Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 4. Abteilung

 

VB.2015.00563

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 4. Kammer

 

 

 

vom 11. November 2015

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Jso Schumacher (Vorsitz), Verwaltungsrichter André Moser, Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Gerichtsschreiber Reto Häggi Furrer.  

 

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

 

 

betreffend Aufenthaltsbewilligung (Familiennachzug),

hat sich ergeben:

I.  

A. A, ein 1973 geborener Staatsangehöriger eines Landes ausserhalb von EU/EFTA, verheiratete sich im Jahr 1996 "nach Brauch" mit C, einer 1979 geborenen Landsfrau. Im gleichen Jahr reisten die beiden in die Schweiz ein und ersuchten erfolglos um Asyl; im Jahr 1999 wurden sie vorläufig aufgenommen.

C gebar im Jahr 2000 in Kilchberg ein Kind (D). Im Geburtsregister wurde nur die Mutter, hingegen kein Vater eingetragen. Ende Mai 2000 reiste die Familie ins Heimatland zurück, wo 2001 E geboren wurde; auch bei E wurde (vorerst) kein Vater registriert.

Im August 2002 reiste A illegal erneut in die Schweiz ein; im Oktober 2002 wurde er ins Heimatland ausgeschafft.

B. A heiratete im Jahr 2003 die 1952 geborene F, eine in der Schweiz niederlassungsberechtigte Landsfrau. In der Folge ersuchte er um eine Aufenthaltsbewilligung und gab in diesem Rahmen an, weder je nach Brauch verheiratet gewesen zu sein noch Kinder zu haben. Daraufhin erteilte das Migrationsamt des Kantons Zürich ihm eine Aufenthaltsbewilligung. Weil die Eheleute sich schon kurz nach seiner Einreise in die Schweiz getrennt hatten, wies die Direktion für Soziales und Sicherheit (Migrationsamt) des Kantons Zürich am 23. Februar 2005 ein Gesuch um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung ab.

C. Nachdem die Ehe mit F geschieden worden war, heiratete A 2006 die 1987 geborene Schweizerin G. In der Folge erteilte ihm das Migrationsamt erneut eine Aufenthaltsbewilligung und am 9. Mai 2011 die Niederlassungsbewilligung.

D. Am 26. Januar 2013 ersuchte A um Bewilligung des Familiennachzugs für D und E. Am 16. Mai 2013 anerkannte er diese als seine leiblichen Kinder. D und E ersuchten je am 4. Juli 2013 um eine Einreisebewilligung. Das Migrationsamt wies die Gesuche vom 26. Januar bzw. 4. Juli 2013 mit Verfügung vom 19. Februar 2015 ab.

II.  

Mit Rekurs vom 24. März 2015 liess A beantragen, unter Entschädigungsfolge sei die Verfügung vom 19. Februar 2015 aufzuheben und der Familiennachzug von D und E zu bewilligen. Die Sicherheitsdirektion wies den Rekurs mit Entscheid vom 7. August 2015 ab (Dispositiv-Ziff. I) und wies das Migrationsamt in Dispositiv-Ziff. II an zu prüfen, ob die Niederlassungsbewilligung von A zu widerrufen sei.

III.  

A liess am 14. September 2015 Beschwerde beim Verwaltungsgericht führen und beantragen, unter Entschädigungsfolge seien der Rekursentscheid und die Verfügung vom 19. Februar 2015 aufzuheben und der Familiennachzug von D und E zu bewilligen, eventualiter sei die Angelegenheit an die Sicherheitsdirektion zurückzuweisen. Die Sicherheitsdirektion verzichtete am 24./25. September 2015 auf eine Vernehmlassung; das Migrationsamt reichte keine Beschwerdeantwort ein.

Die Kammer erwägt:

1.  

1.1 Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen erstinstanzliche Rekursentscheide einer Direktion über Anordnungen eines Amts etwa betreffend das Aufenthaltsrecht nach § 41 in Verbindung mit §§ 19 Abs. 1 lit. a und Abs. 3 Satz 1, 19b Abs. 2 lit. b Ziff. 1 sowie §§ 42–44 e contrario des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) zuständig.

