Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 3. Abteilung

 

VB.2015.00438

 

 

 

Urteil

 

 

 

der Einzelrichterin

 

 

 

vom 2. September 2015

 

 

 

Mitwirkend: Verwaltungsrichterin Bea Rotach, Gerichtsschreiberin Corine Vogel.

 

 

 

In Sachen

 

 

A, zzt. JVA D, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

 

 

gegen

 

 

Justizvollzug Kanton Zürich,

Beschwerdegegner,

 

 

 

betreffend Strafvollzug (aufschiebende Wirkung),

hat sich ergeben:

I.  

A. A wurde mit Urteil des Bezirksgerichts C (nachfolgend Bezirksgericht) vom 28. Oktober 2004 der mehrfachen sexuellen Handlungen mit Kindern sowie der mehrfachen Drohung schuldig gesprochen und mit einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren bestraft. Gleichzeitig ordnete das Gericht eine Verwahrung nach Art. 42 des Schweizerischen Strafgesetzbuchs vom 21. Dezember 1937 in der vor dem 1. Januar 2006 geltenden Fassung (aStGB) an. Im Rahmen der Verwahrungsüberprüfung hob das Bezirksgericht mit Beschluss vom 6. November 2008 die Verwahrung auf und ordnete an deren Stelle eine stationäre therapeutische Massnahme nach Art. 59 StGB an. Die stationäre Massnahme wurde mit Verfügung des Amts für Justizvollzug vom 25. März 2009 rückwirkend per 6. November 2008 in Vollzug gesetzt. Im Juli 2009 ist A in die Forensisch-Psychiatrische Abteilung der JVA D eingetreten. Mit Verfügung des Amts für Justizvollzug vom 28. Juli 2011 wurde A die Versetzung in das Massnahmenzentrum E gewährt, wo er am 16. August 2011 eintrat. Mit gleicher Verfügung wurden ihm begleitete therapeutische Ausgänge bewilligt. In der Folge wurden ihm mit Verfügung vom 18. September 2012 begleitete externe Freizeitaktivitäten und mit Verfügung vom 22. März 2013 begleitete Beziehungsurlaube gewährt. Das Bezirksgericht verlängerte mit Beschluss vom 27. Juni 2014 die stationäre Massnahme im Sinn von Art. 59 StGB um weitere fünf Jahre.

B. Nach Einholung eines neuen Gutachtens verfügte das Amt für Justizvollzug am 29. Mai 2015, A werde rückwirkend per 18. März 2015 in den geschlossenen Vollzug der JVA D zurückversetzt (Disp.-Ziff. I). Zudem widerrief es die mit Verfügungen vom 28. Juli 2011, 18. September 2012 und 22. März 2013 gewährten Vollzugs­lockerungen in Form von begleiteten Ausgängen, begleiteten externen Freizeitaktivitäten und begleiteten Beziehungsurlauben (Disp.-Ziff. II). Dem Lauf der Rekursfrist und der Einreichung des Rekurses wurde bezüglich der Rückversetzung in den geschlossenen Vollzug und dem Widerruf der Vollzugslockerungen die aufschiebende Wirkung entzogen (Disp.-Ziff. VII).

II.  

A. Gegen diese Verfügung erhob A, vertreten durch RA B, Rekurs und beantragte die Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Er sei unverzüglich in das Massnahmenzentrum E zurückzuversetzen und die bis anhin gewährten Vollzugslockerungen seien nicht zu widerrufen, sondern weiterhin zu gewähren. Nach der Rückversetzung in das Massnahmenzentrum E sei er ferner umgehend in ein betreutes Wohnheim zu verlegen. Sodann sei dem Rekurs die aufschiebende Wirkung zu gewähren und er sei unverzüglich und für die Dauer des Verfahrens in das Massnahmenzentrum E zurückzuversetzen.

