Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 2'500.- (inklusive Mehrwertsteuer) zuzusprechen.

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird gutgeheissen. Das Migrationsamt wird angewiesen, dem Beschwerdeführer 1 eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen.

2.    Die Rekurskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

3.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      60.--     Zustellkosten,
Fr. 2'060.--     Total der Kosten.

4.    Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

5.    Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer 2 für das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 2'500.- (Mehrwertsteuer inbegriffen) zu bezahlen.

6.    Gegen dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

7.    Mitteilung an …