Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 1. Abteilung

 

VB.2015.00618

 

 

Urteil

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 7. Januar 2016

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach Schmid, Verwaltungsrichterin Sandra Wintsch, Gerichtsschreiberin Regina Meier.  

 

 

 

In Sachen

 

 

A AG,

Beschwerdeführerin,

 

 

gegen

 

 

Stadt Uster, Abteilung Sicherheit,

Beschwerdegegnerin,

 

und

 

B AG,

Mitbeteiligte,

 

 

betreffend Submission,

 

hat sich ergeben:

I.  

Mit Ausschreibung vom 16. Juni 2015 eröffnete die Stadt Uster ein offenes Submissionsverfahren betreffend die Kontrolle des ruhenden Verkehrs (Einhaltung der Parkierungsvorschriften). Innert Frist gingen acht Offerten ein. Mit Stadtratsbeschluss vom 29. September 2015 wurde die ausgeschriebene Dienstleistung mit einem Auftragsvolumen von rund Fr. 144'000.- an die Firma B AG vergeben. Dieses Ergebnis wurde der A AG mit Schreiben vom 2. Oktober 2015 mitgeteilt.

II.  

Dagegen gelangte die A AG mit Beschwerde vom 7. Oktober 2015 an das Verwaltungsgericht und beantragte sinngemäss, den angefochtenen Entscheid zu überprüfen und diesen je nach Resultat zu berichtigen.

Die Stadt Uster beantragte am 23. Oktober 2015, die Beschwerde abzuweisen. Die A AG reichte am 26. Oktober 2015 eine ergänzende Urkunde ein und hielt mit Replik vom 2. November 2015 an ihrer Beschwerde fest. Die Duplik der Stadt Uster erging am 19. November 2015. Am 8. Dezember 2015 verzichtete die A AG auf eine weitere Stellungnahme. Die Zuschlagsempfängerin hat sich nicht vernehmen lassen.

Die Kammer erwägt:

1.  

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.  

Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eige­nen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerde­führung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 in Verbindung mit § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge und Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).

Die Beschwerdeführerin rügt unter anderem den Ausschluss ihres Angebots aus dem Verfahren. Würde sie damit durchdringen, so hätte sie mit ihrem Angebot eine realistische Chance auf den Zuschlag. Ihre Legitimation ist zu bejahen.

3.  

Die Beschwerdegegnerin begründet den Ausschluss des Angebots der Beschwerdeführerin damit, dass diese das Eignungskriterium der Mitgliedschaft im Verband der Schweizerischen Sicherheitsunternehmen (VSSU) nicht erfülle.

3.1 Eignungskriterien umschreiben die Anforderungen, die an die Anbietenden gestellt werden, um zu gewährleisten, dass sie zur Ausführung des geplanten Auftrags in der Lage sind (VGr, 17. Februar 2000, VB.1999.00015, E. 6a = RB 2000 Nr. 70 = BEZ 2000 Nr. 25, auch zum Folgenden). Sie betreffen gemäss § 22 der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) insbesondere die fachliche, finanzielle, wirtschaftliche, technische und organisatorische Leistungsfähigkeit der Anbietenden. Die Vergabebehörde legt die für den jeweiligen Auftrag erforderlichen Eignungskriterien anhand objektiver Merkmale fest und bestimmt die zu erbringenden Nachweise. Die Kriterien müssen sich grundsätzlich auf die ausgeschriebene Leistung beziehen, weshalb nur solche Eignungsnachweise verlangt werden dürfen, die im Hinblick auf die verlangte Leistung erforderlich sind. Demgemäss sind hinsichtlich der Eignungskriterien an alle Anbietenden dieselben Anforderungen zu stellen und dürfen Eignungskriterien nicht so festgelegt und angewendet werden, dass sie keinen Wettbewerb unter den Anbietenden zulassen (VGr, 15. Januar 2015, VB.2014.00417, E. 6.2; 8. August 2012, VB.2011.00776, E. 3.1; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Vergaberechts, 3. A., Zürich etc. 2013, Rz. 557).