B. Mit Verfügung vom 19. Juni 2015 hob das Amt für Justizvollzug die mit Beschluss des Bezirksgerichts vom 6. November 2008 angeordnete stationäre Massnahme im Sinn von Art. 59 StGB gestützt auf Art. 62c Abs. 1 lit. a StGB auf. Zudem beantragte es dem Bezirksgericht, bei A eine Verwahrung nach Art. 64 StGB anzuordnen. Das Bezirksgericht sistierte das Verfahren betreffend Verwahrung mit Beschluss vom 23. Juli 2015 bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheides bezüglich der stationären Massnahme. Der gegen die Aufhebung der stationären Massnahme gerichtete Rekurs des Beschwerdeführers wies die Direktion der Justiz und des Innern (nachfolgend Justizdirektion) mit Verfügung vom 31. August 2015 ab, soweit sie darauf eintrat. Sodann entzog sie dem Lauf der Beschwerdefrist und der Beschwerde an das Verwaltungsgericht die aufschiebende Wirkung.

C. Die Justizdirektion wies mit Verfügung vom 9. Juli 2015 – im Sinn eines Zwischenentscheids – das Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Rekurses ab (Disp.-Ziff. I). Sie forderte das Amt für Justizvollzug auf, zum Rekurs Stellung zu nehmen und die Vollzugsakten nochmals vorzulegen (Disp.-Ziff. II). Über die Kostenfolgen werde mit dem Endentscheid befunden (Disp.-Ziff. III).

III.  

Mit Beschwerde vom 16. Juli 2015 gelangte A, wiederum anwaltlich vertreten, an das Verwaltungsgericht und beantragte, die Verfügung der Justizdirektion vom 9. Juli 2015 sei aufzuheben. Dem Rekurs des Beschwerdeführers im Vorverfahren sei betreffend Rückversetzung in den geschlossenen Vollzug die aufschiebende Wirkung zu gewähren bzw. die entzogene aufschiebende Wirkung sei wiederherzustellen. Die Beschwerdegegnerin sei anzuweisen, den Beschwerdeführer umgehend für die Dauer des Rekursverfahrens in das Massnahmenzentrum E zurückzuversetzen und die entzogenen Vollzugslockerungen für die Dauer des Verfahrens zu gewähren. Sodann sei das vorliegende Beschwerdeverfahren mit den beim Bezirksgericht unter der Prozessnummer 01 hängigen Verfahren um Anordnung der Verwahrung zu koordinieren, in dem Sinn, als mit Gutheissung der Beschwerde beim Bezirksgericht die Entlassung aus der Sicherheitshaft beantragt werde; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Beschwerdegegners. Schliesslich ersuchte er um die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Rechtsvertretung. Das Amt für Justizvollzug beantragte mit Eingabe vom 23. Juli 2015 die Abweisung der Beschwerde. Die Justizdirektion beantragte am 28. Juli 2015 unter Verweis auf ihre Verfügung ebenfalls die Abweisung der Beschwerde. A reichte am 5. August 2015 eine Replik ein. Die Parteien liessen sich in der Folge nicht mehr vernehmen.

Die Einzelrichterin erwägt:

1.  

Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zur Beurteilung der vorliegen­den Beschwerde zuständig. Die Behandlung von Beschwerden betreffend den Straf- und Massnahmenvollzug fällt in die einzelrichterliche Zuständigkeit, sofern nicht ein Fall von grundsätzlicher Bedeutung vorliegt (§ 38b Abs. 1 lit. d Ziff. 2 und Abs. 2 VRG). Da dem vorliegenden Fall keine solche Bedeutung zukommt, ist die Beschwerde einzel­richterlich zu behandeln.

2.  

2.1 Die angefochtene Verfügung, mit welcher das Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Rekurses abgewiesen wurde, stellt einen Zwischenentscheid dar. Nach § 41 Abs. 3 in Verbindung mit § 19a Abs. 2 VRG richtet sich die Anfechtbarkeit von Teil-, Vor- und Zwischenentscheiden sinngemäss nach Art. 91–93 des Bundesgerichts­gesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG). Zwischenentscheide sind unter anderem anfechtbar, wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken können (Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG). Bei Entscheiden über die aufschiebende Wirkung ist hierbei die Wirkung im Einzelfall zu beurteilen und es sind grundsätzlich keine hohen Anforderungen an den Nachweis eines nicht wiedergutzumachenden Nachteils zu stellen (Martin Bertschi in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 19a N. 48; VGr, 7. November 2014, VB.2014.00293, E. 1.3.1; VGr, 21. Mai 2014, VB.2014.00055, E. 1.3).

