Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 4. Abteilung

 

VB.2015.00396

 

 

 

Beschluss

 

 

 

der 4. Kammer

 

 

 

vom 16. September 2015

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Jso Schumacher (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Gerichtsschreiber Reto Häggi Furrer.  

 

 

 

In Sachen

 

 

1.    A,

2.    B,

                            

beide vertreten durch C,

Beschwerdeführende,

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

 

 

 

betreffend Aufenthaltsbewilligung,

hat sich ergeben:

I.  

Mit Verfügung vom 5. März 2013 widerrief das Migrationsamt des Kantons Zürich die Aufenthaltsbewilligung von A, einer 1981 geborenen Ausländerin, sowie die Niederlassungsbewilligung ihres 2011 geborenen Sohns B und setzte ihnen zum Verlassen der Schweiz eine Frist bis 4. Juni 2013. Diese Verfügung wurde am 6. März 2013 an C, den Vertreter von A und B, versandt und ihm am 7. März 2013 zur Abholung gemeldet, jedoch nicht abgeholt. Am 22. März 2013 erfolgte ein zweiter Zustellversuch an die Adresse von A; diese holte die Verfügung am 26. März 2013 ab. Am 30. März 2013 wandte C sich ans Migrationsamt, machte geltend, die Verfügung vom 5. März 2013 nie erhalten zu haben, und ersuchte um eine Zustellung. Zudem bat er um eine Bestätigung, dass die Rekursfrist erst mit der Zustellung der Verfügung zu laufen beginne. Das Migrationsamt sandte C daraufhin eine Kopie der Verfügung vom 5. März 2013 und wies ihn darauf hin, dass am 6. März 2013 bereits ein Zustellversuch stattgefunden habe; auf die Frage, wann die Rekursfrist zu laufen beginne, ging das Migrationsamt nicht ein.

II.  

A. C rekurrierte am 26./25. April 2013 im Namen von A und B und beantragte im Wesentlichen, die Verfügung vom 5. März 2013 sei aufzuheben und vom Widerruf der Aufenthalts- und der Niederlassungsbewilligung sowie von einer Wegweisung sei abzusehen. Die Sicherheitsdirektion trat auf den Rekurs mit Entscheid vom 16. September 2013 nicht ein und setzte A und B zum Verlassen der Schweiz eine neue Frist bis 16. Dezember 2013.

B. Die am 23. Oktober 2013 dagegen erhobene Beschwerde von A und B hiess das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 18. Dezember 2013 gut, soweit es darauf eintrat, und wies die Angelegenheit zur materiellen Behandlung an die Sicherheitsdirektion zurück.

C. Mit Entscheid vom 13. Mai 2015 hiess die Sicherheitsdirektion den Rekurs betreffend den Widerruf der Niederlassungsbewilligung von B gut und wies ihn im Übrigen ab (nämlich in Bezug auf die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung von A), soweit er nicht gegenstandslos geworden sei (nämlich hinsichtlich Widerrufs derselben wegen Ablaufs in der Zwischenzeit). A wurde zum Verlassen der Schweiz eine neue Frist bis 31. Juli 2015 angesetzt. Dieser Entscheid wurde C am 15. Mai 2015 zur Abholung bis am 22. Mai 2015 gemeldet, von diesem jedoch erst am 26. Mai 2015 abgeholt.

III.  