1.2 Die Vorinstanz hat den Beschwerdegegner in Dispositiv-Ziff. II zu prüfen angewiesen, ob die Niederlassungsbewilligung des Beschwerdeführers zu widerrufen sei. Dabei handelt es sich nicht um einen End-, sondern um einen Zwischenentscheid. Zwischenentscheide können nach § 19a Abs. 2 in Verbindung mit Art. 93 Abs. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) nur angefochten werden, wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken können (lit. a) oder die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b). Beides wird vorliegend nicht behauptet und ist auch nicht ersichtlich. Soweit mit der Beschwerde im Ergebnis auch verlangt wird, es sei Dispositiv-Ziff. II des Rekursentscheids aufzuheben, lässt sich deshalb darauf nicht eintreten.

Im Übrigen ist auf die Beschwerde einzutreten, wobei für das vorliegende Verfahren vom (einstweiligen) Fortbestand der Niederlassungsbewilligung von A auszugehen ist.

2.  

2.1 Ausländische Ehegatten und ledige Kinder unter 18 Jahren von Personen mit Niederlassungsbewilligung haben Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit diesen zusammenwohnen (Art. 43 Abs. 1 des Ausländergesetzes vom 16. Dezember 2005 [AuG, SR 142.20]). Nach Art. 47 Abs. 1–3 AuG muss dieser Anspruch auf Familiennachzug für Kinder unter zwölf Jahren innerhalb von fünf Jahren, für Kinder über zwölf Jahren innerhalb von zwölf Monaten nach Entstehung des Familienverhältnisses oder der Erteilung der Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung geltend gemacht werden. Ist die Einreise (des nachziehenden Ehegatten) vor dem Zeitpunkt des Inkrafttretens des Ausländergesetzes erfolgt oder das Familienverhältnis vor diesem Zeitpunkt entstanden, läuft die Nachzugsfrist übergangsrechtlich ab dem 1. Januar 2008 (Art. 126 Abs. 3 AuG). Die anwendbaren Nachzugsfristen bestimmen sich nach dem Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs, wobei sich bei Kindern unter zwölf Jahren eine noch laufende fünfjährige Frist mit Vollendung des zwölften Lebensjahres auf maximal ein Jahr verkürzt (BGE 136 II 497 E. 3.4 ff., 129 II 11 E. 2; BGr, 3. Oktober 2011, 2C_205/2011, E. 3.5). Nach Ablauf dieser Fristen wird ein Familiennachzug nur noch bewilligt, wenn wichtige familiäre Gründe geltend gemacht werden (Art. 47 Abs. 4 Satz 1 AuG).

Wird dem in der Schweiz lebenden Ausländer die Niederlassungsbewilligung erteilt, führt dies gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung nur bedingt zu einer Erneuerung vorgenannter Fristen. Obwohl erst mit Erteilung der Niederlassungsbewilligung ein Anspruch auf Familiennachzug besteht, muss sich ein Ausländer, der, während er im Besitz einer Aufenthaltsbewilligung war, nie ein Nachzugsgesuch stellte, den damit verbundenen Fris­tenablauf entgegenhalten lassen (BGE 137 II 393 E. 3 mit Hinweisen).

2.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, erst mit der Anerkennung der Vaterschaft am 16. Mai 2013 sei ein rechtliches Familienverhältnis zwischen ihm und D sowie E entstanden und hätten die Fristen im Sinn von Art. 47 Abs. 3 lit. b AuG zu laufen begonnen. Mit dem schon am 26. Januar 2013 eingereichten Nachzugsgesuch seien die Nachzugsfristen demnach eingehalten.

Mit "Entstehung des Familienverhältnisses" als fristauslösendem Alternativkriterium zur Erteilung von Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung sollten entstehungsgeschichtlich jene Fälle erfasst werden, in denen die Geburt eines Kindes erst nach Einreise (und rechtmässiger Anwesenheit) des Ausländers erfolgt (Botschaft zum Ausländergesetz, BBl 2002 3709 ff., 3794, zu Art. 46). In der Literatur wird darüber hinaus die Auffassung vertreten, dass, soweit das Kindesverhältnis erst durch ein Anerkennungsverfahren, im Rahmen eines Vaterschaftsprozesses oder durch Adoption entstanden ist, der Fristenlauf (erst) mit der rechtskräftigen Begründung dieses Kindesverhältnisses beginnt (Marc Spescha in: derselbe et al., Migrationsrecht, 3. A., Zürich 2012, Art. 47 AuG N. 5; ähnlich Martina Caroni in: dieselbe/Thomas Gächter/Daniela Thurnherr [Hrsg.], Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Bern 2010, Art. 47 N. 17). Dieser Auffassung ist die Kammer in einem Entscheid vom 19. November 2014 grundsätzlich gefolgt und hat für die Berechnung der Nachzugsfrist auf den Zeitpunkt der Entstehung des rechtlichen Kindsverhältnisses abgestellt, jedoch darauf hinwiesen, ein früherer Fristbeginn könne allenfalls dann angenommen werden, wenn zur Umgehung der Nachzugsfristen (zunächst) auf die rechtliche Begründung des Kindsverhältnisses verzichtet worden sei (VGr, 19. November 2014, VB.2014.00509, E. 2.3).