Durch den Entzug der aufschiebenden Wirkung des Rekurses hat der Beschwerdeführer bereits während der Dauer des Verfahrens erhebliche zusätzliche Grundrechtseinschränkungen zu erdulden, wobei diese auch durch einen günstigen Endentscheid nicht rückgängig zu machen sind. Damit liegt ein nicht wiedergutzumachender Nachteil vor.

2.2 Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

3.  

Streitgegenstand bildet ausschliesslich die Frage, ob die Vorinstanz die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Rekurses zu Recht verweigert hat.

4.  

4.1 Gemäss § 25 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 3 VRG kommen dem Lauf der Rekursfrist und der Einreichung des Rekurses aufschiebende Wirkung zu, wenn mit der angefochtenen Anordnung oder durch die Rekursinstanz nicht aus besonderen Gründen etwas anderes bestimmt worden ist. Die aufschiebende Wirkung zielt darauf ab, während der Dauer eines Rechtsmittelverfahrens den ursprünglich bestehenden Zustand zu erhalten. Wenn besondere Gründe vorliegen, kann ausnahmsweise die aufschiebende Wirkung entzogen werden. Ein Entzug der aufschiebenden Wirkung setzt voraus, dass ansonsten ein schwerer Nachteil drohen würde und sich ein Entzug der aufschiebenden Wirkung auch bei einzel­fallbezogener und umfassender Interessensabwägung als verhältnismässig erweist. Bei der Verhältnismässigkeitsprüfung sind in erster Linie die sich gegenüberstehenden Interessen gegeneinander abzuwägen. Besonderes Gewicht kommt dabei dem Schutz von wichtigen Polizeigütern sowie der Sicherung des Vollzugs der angefochtenen Anordnung zu (Regina Kiener, Kommentar VRG, § 25 N. 26 ff.; VGr, 21. Mai 2014, VB.2014.00055, E. 3.2).

4.2 Die besonderen Gründe, welche zu einem Entzug der aufschiebenden Wirkung führen können, sind nicht deckungsgleich mit den Gründen, welche für die dahinterstehende materiell-rechtliche Beurteilung massgebend sind. Zwar vermag auch die klare Unbe­gründetheit oder offensichtliche Haltlosigkeit eines Rekurses den Entzug der auf­schie­benden Wirkung zu rechtfertigen bzw. zu bestätigen (Kiener, § 25 N. 27). Eine umfassende Prüfung der dahinterstehenden materiell-rechtlichen Begehren ist aber in einem Verfahren betreffend Entzug der aufschiebenden Wirkung nicht zu leisten, würde ansonsten bereits dem materiell-rechtlichen Endentscheid vorgegriffen (VGr, 2. Februar 2015, VB.2015.00028, E. 2.4 [nicht veröffentlicht]).

4.3 Bei der Interessenabwägung, ob die aufschiebende Wirkung im Einzelfall zu belassen oder zu entziehen ist, kommt der Behörde ein erheblicher Spielraum zu (BGE 129 II 286 E. 3 S. 289). Das Verwaltungsgericht darf im Rahmen dieser Ermessensbetätigung nur einschreiten, wenn Ermessensmissbrauch oder Ermessensüberschreitung vorliegen (VGr, 21. Mai 2014, VB.2014.00055, E. 3.3; VGr, 9. August 2012, VB.2012.00416, E. 2.3; VGr, 24. November 2011, VB.2011.00637, E. 4.2).

5.  

5.1 Im Rahmen der weiteren Vollzugs- und Behandlungsplanung beauftragte der Beschwerdegegner Dr. med. F mit der Erstellung eines erneuten psychiatrischen Gutachtens über den Beschwerdeführer. In dessen Gutachten vom 20. Februar 2015 werden beim Beschwerdeführer eine leichte Intelligenzminderung (ICD-10: F70), eine Pädophilie für Jungen zwischen sechs und dreizehn Jahren (ICD-10: F65.4) sowie eine unreife Persönlichkeitsstörung (ICD-10: F60.9) diagnostiziert. Das Risiko für weitere sexuelle Übergriffe an Jungen zwischen 6–13 Jahren sei aktuell aus forensisch-psychiatrischer Sicht als sehr hoch einzuschätzen. Beim Beschwerdeführer sei bei jeder auch nur kurzen Gelegenheit, in der er unbeaufsichtigt mit einem oder mehreren Jungen allein sei, mit solchen Übergriffen zu rechnen. Sogar in Situationen, in denen er beaufsichtigt werde, die Aufsichtsperson aber nur für wenige Minuten abgelenkt sei, seien Übergriffe zu erwarten. Selbst ein hohes Risiko, dabei entdeckt zu werden, sei in der Vergangenheit keine Abschreckung gewesen und werde es auch in Zukunft nicht sein. Lediglich mit einer Platzierung in einer geschlossenen Einrichtung könne dem nachhaltig hohen Rückfallrisiko etwas entgegengesetzt werden. Nur ein vollständiges Verunmöglichen von Kinderkontakt sei geeignet, Übergriffe zu verhindern. Dies sei in keinem offenen Setting in irgendeinem Wohnheim möglich, selbst im Massnahmenzentrum E nicht.