A und B liessen am 24./25. Juni 2015 Beschwerde beim Verwaltungsgericht erheben und im Wesentlichen beantragen, unter Entschädigungsfolge sei der Rekursentscheid betreffend die Nichtver­längerung der Aufenthaltsbewilligung von A aufzuheben; zudem liessen sie – nebst zahlreichen weiteren prozessualen Anträgen – um Gewährung aufschiebender Wirkung und unentgeltlicher Rechtspflege und -vertretung sowie Durchführung einer mündlichen Verhandlung ersuchen. Der Abteilungspräsident forderte A und B daraufhin auf, zur Rechtzeitigkeit der Beschwerdeerhebung Stellung zu nehmen. Dies taten sie mit Eingaben vom 3. Juli 2015. Am 6. Juli 2015 wurde die schweizerische Post um Auskunft über die Umstände der Zustellung des Rekursentscheids gebeten. Am gleichen Tag liessen A und B eine ergänzende Stellungnahme einreichen. Die schweizerische Post gab am 15. Juli 2015 Auskunft über die Umstände der Zustellung. Hierzu liessen A und B am 27. Juli 2015 Stellung nehmen. Die Sicherheitsdirektion hatte am 23. Juli 2015 ausdrücklich auf eine Vernehmlassung verzichtet; das Migrationsamt reichte keine Beschwerdeantwort ein.

 

Die Kammer erwägt:

1.  

1.1 Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen erstinstanzliche Rekursentscheide einer Direktion über Anordnungen eines Amts etwa betreffend das Aufenthaltsrecht nach § 41 in Verbindung mit §§ 19 Abs. 1 lit. a und Abs. 3 Satz 1, 19a, 19b Abs. 2 lit. b Ziff. 1 sowie §§ 42–44 e contrario des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) zuständig.

1.2  

1.2.1 Gemäss § 53 in Verbindung mit § 22 VRG ist die Beschwerde innert 30 Tagen schriftlich einzureichen, wobei die Frist mit dem Tag nach Mitteilung der angefochtenen Verfügung zu laufen beginnt.

Nach § 71 VRG in Verbindung mit Art. 138 der Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (ZPO, SR 272) erfolgt die Zustellung von Entscheiden durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung (Abs. 1). Trifft der Postbote den Adressaten nicht an, legt er ihm eine Abholungseinladung in den Briefkasten. Holt jener die Sendung innert einer Frist von sieben Tagen nicht ab, fingiert das Gesetz eine erfolgreiche Zustellung am letzten Tag dieser Frist, sofern der Adressat mit einer Zustellung rechnen musste (Abs. 3 lit. a). Aufgrund der Postinformation, dass dem Empfänger die Sendung angezeigt und eine Frist zur Abholung angesetzt worden sei, besteht eine Vermutung für die Zustellung der Abholungseinladung; es obliegt diesfalls der Partei, diese Vermutung zu widerlegen (Julia Gschwend/Remo Bornatico, Basler Kommentar, 2013, Art. 138 ZPO N. 18). Es findet also hinsichtlich der Zustellung der Abholungseinladung eine Umkehr der Beweislast in dem Sinn statt, dass im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten des Empfängers ausfällt, der den Erhalt der Abholungseinladung bestreitet. Diese Vermutung kann allerdings vom Empfänger widerlegt werden, wobei kein Beweis des Gegenteils erforderlich, sondern eine Entkräftung durch den Gegenbeweis möglich ist; dabei genügt der Nachweis einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit von Fehlern bei der Zustellung (vgl. zum Ganzen BGr, 9. Juli 2015, 1C_129/2015, E. 3.1 mit Hinweisen).

1.2.2 Die den Rekursentscheid enthaltende Sendung wurde dem Vertreter der Beschwerdeführenden am 15. Mai 2015 zur Abholung gemeldet. Mangels früherer Entgegennahme trat die Zustellfiktion damit am 22. Mai 2015 ein. Die Beschwerdefrist begann am darauffolgenden 23. Mai 2015 zu laufen und endete am (Montag,) 22. Juni 2015. Die am 25. Juni 2015 der schweizerischen Post übergebene Beschwerde erweist sich damit als verspätet.

1.2.3 Die Beschwerdeführenden bestreiten zu Recht nicht, dass sie aufgrund des laufenden Verfahrens mit einer Zustellung rechnen mussten.