An dieser Auffassung lässt sich aus den nachfolgenden Gründen nicht festhalten: Nachzugsfristen des Ausländergesetzes dienen einerseits der rechtzeitigen Integration, weil nachgezogene Kinder sich umso besser integrieren können, je früher sie nachgezogen worden sind und je länger sie dadurch den schweizerischen Schulunterricht besucht und die deutsche Sprache gelernt haben. Anderseits soll damit verhindert werden, dass vom Familiennachzugsgesuch in rechtsmissbräuchlicher Weise erst Gebrauch gemacht wird, kurz bevor das Kind das erwerbsfähige Alter erreicht (BBl 2002, 3709 ff., 3754 f.). Sollen Kinder nachgezogen werden, muss dies nach dem klaren Willen des Gesetzgebers möglichst rasch geschehen. Im Sinn des gesetzgeberischen Willens ist für den Fristenlauf deshalb massgebend, ab welchem Zeitpunkt es der nachziehungswilligen Person tatsächlich möglich gewesen wäre, vom Nachzugsrecht Gebrauch zu machen. Ob sie dafür zunächst noch rechtliche Hindernisse wie eine fehlende Anerkennung oder ein fehlendes Sorgerecht (zu Letzterem VGr, 23. Juli 2012, VB.2012.00348, E. 2.2 f. [nicht unter www.vgrzh.ch]) beseitigen muss, kann hingegen keine Rolle spielen, sofern ihr entsprechende Handlungen möglich und zumutbar waren. Wurde das rechtliche Kindsverhältnis wie hier durch Anerkennung begründet, ist deshalb nicht erst auf den Zeitpunkt der Anerkennung abzustellen, sondern ist entscheidend, ab welchem Zeitpunkt faktisch und rechtlich die Möglichkeit der Anerkennung bestand. In der Regel ist dabei auf denjenigen Zeitpunkt abzustellen, in dem der Nachzugswillige einerseits genügende Kenntnis von seiner (möglichen) Vaterschaft hat und anderseits keine rechtlichen Hindernisse (mehr) bestehen, welche der Anerkennung entgegenstehen (namentlich die rechtliche Vaterschaft eines anderen Mannes). Würde stattdessen einzig auf die rechtliche Entstehung des Kindsverhältnisses abgestellt, könnte die ausländische Person in Fällen wie dem vorliegenden den Beginn des Fristenlaufs massgeblich beeinflussen und dadurch den Nachzug hinausschieben; dies entspricht offenkundig nicht der Intention des Gesetzgebers. Es vermag auch nicht zu überzeugen, dass in solchen Fällen der Nachzug nur abgelehnt werden könnte, wenn das Verhalten der beteiligten Personen rechtsmissbräuchlich im Sinn von Art. 51 Abs. 1 bzw. Abs. 2 je lit. a AuG wäre.

Vorliegend hat der Vater des Beschwerdeführers dessen Kinder seit dem Jahr 2003 in Obhut. Der Beschwerdeführer hatte im erstinstanzlichen Verfahren ausführen lassen, er habe zu keinem Zeitpunkt infrage gestellt, dass es sich bei D und E um seine Kinder handle. Dass er diese Aussage im Beschwerdeverfahren zu relativieren versucht, erscheint zweckgerichtet und nicht glaubhaft. Sein Vater hätte sich kaum um die Kinder gekümmert, wenn Zweifel über die Vaterschaft bestanden hätten. In diesem Sinn liess der Beschwerdeführer in der Eingabe vom 18. Juni 2014 ausführen, er hätte D und E nicht in der Obhut seines Vaters belassen, wenn er an seiner Vaterschaft gezweifelt hätte. Auch hätte der Beschwerdeführer bei ernsthaften Zweifeln betreffend seine Vaterschaft seine Kinder kaum mit einem Betrag von Fr. 500.- bis Fr. 700.- pro Monat unterstützt und sie monatlich im Heimatland besucht. Zudem hat der Beschwerdeführer seine Vaterschaft anerkannt, bevor der vom Beschwerdegegner verlangte DNA-Test durchgeführt worden war. Es sind keine Gründe ersichtlich, weshalb in jenem Zeitpunkt angebliche vorangehende Zweifel plötzlich beseitigt gewesen sein sollen.