5.2 Die Vorinstanz erwog, aufgrund dieser Beurteilung bestehe ein erhebliches öffentliches Interesse, den Beschwerdeführer zur Verhinderung sexueller Übergriffe an Knaben um­gehend in ein geschlossenes Regime zu versetzen. Damit sei ein wichtiger Grund gemäss § 25 Abs. 3 VRG gegeben. Aufgrund der zwischenzeitlich erfolgten Aufhebung der stationären Massnahme und der beantragten Anordnung der Verwahrung sei sodann das Vorliegen einer erhöhten Fluchtgefahr beim Beschwerdeführer nicht von der Hand zu weisen, auch wenn während seines gesamten Aufenthalts im Massnahmenzentrum zu keinem Zeitpunkt Anzeichen von Fluchtgefahr beobachtet worden seien. Im Rahmen der Interessenabwägung führte die Vorinstanz aus, das private Interesse des Beschwerde­führers am einstweiligen Festhalten an den bisherigen Vollzugsmodalitäten wiege klar weniger schwer als das öffentliche Sicherheitsinteresse an der Verhinderung von Sexual­straftaten gegenüber Kindern. Damit sei der Entzug der aufschiebenden Wirkung des Rechtsmittels auch verhältnismässig.

5.3 Der Beschwerdeführer bringt im Wesentlichen vor, die Vorinstanzen hätten nicht auf das Gutachten des Dr. med. F abstellen dürfen und seien zum unzutreffenden Schluss gelangt, die Rückfallgefahr stehe der Weiterführung der Massnahme im offenen Setting entgegen. Vielmehr sei unverändert auf das Urteil des Bezirksgerichts vom Juni 2014 abzustellen, in welchem die Verlängerung der stationären Massnahme nach Art. 59 Abs. 1 StGB angeordnet worden sei.

6.  

6.1 Die Einwendungen des Beschwerdeführers zielen auf die dahinterstehende materiell-rechtliche Fragestellung. Die Prozessaussichten im laufenden Rekursverfahren erscheinen vorliegend indes nicht derart klar, als dass sie bei der Beurteilung des Entzugs der aufschiebenden Wirkung miterwogen werden könnten (vorstehend E. 4.2). Inwiefern die Vorinstanz zu Unrecht von einem besonderen Grund im Sinn von § 25 Abs. 3 VRG ausgegangen ist bzw. die vorgenommene Interessenabwägung rechtsverletzend sein soll, wird in der Beschwerdeschrift nicht in substanziierter Weise dargelegt. Insbesondere ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz für ihre Beurteilung wesentlich auf das Gutachten von Dr. med. F abstellte, denn von den Erkenntnissen und Bewertungen eines solchen Gutachtens ist im Rechtsmittelverfahren betreffend den Entzug der aufschiebenden Wirkung nur dann abzuweichen, wenn dieses offensichtliche Mängel aufweist (Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 7 N. 147).