Sie machen jedoch geltend, möglicherweise sei die Abholungseinladung – wie dies schon wiederholt geschehen sei – in den falschen Briefkasten geworfen worden. Ihr Vertreter sei in den Ferien gewesen und habe die zuständige Poststelle am 26. Mai 2015 aufgesucht, um "einige Sachen zu versenden". Bei dieser Gelegenheit sei er darauf hingewiesen worden, dass ihm "noch ein Einschreiben ausgehändigt werden sollte". Sodann würden zwei Nachbarn die Probleme bei der Postzustellung bestätigen; diese seien "doch zwischenzeitlich etwas abgeklungen, jedoch nach wie vor real". Schliesslich befänden sich an der gleichen Adresse drei Briefkästen und werde "ab und zu Post in den Briefkasten Haus Nummer 2, welcher mit der Anschrift von meinem Sohn D, noch beschriftet ist eingeworfen".

Die schweizerische Post führt in ihrer Stellungnahme vom 15. Juli 2015 hierzu aus, die Sendung sei in der Poststelle bereits für die Rücksendung bearbeitet und entsprechend erfasst worden, als der Vertreter der Beschwerdeführenden mit der Bitte an die betreffende Mitarbeiterin getreten sei, den Brief beziehen zu können; diese habe sich dann entschieden, den Brief trotz Ablaufs der Abholfrist auszuhändigen. Die Verantwortlichen der Poststelle hätten sodann bestätigt, dass für die fragliche Sendung eine Abholungseinladung ausgestellt worden sei. Da am Domizil des Empfängers nur ein Briefkasten mit entsprechendem Nachnamen vorhanden sei, dürfe davon ausgegangen werden, dass der Bote die Abholungseinladung korrekt zugestellt habe. Es seien der Zustellstelle im Zusammenhang mit der Domizilzustellung an dieser Adresse keine Unregelmässigkeiten bekannt. Die Darstellung der schweizerischen Post wird durch die Akten insofern bestätigt, als sich auf dem Umschlag bereits ein Rücksendedatum sowie der Vermerk befand, die Sendung sei nicht abgeholt worden.

Die von den Beschwerdeführenden eingereichten Bestätigungen des Vermieters und eines Nachbarn stammen aus dem Jahr 2013 und vermögen jedenfalls für den hier fraglichen Zeitraum keine Vermutung einer regelmässig falschen Zustellung zu begründen. Auch ist nicht ersichtlich, inwiefern eine Gefahr der Verwechslung mit dem Sohn des Vertreters, dessen Vorname von demjenigen des Vertreters erheblich abweicht und der zudem nicht im gleichen Haus wohnt, bestehen könnte. Weder im Rekurs- noch im Beschwerdeverfahren traten sodann Probleme während der umfangreichen Korrespondenz mit dem Vertreter auf. Diese ergaben sich immer nur dann, wenn dem Vertreter ein Entscheid eingeschrieben hätte zugestellt werden sollen. Es ist sodann nicht ersichtlich, weshalb die schweizerische Post dem Verwaltungsgericht gegenüber nicht einräumen können sollte, dass es an bestimmten Adressen zu Unregelmässigkeiten bei der Zustellung gekommen sei. Die Behauptung von Unregelmässigkeiten bleibt denn auch weitgehend unsubstanziiert und erscheint als reine Schutzbehauptung. Die Schilderung des Vertreters, wonach er in der vorangehenden Woche in den Ferien geweilt habe, lässt es als wahrscheinlicher anmuten, dass er bei seiner Rückkehr die Abholungseinladung im Briefkasten vorfand und deshalb am nächstmöglichen Tag versuchte, die Sendung vor deren Zurücksendung noch erhältlich zu machen.

Die Beschwerdeführenden konnten demnach keine Umstände dartun, die es als überwiegend wahrscheinlich erscheinen liessen, dass dem Vertreter keine Abholungs­einladung zugestellt worden sei.