Sodann bestanden keine rechtlichen Hürden, die einer Vaterschaftsanerkennung durch den Beschwerdeführer entgegengestanden hätten. Es bedurfte dafür auch in seinem Heimatland einzig einer Erklärung gegenüber den zuständigen Behörden. Der Beschwerdeführer führt aus, wenn er seine Kinder erst im Jahr 2013 anerkannt habe, sei das einzig darauf zurückzuführen, dass er erst in jenem Zeitpunkt ein "offizielles Dokument" benötigt habe, um seine Vaterschaft zu belegen. Es sei aber "offensichtlich", dass er die Kinder "schon vor dem 16. Mai 2013 als seine leiblichen Kinder erachtete". Demnach wäre es dem Beschwerdeführer spätestens ab dem Jahr 2003 ohne weitere Probleme möglich gewesen, das Familienverhältnis auch in rechtlicher Hinsicht zu begründen. Somit ist für die Entstehung des Familienverhältnisses nach Art. 47 Abs. 3 lit. b AuG auf diesen Zeitpunkt abzustellen.

2.3 Weil das Familienverhältnis im Sinn von Art. 47 Abs. 3 lit. b AuG nach dem Gesagten vor Inkrafttreten des Ausländergesetzes entstanden ist, begannen die Nachzugsfristen am 1. Januar 2008 zu laufen und endeten für beide Kinder am 31. Dezember 2012. Das Nachzugsgesuch vom 26. Januar 2013 erweist sich demnach als verspätet.

2.4 Vorliegend bestünde im Übrigen auch dann kein Anspruch auf Familiennachzug, wenn die Nachzugsfrist erst mit der Anerkennung zu laufen begonnen hätte. Nach Art. 51 Abs. 2 lit. a AuG erlöschen Ansprüche nach Art. 43 Abs. 1 AuG, wenn sie rechtsmissbräuchlich geltend gemacht werden. Wie vorstehend dargelegt, hatte der Beschwerdeführer keine ernsthaften Zweifel, dass es sich bei D und E um seine Kinder handle, und es bestanden keine tatsächlichen oder rechtlichen Hürden, welche einer früheren Anerkennung entgegengestanden hätten. Die Anerkennung erfolgte nach der Darstellung des Beschwerdeführers einzig, weil diese "für die Durchsetzung des Familiennachzugs benötigt wurde". Unter diesen Umständen erweist sich die Berufung auf die späte Kindsanerkennung zwecks Familiennachzug als rechtsmissbräuchlich, weil dieses Vorgehen offenkundig einzig der Umgehung der in Art. 47 Abs. 1 AuG statuierten Nachzugsfristen dient.

3.  

3.1 Ausserhalb der ordentlichen Nachzugsfristen kommt ein Familiennachzug nach Art. 47 Abs. 4 AuG nur in Betracht, wenn wichtige familiäre Gründe geltend gemacht werden. Wichtige familiäre Gründe liegen gemäss Art. 75 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (SR 142.201) vor, wenn das Kindswohl nur durch einen Familiennachzug gewahrt werden kann. Dabei ist auch dem Sinn der Fristenregelung Rechnung zu tragen, wonach die Integration der Kinder bzw. Jugendlichen möglichst frühzeitig erfolgen soll. Die Bewilligung des Nachzugs ausserhalb der Fristen hat nach dem Willen des Gesetzgebers die Ausnahme zu bleiben. Immerhin hat sich die Prüfung, ob wichtige familiäre Gründe vorliegen, an Art. 8 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (SR 0.101) und Art. 13 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (SR 101) zu orientieren (BGr, 20. Juni 2012, 2C_888/2011, E. 3.1, und 25. Februar 2011, 2C_709/2011, E. 5.1.1). Im Rahmen dieser Prüfung sind – analog zur altrechtlichen Familiennachzugspraxis (vgl. BGE 137 I 284 E. 2.2 und E. 2.3.1 S. 291, 136 II 78 E. 4.7 S. 86) – die gesamten Umstände in Bezug auf die persönliche und familiäre Situation des Kindes sowie seine Integrationschancen und Entfaltungsmöglichkeiten in der Schweiz zu berücksichtigen. Dabei sind namentlich das Alter des Kindes, sein Ausbildungsniveau und seine sprachlichen Kenntnisse von Bedeutung. Die Gefahr einer Entwurzelung und daraus folgender Integrationsschwierigkeiten erscheinen dabei umso wahrscheinlicher, je älter das Kind ist (vgl. zum Ganzen BGE 133 II 6 E. 3.1.1). Dem ist auch bei einer Änderung der Betreuungssituation (beispielsweise wegen des Todes der bisherigen Betreuungsperson) insofern Rechnung zu tragen, als es zu untersuchen gilt, ob im Heimatland des Kindes zu seinen Gunsten Alternativen bestehen, die seinen Bedürfnissen und Möglichkeiten besser gerecht werden (BGE 133 II 6 E. 3.1.2).