6.2 Wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, stellt die Verhinderung weiterer sexueller Übergriffe ein besonderer Grund im Sinn von § 25 Abs. 3 VRG dar. Beizupflichten ist sodann den vorinstanzlichen Erwägungen, wonach die privaten Interessen des Beschwerdeführers vorliegend den entgegenstehenden öffentlichen Interessen nachgehen. Aufgrund des überwiegenden öffentlichen Sicherheitsinteresses erscheint es demnach verhältnis­mässig, den Beschwerdeführer während des laufenden Rechtsmittelverfahrens, in welchen zu prüfen sein wird, ob die Versetzung des Beschwerdeführers in den geschlossenen Vollzug und der Widerruf sämtlicher Vollzugslockerungen zu Recht erfolgt ist, in einer geschlossenen Vollzugseinrichtung zu belassen und die bisher gewährten Vollzugs­lockerungen zu sistieren. Die Voraussetzungen des Entzugs der aufschiebenden Wirkung gemäss § 25 Abs. 3 VRG sind somit gegeben. Demnach ist die Beschwerde abzuweisen.

6.3 Bei diesem Ergebnis erübrigen sich Weiterungen zum Antrag des Beschwerdeführers, das vorliegende Beschwerdeverfahren sei mit den beim Bezirksgericht hängigen Verfahren um Anordnung der Verwahrung zu koordinieren, in dem Sinn, als mit Gutheissung dieser Beschwerde beim Bezirksgericht die Entlassung aus der Sicherheitshaft beantragt werde.

7.  

7.1 Entsprechend dem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Angesichts seines Unterliegens ist dem Beschwerdeführer keine Parteientschädigung zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG). Der Beschwerdegegner hat keine solche beantragt.

7.2 Zu beurteilen bleiben die Gesuche des Beschwerdeführers um unentgeltliche Prozess­führung und Rechtsvertretung für das Beschwerdeverfahren.

7.2.1 Gemäss § 16 Abs. 1 VRG wird Privaten, welche nicht über die nötigen finanziellen Mittel verfügen und deren Begehren nicht offensichtlich aussichtslos erscheinen, auf entsprechendes Gesuch hin, die Bezahlung von Verfahrenskosten erlassen. Zudem haben sie Anspruch auf die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes, wenn sie nicht in der Lage sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren (§ 16 Abs. 2 VRG).

7.2.2 Aufgrund der Akten ist von der Mittellosigkeit des Beschwerdeführers auszugehen. Sodann erwiesen sich seine Begehren nicht als offensichtlich aussichtslos, und es stellten sich Sachverhalts- und Rechtsfragen, die den Beizug einer Rechtsvertretung rechtfertigten. Die Gesuche sind daher gutzuheissen.

7.2.3 Der Beschwerdeführer ist auf § 16 Abs. 4 VRG hinzuweisen, wonach eine Partei, der die unentgeltliche Rechtspflege gewährt wurde, zur Nachzahlung verpflichtet ist, sobald sie dazu in der Lage ist. Der Anspruch des Kantons verjährt zehn Jahre nach Abschluss des Verfahrens.

8.  

Da die vorinstanzliche Verfügung betreffend aufschiebende Wirkung einen Zwischen­entscheid darstellt, ist der vorliegende Beschwerdeentscheid seinerseits ein Zwischen­entscheid im Sinn von Art. 93 BGG (Bertschi, § 19a N. 32; VGr, 21. Mai 2014, VB.2014.00055, E. 8); er lässt sich also bloss weiterziehen, wenn er einen nicht wiedergut­zumachenden Nachteil bewirken kann (lit. a) oder die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).

Demgemäss erkennt die Einzelrichterin:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr.    800.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    120.--     Zustellkosten,
Fr.    920.--     Total der Kosten.

3.    Dem Beschwerdeführer wird die unentgeltliche Prozessführung gewährt.

4.    Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden dem Beschwerdeführer auferlegt, jedoch einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Nachzahlungspflicht des Beschwerdeführers gemäss § 16 Abs. 4 VRG bleibt vorbehalten.

5.    Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

6.    Dem Beschwerdeführer wird für das Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Rechtsvertretung gewährt und in der Person von RA B ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt. Die Nachzahlungspflicht gemäss § 16 Abs. 4 VRG bleibt vorbehalten.

7.    RA B läuft eine nicht erstreckbare Frist von 30 Tagen, von der Zustellung dieses Urteils an gerechnet, um dem Verwaltungsgericht für das Beschwerdeverfahren eine Aufstellung über den Zeitaufwand und die Barauslagen einzureichen, ansonsten die Entschädigung als unentgeltlicher Rechtsbeistand nach Ermessen festgesetzt würde.

8.    Gegen dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde in Strafsachen nach Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

9.    Mitteilung an …