1.2.4 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann sich der Zustellungsempfänger, dem vom Postboten eine längere Abholungsfrist als sieben Tage angegeben wurde, nicht mit Erfolg auf das in Art. 9 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (SR 101) verankerte Recht auf Vertrauensschutz im Zusammenhang mit behördlichen Zusicherungen berufen, weil der Postbote nur für die Angabe der Abholungsfrist, hingegen nicht für die Zusicherung von Rechtsmittelfristen zuständig ist, die – wie hier – unabhängig von der Abholungsfrist zu laufen beginnen. Diese Rechtsprechung wird gegenüber Laien – wie dem Vertreter der Beschwerdeführenden – jedoch dahingehend relativiert, dass dem Empfänger kein Nachteil erwachsen darf, wenn für ihn das Auseinanderklaffen zwischen postalischer Abholfrist und Datum der gesetzlichen Zustellfiktion tatsächlich nicht erkennbar ist (zum Ganzen BGr, 22. November 2012, 8C_655/2012, E. 4.2).

Hier liegt indes keine solche Konstellation vor. Die Beschwerdeführenden wollen einen Vertrauenstatbestand allein daraus ableiten, dass ihrem Vertreter die Sendung noch ausgehändigt wurde, obwohl einerseits die Abholfrist bereits abgelaufen und anderseits die Zustellfiktion eingetreten war. Diese Situation ist mit derjenigen vergleichbar, wo jemand die Post zurückbehalten oder die Abholfrist verlängern lässt und die Sendung damit ebenfalls in einem Zeitpunkt abholt, in welchem die Rechtsmittelfrist aufgrund der Zustellfiktion bereits zu laufen begonnen hat. In diesen Fällen führt die spätere Kenntnisnahme nach gefestigter Praxis nicht zu einer längeren Rechtsmittelfrist (VGr, 27. Februar 2014, VB.2014.00057, E. 2.3; BGE 134 V 49 E. 4; Gschwend/Bornatico, Art. 138 N. 22; Wolfgang Ernst/Serafin Oberholzer, Fristen und Fristberechnung gemäss Zivilprozessordnung [ZPO], Zürich/St. Gallen 2013, N. 151). In diesem Sinn führt auch der Umstand, dass es dem Adressaten möglich war, die Sendung nach Eintritt der Zustellfiktion noch in Empfang zu nehmen, nicht zu einem späteren Beginn des Fristenlaufs (BGr, 17. März 2010, 5A_2/2010, E. 3.1 am Ende; Ernst/Oberholzer, N. 140). Demnach ändert die Entgegennahme des Rekursentscheids am 25. Mai 2015 nichts daran, dass die Beschwerdefrist bereits am 23. Mai 2015 zu laufen begonnen hatte.

Der Vertreter hätte im Übrigen aus verschiedenen Gründen erkennen müssen, dass die Abholfrist bereits abgelaufen und die Zustellfiktion eingetreten war: Zunächst fand sich auf dem Sendungsumschlag der Vermerk "F. 22.5.15" sowie bereits ein Aufkleber mit dem Vermerk "Taxpflichtig […] Zurück […] Nicht abgeholt". Sodann reichte der Vertreter selber dem Verwaltungsgericht mit der Beschwerde eine Sendungsverfolgung ein, aus welcher ebenfalls hervorgeht, dass die Abholfrist bereits am 22. Mai 2015 geendet hatte. Bei dieser Sachlage hätte der Vertreter der Beschwerdeführenden erkennen müssen, dass er die Sendung nach Ablauf der Abholfrist abgeholt hatte und verhielt er sich grob nachlässig, indem er erst das Datum der verspäteten Abholung als fristauslösend betrachtete. Anzumerken bleibt in diesem Zusammenhang, dass den Beschwerdeführenden und ihrem Vertreter die Regeln der Zustellfiktion aufgrund des ersten Rekursentscheids vom 16. September 2013 bekannt sein mussten.

