Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 1. Abteilung

 

VB.2015.00522

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 24. November 2015

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Martin Kayser, Verwaltungsrichterin Sandra Wintsch, Gerichtsschreiberin Laura Diener.

 

 

 

In Sachen

 

 

A AG, vertreten durch Rechtsanwalt B,

Beschwerdeführerin,

 

gegen

 

Gemeinde Neftenbach,

Beschwerdegegnerin,

 

und

 

C AG,

Mitbeteiligte,

 

 

betreffend Submission,

hat sich ergeben:

I.  

Die Gemeinde Neftenbach eröffnete mit Ausschreibung im kantonalen Amtsblatt vom 29. Mai 2015 ein offenes Submissionsverfahren betreffend den Ersatz der Folien für das Schwimmbad Neftenbach. Am 25./26. August 2015 erfolgte der Zuschlag zum Preis von Fr. 340'476.25 an die C AG in D.

II.  

Die nicht berücksichtigte A AG, welche ein Angebot zum Betrag von Fr. 245'000.- eingereicht hatte, gelangte mit Beschwerde vom 7. September 2015 an das Verwaltungsgericht. Sie beantragte, die Zuschlagsverfügung aufzuheben und den Zuschlag ihr zu erteilen. Ausserdem ersuchte sie um Zusprechung einer Parteientschädigung.

Die Gemeinde Neftenbach beantragte mit Beschwerdeantwort vom 7. Oktober 2015, auf die Beschwerde unter Entschädigungsfolgen nicht einzutreten bzw. die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen. Am 19. Oktober 2015 reichte sie aufforderungsgemäss die Offerte der Zuschlagsempfängerin ein. Mit Replik vom 27. Oktober 2015 hielt die A AG an ihren Anträgen fest, ebenso die Gemeinde Neftenbach mit Duplik vom 12. November 2015. Die mitbeteiligte C AG hat sich zu keinem Zeitpunkt vernehmen lassen.

Mit der Beschwerde wurde um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ersucht. Am 9. September 2015 wurde der Vergabebehörde ein Vertragsschluss bis zum Entscheid über die aufschiebende Wirkung einstweilen untersagt. Mit Präsidialverfügung vom 12. Oktober 2015 ist der Beschwerdeführerin teilweise Einsicht in die Akten gewährt worden.

Die Kammer erwägt:

1.  

Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen ihren Ausschluss aus dem Vergabeverfahren legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine Chance auf den Zuschlag besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge und Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGr, 15. September 2014, 2C_380/2014, E. 4.9).

Bei der vorliegenden Sachlage ist die Legitimation der Beschwerdeführerin, welche das preislich tiefste Angebot eingereicht hat, ohne Weiteres zu bejahen. Auch die übrigen Prozessvoraussetzungen sind erfüllt.

2.  

2.1 In der Ausschreibung merkte die Beschwerdegegnerin unter dem Titel Varianten an, dass für den infrage stehenden Auftrag Folien in PVF (gemeint PVC, Polyvinylchlorid) und/oder in FPO (Flexible Polyolefine) erlaubt seien. Sodann nannte die Beschwerdegegnerin unter Ziff. 3.9 der Ausschreibung die Zuschlagskriterien und gab bereits auch deren Gewichtung an, nämlich wie folgt:

Kriterium	Gewichtung
Preis	50 %
Referenzen	25 %
Lehrlingswesen	10 %
Garantie auf Dichtigkeit	15 %

 

2.2 Gemäss den eingereichten Unterlagen bewertete die Beschwerdegegnerin in der Folge die eingereichten Angebote zwar entsprechend den vorgegebenen Zuschlagskriterien, jedoch getrennt nach der Materialwahl. Unter den Angeboten mit dem Material PVC erreichte das Angebot der Beschwerdeführerin Rang 1, unter den Angeboten mit dem Material FPO erreichte dasjenige der Mitbeteiligten Rang1. In der Folge entschied sich die Beschwerdegegnerin, die Beckenauskleidungen in FPO-Folien auszuführen, weshalb das Angebot der Mitbeteiligten den Zuschlag erhielt.

2.3 Mit dem Entscheid, lediglich Angebote mit dem Folienmaterial FPO zu berücksichtigen, schloss die Beschwerdegegnerin das Angebot der Beschwerdeführerin (sowie die beiden anderen Angebote mit dem Folienmaterial PVC) faktisch vom Verfahren aus. Indessen sind Ausschlussgründe weder geltend gemacht noch ersichtlich. Die Beschwerdeführerin hat vielmehr entsprechend der Ausschreibung, welche die Materialien FPO und/oder PVC zuliess, offeriert.