3.2 Der Beschwerdeführer macht im Wesentlichen geltend, sein Vater und die Stiefmutter litten an gesundheitlichen Problemen, welche ihre Möglichkeiten zur Betreuung von D und E beeinträchtigten. Verschiedene Ärzte eines Spitals in der Heimat haben am gleichen Tagen unterschiedliche Gebrechen des 67 Jahre alten Grossvaters bestätigt: Dieser soll an einer Kniegelenksarthrose und degenerativen Veränderungen an den Wirbelkörpern leiden, wobei unklar bleibt, inwiefern dies seine Betreuungsfähigkeit einschränkt. Weiter wird ihm bescheinigt, er habe wegen verschiedener weiterer Leiden (Bluthochdruck, Bronchitis, Magenschleimhautentzündung) eine "Reduzierte psychophysische Fähigkeit", und schliesslich sei er wegen einer Depression "[u]nfähig, er kann nicht für die Kinder sorgen". Die 66 Jahre alte Stiefgrossmutter soll anhaltende Schmerzen als Folge einer Lumbalpunktion sowie im rechten Bein haben und ebenfalls unfähig sein, für die Kinder zu sorgen. Den fast nur aus Stichwörtern bestehenden "Arztberichten" lässt sich überhaupt nicht entnehmen, weshalb die Grosseltern wegen der beschriebenen Leiden nicht mehr in der Lage sein sollen, die 14 und 15 Jahre alten Kinder des Beschwerdeführers zu betreuen. Die aufgeführten Diagnosen lassen diesen Schluss nicht ohne Weiteres zu. Sodann erwecken die "Arztberichte" in ihrer Aufmachung und ihrem Inhalt den Eindruck von Gefälligkeitszeugnissen. Es vermag jedenfalls nicht zu überzeugen, dass eine Betreuung der damals noch jüngeren Kinder des Beschwerdeführers bis Ende 2012 ohne Probleme möglich war, dies hingegen im Jugendalter, in dem die Kinder bedeutend weniger Betreuung benötigen, plötzlich nicht mehr möglich sein soll.

Selbst wenn den Grosseltern die Betreuung tatsächlich nicht mehr möglich wäre, lebte die Kindsmutter in der gleichen Ortschaft wie die Kinder. Die Kinder sollen ein "angenehmes Verhältnis" zur Mutter haben. Dass diese bisher keinen Anteil an der Kindsbetreuung geleistet haben soll, vermag nichts daran zu ändern, dass sie hierzu als Elternteil grundsätzlich verpflichtet wäre. Das Gleiche gilt für die unsubstanziiert behauptete ablehnende Haltung des heutigen Lebenspartners der Mutter.

Somit bestehen im Heimatland weiterhin Betreuungsmöglichkeiten für die Kinder des Beschwerdeführers. Darüber hinaus sind diese in einem Alter, in welchem sie – wenn überhaupt – die Volksschule in der Schweiz nur noch während kurzer Zeit besuchen könnten. Die deshalb zu befürchtenden Integrationsschwierigkeiten stehen einem nachträglichen Familiennachzug entgegen. Demnach liegen keine wichtigen Gründe für einen ausnahmsweisen nachträglichen Familiennachzug vor.

4.  

4.1 Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.

4.2 Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen und ist diesem keine Parteientschädigung zuzusprechen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 sowie § 17 Abs. 2 VRG).

5.  

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch geltend gemacht wird, ist Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 BGG zu erheben (vgl. BGr, 18. Juni 2007, 2D_3/2007 bzw. 2C_126/2007, E. 2.2). Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      60.--     Zustellkosten,
Fr. 2'060.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.    Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.    Gegen dieses Urteil kann im Sinn der Erwägung 5 Beschwerde erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an…