1.3 Die Beschwerdeführenden ersuchten schliesslich am 27. Juli 2015 um Wiederherstellung der Beschwerdefrist. Nach § 70 in Verbindung mit § 12 Abs. 2 Satz 1 VRG lässt sich eine versäumte Frist wiederherstellen, wenn der säumigen Person keine grobe Nachlässigkeit zur Last fällt und sie innert zehn Tagen nach Wegfall des Grundes, der die Einhaltung der Frist verhindert hat, ein Gesuch um Wiederherstellung einreicht. Es obliegt der säumigen Person, die Säumnisgründe sowie die Tatsache, dass die zehntägige Gesuchfrist eingehalten worden ist, im Wiederherstellungsgesuch vollständig und genau darzustellen. Fehlt eine derartige Sachverhaltsdarstellung, so ist weder eine amtliche Untersuchung über die massgebenden Tatsachen zu führen noch der betreffenden Partei Frist zur Verbesserung des Gesuchs anzusetzen (Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014, § 12 N. 88).

Vorliegend fehlt es schon an der rechtzeitigen Einreichung eines Wiederherstellungs­gesuchs. Sodann erweist sich das Verhalten des Vertreters der Beschwerdeführenden, welches diese sich vorbehaltlos anrechnen lassen müssen (Plüss, § 10 N. 66), nach dem vorgängig Ausgeführten als grob nachlässig. Eine Fristwiederherstellung kommt deshalb nicht in Betracht.

1.4 Nach dem Gesagten ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.

2.  

Da auch die für die Beschwerdeführerin durch die Vorinstanz festgelegte Frist zum Verlassen der Schweiz inzwischen abgelaufen ist, gilt es, eine angemessene neue Frist anzusetzen (vgl. VGr, 13. Juli 2011, VB.2011.00271, E. 2.4 Abs. 2; Art. 64d Abs. 1 AuG). Sollte allerdings ein Weiterzug dieses Urteils an das Bundesgericht erfolgen und Letzteres dem Rechtsmittel aufschiebende Wirkung verleihen, hat die Beschwerdeführerin sich binnen eines Monats ab dem Datum eines den Wegweisungspunkt nicht ändernden bundesgerichtlichen Endentscheides aus dem Land zu entfernen.

3.  

3.1 Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten den Beschwerdeführenden unter solidarischer Haftung füreinander je zur Hälfte aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 1 Satz 2 sowie § 14 VRG; Plüss, § 14 N. 6, 11 und 16). Eine Parteientschädigung ist ihnen nicht zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG).

Die Beschwerdeführenden ersuchen um unentgeltliche Rechtspflege und -vertretung. Gemäss § 16 Abs. 1 VRG haben Private, welchen die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht offenkundig aussichtslos erscheinen, auf Ersuchen Anspruch auf unent­geltliche Prozessführung. Offenkundig aussichtslos sind Begehren, deren Chancen auf Gutheissung um derart viel kleiner als jene auf Abweisung erscheinen, dass sie kaum als ernsthaft bezeichnet werden können (Plüss, § 16 N. 46). Mittellos ist, wer nicht in der Lage ist, die Gerichtskosten aus seinem Einkommen – nach Abzug der Lebenshaltungskosten – innert angemessener Frist zu bezah­len (Plüss, § 16 N. 20). Die Beschwerde erscheint als offensichtlich aussichtslos. Schon aus diesem Grund ist das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und -vertretung abzuweisen.

4.  

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch geltend gemacht wird, ist Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zu erheben (vgl. BGr, 18. Juni 2007, 2D_3/2007 beziehungsweise 2C_126/2007, E. 2.2). Ansonsten und im Wegweisungspunkt steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss beschliesst die Kammer:

1.    Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

2.    Der Beschwerdeführerin wird zum Verlassen der Schweiz eine neue Frist bis 30. No­vember 2015 bzw. im Sinn der Erwägung 2 angesetzt.

3.    Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und -vertretung wird abgewiesen.

4.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 1'500.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    100.--     Zustellkosten,
Fr. 1'600.--     Total der Kosten.

5.    Die Gerichtskosten werden den Beschwerdeführenden unter solidarischer Haftung füreinander je zur Hälfte auferlegt.

6.    Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

7.    Gegen diesen Beschluss kann im Sinn der Erwägung 4 Beschwerde erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

8.    Mitteilung an …