Die Beschwerdegegnerin begründet die Nichtberücksichtigung damit, dass die Qualität der FPO-Folien höher einzustufen sei als die Qualität der PVC-Folien; deshalb habe sich der Gemeinderat Neftenbach für die FPO-Folien entschieden.

Indessen hat der Zuschlag nach den in der Ausschreibung genannten Zuschlagskriterien zu erfolgen (vgl. Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich etc. 2013, Rz. 859, 972). Die Bewertung der Materialqualität war kein Zuschlagskriterium und kann folglich nicht nachträglich als entscheidendes Kriterium zur Anwendung gelangen. Hätte die Beschwerdegegnerin die Materialqualität für den Vergabeentscheid berücksichtigt haben wollen, so hätte sie ein entsprechendes Zuschlagkriterium in der Ausschreibung bekanntgeben müssen.

Im Übrigen kommt vorliegend nicht die Rechtsprechung zur Anwendung, welche der Vergabebehörde ein weites Ermessen überlässt, ob sie eine Unternehmervariante berücksichtigen will (vgl. dazu VGr, 16. Januar 2013, VB.2012.00628, E. 6.2 mit Hinweisen). Denn vorliegend hat die Beschwerdeführerin nicht eine Unternehmervariante, sondern – wie erwähnt – entsprechend der alternativen Vorgabe in der Ausschreibung offeriert. Eine Unternehmervariante liegt nach Praxis und Lehre hingegen dann vor, wenn eine Offerte vom Leistungsverzeichnis abweicht, d. h. den Ausschreibungsunterlagen nicht entspricht (VGr, 27. März 2013, VB.2012.00655, E. 6.1; 17. Mai 2010, VB.2010.00171, E. 4.1.1; 1. November 2006, VB.2005.00514, E. 4.2.3; Galli etc., Rz. 756). Dies ist hier offensichtlich nicht der Fall.

Vor diesem Hintergrund bestand kein zulässiges Motiv, um das Angebot der Beschwerdeführerin auszuschliessen bzw. unberücksichtigt zu lassen. Vielmehr ist nach Massgabe der Zuschlagskriterien in einer Gesamtbewertung zu prüfen, welches Angebot auf dem ersten Platz rangiert.

2.4 Die Beschwerdegegnerin hat die Angebote von Beschwerdeführerin und Mitbeteiligten wie folgt benotet und – unter Berücksichtigung der Gewichtung der Kriterien – mit Punkten versehen:

Kriterium	Angebot Beschwerdeführerin		Angebot Mitbeteiligte
Preis	Note 6	3,0 Punkte	Note 4,12	2,1 Punkte
Referenzen	Note 6	1,5 Punkte	Note 6	1,5 Punkte
Lehrlingswesen	Note 0	0,0 Punkte	Note 6	0,6 Punkte
Garantie auf Dichtigkeit	Note 6	0,9 Punkte	Note 6	0,9 Punkte
Total		5,4 Punkte		5,1 Punkte

 

Dieses Ergebnis, bei welchem das Angebot der Beschwerdeführerin leicht höher als das Angebot der Mitbeteiligten bewertet wurde, kann allerdings nicht unbesehen übernommen werden. Denn – wie erwähnt – hat die Beschwerdegegnerin eine getrennte Beurteilung nach Materialart PVC und FPO vorgenommen. Wie die nachfolgenden Erwägungen aufzeigen, ändert eine Gesamtbetrachtung allerdings nichts an dieser Rangierung.

2.4.1 Das Angebot der Beschwerdeführerin verzeichnet nach Bereinigung mit Fr. 245'000.-den tiefsten Preis, das Angebot der Mitbeteiligten mit Fr. 340'260.25 den höchsten Preis. Die Differenz von Fr. 95'260.25 entspricht einer Preisspanne von 38,9 %. Hierbei dürfte es sich bei der vorliegenden Vergabe durchaus um eine realistische Preisspanne handeln. So sind bei komplexeren Tiefbauaufträgen Preisspannen von 30 bis 50 % üblich (VGr, 27. Juni 2012, VB.2012.00026, E. 5.3; 22. September 2010, VB.2010.00170, E. 5.4; 19. Mai 2010, VB.2009.00704, E. 4; 5. Mai 2006, VB.2005.00582 E. 5.3 [je mit weiteren Hinweisen]). Die von der Beschwerdegegnerin vorgenommenen separaten Bewertungen entsprechen einer reichlich hohen Preisspanne von rund 60 %. Gemäss der vom Verwaltungsgericht postulierten Bewertungsformel (vgl. etwa VGr, 17. April 2014, VB.2013.00824, E. 6.4 mit Hinweisen)

ergibt sich bei einer Gesamtbetrachtung für die Beschwerdeführerin die Maximalnote 6 (gewichtet 3,0 Punkte) und – unter Verwendung der Preisspanne von 60 % (=Fr. 147'000.-) – für die Mitbeteiligte die Note 2,11 (gewichtet 1,1 Punkte). Würde als Preisspanne ein näher an der Realität liegender Wert von 50 % angenommen, so würden für das Angebot der Mitbeteiligten noch 0,9 Punkte verbleiben.

2.4.2 Bei den Kriterien Referenzen und Lehrlingswesen besteht kein Anlass zu einer Anpassung. Im Kriterium Referenzen haben beide Anbieter in nachvollziehbarer Weise die Maximalnote erhalten. Im Kriterium Lehrlingswesen hat die Beschwerdeführerin ebenso nachvollziehbar 0 Punkte erhalten und die Mitbeteiligte die Maximalpunktzahl 0,6.

2.4.3 Im Kriterium Garantie auf Dichtigkeit ergibt sich sodann, dass der Mitbeteiligten mit einer Garantiedauer von 15 Jahren unverändert die Maximalnote 6 (gewichtet 0,9 Punkte) und der Beschwerdeführerin mit einer Garantiezeit von 10 Jahren statt der Note 6 lediglich die Note 4 (gewichtet 0,6 Punkte) zu vergeben ist.

2.4.4 Dies führt zu folgendem Resultat:

Kriterium	Angebot Beschwerdeführerin		Angebot Mitbeteiligte
Preis	Note 6	3,0 Punkte	Note 2,11	1,1 Punkte
Referenzen	Note 6	1,5 Punkte	Note 6	1,5 Punkte
Lehrlingswesen	Note 0	0,0 Punkte	Note 6	0,6 Punkte
Garantie auf Dichtigkeit	Note 4	0,6 Punkte	Note 6	0,9 Punkte
Total		5,1 Punkte		4,1 Punkte

 

2.5 Damit liegt das Angebot der Beschwerdeführerin bei der erforderlichen Gesamtbeurteilung noch deutlicher vor demjenigen der Mitbeteiligten als bei der […] separaten Beurteilung durch die Beschwerdegegnerin. Da keine rechtmässigen Gründe für den faktischen Ausschluss des Angebots der Beschwerdeführerin bestehen, ist der Auftrag an sie zu vergeben. In der Regel erteilt das Verwaltungsgericht den Zuschlag nicht selber, sondern weist die Sache mit einer entsprechenden Anordnung an die Vergabestelle zurück (vgl. VGr, 13. Februar 2002, VB.2001.00035, E. 3c = BEZ 2002 Nr. 33). Vorliegend behauptet die Beschwerdegegnerin allerdings wiederholt eine grosse Dringlichkeit. Dies rechtfertigt es, den Zuschlag ohne Weiterungen der Beschwerdeführerin zu erteilen.

3.  

Mit dem vorliegenden Endentscheid wird das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos.

4.  

Ausgangsgemäss wird die Beschwerdegegnerin kostenpflichtig (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG) und ist sie zur Bezahlung einer Parteientschädigung an die Beschwerdeführerin zu verpflichten (§ 17 Abs. 2 VRG); angemessen sind Fr. 1'500.-.

5.  

Der geschätzte Auftragswert erreicht den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert für Bauaufträge nicht (Art. 1 lit. c der Verordnung des WBF vom 2. Dezember 2013 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2014 und 2015 [SR 172.056.12]). Gegen dieses Urteil steht daher nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) offen (Art. 83 lit. f BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Zuschlag der Beschwerdegegnerin an die Mitbeteiligte vom 25./26. August 2015 aufgehoben. Der Zuschlag wird der Beschwerdeführerin erteilt.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 3'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    150.--     Zustellkosten,
Fr. 3'150.--     Total der Kosten.

3.    Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.    Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft des vorliegenden Entscheids.

5.    Gegen dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an …