Innerhalb dieser Grenzen steht der Vergabebehörde bei der Festlegung, Gewichtung und Bewertung der einzelnen Eignungskriterien ein weiter Ermessensspielraum zu, in den das Verwaltungsgericht nicht eingreift (Art. 16 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 IVöB, § 50 Abs. 2 VRG; VGr, 29. Juli 2014, VB.2014.00175, E. 3.1 mit weiteren Hinweisen). Eignungs­kriterien sind im Normalfall Ausschlusskriterien, die entweder erfüllt oder nicht erfüllt sind; das Vorliegen der geforderten Eignung führt zur Zulassung, deren Fehlen zum Ausschluss vom Verfahren (§ 4a Abs. 1 lit. a IVöB).

3.2 In den Ausschreibungsunterlagen (Submissionsbedingungen) wird unter dem Titel "Eignungskriterien" neben einer allgemeinen Umschreibung der Eignung unter anderem festgehalten, dass überdies nur Firmen geeignet sind, die "Mitglied im Verband der Schweizerischen Sicherheitsunternehmen (VSSU) sind".

Die Beschwerdegegnerin weist zur Wahl des Eignungskriteriums der Verbandsmitgliedschaft zunächst auf die grosse Verbreitung des VSSU hin. Sodann garantiere die Mitgliedschaft im Verband die Einhaltung des Gesamtarbeitsvertrags und sei für die Vergabestellen ein verlässlicher Hinweis auf die Seriosität und Zuverlässigkeit der Unternehmung. Diese Überlegungen der Gemeinde sind nachvollziehbar, zumal von den acht Anbieterfirmen lediglich die Beschwerdeführerin keine Mitgliedschaft im VSSU nachweisen konnte. Die Beschwerdeführerin stellt denn auch Zulässigkeit und Geltung der Verbandsmitgliedschaft als Eignungskriteriums nicht in Abrede.

3.3  

3.3.1 Gemäss § 4a Abs. 1 IVöB-BeitrittsG werden Anbietende aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen, wenn sie die Voraussetzungen für die Teilnahme nicht oder nicht mehr erfüllen. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn sie die von der Vergabestelle festgelegten Kriterien zur Beurteilung der Eignung oder die Anforderungen der Vergabestelle an die Angaben und Nachweise nicht erfüllen (§ 4a Abs. 1 lit. a und c IVöB-BeitrittsG). Bei der Beurteilung solcher Mängel ist im Interesse der Vergleichbarkeit der Angebote und des Gleichbehandlungsgrundsatzes ein strenger Massstab anzulegen. Die Rechtsfolge des Ausschlusses ist allerdings nur dann adäquat, wenn es sich um einen wesentlichen Mangel handelt; einen überspitzten Formalismus gilt es zu vermeiden (VGr, 6. November 2014, VB.2014.00396, E. 5.1 mit weiteren Hinweisen).

3.3.2 Angebote sind schriftlich, vollständig und fristgerecht bei der in der Ausschreibung genannten Stelle einzureichen (§ 24 Abs. 1 SubmV). Dabei müssen die in der Ausschreibung geforderten Eignungsnachweise in der Eingabe enthalten sein (Galli, Rz. 572). Die Beurteilung der Angebote erfolgt grundsätzlich in dem Stand, in welchem sie der Vergabebehörde bei der Offerteingabe eingereicht werden (VGr, 15. Januar 2015, VB.2014.00417, E. 5.3).

3.3.3 Wie die Beschwerdegegnerin unangefochten dargelegt hat, ist die Beschwerdeführerin nicht Mitglied im Verband. Der Ausschluss ihres Angebots war daher grundsätzlich gerechtfertigt.

Die Beschwerdeführerin wendet allerdings ein, sie habe die Aufnahme in den Verband beantragt und bei Mandatsvergabe werde sie Mitglied des VSSU sein, womit sie das Eignungskriterium erfülle. Im Rahmen des Beurteilungsspielraums, wie er der Vergabebehörde zusteht, dürfte es zwar zulässig sein, eine bevorstehende Verbandsmitgliedschaft, ebenso wie beispielsweise ein in Aussicht stehendes Zertifikat, bei der Beurteilung der Eignung zu berücksichtigen. Eine dahingehende Pflicht wird indes höchstens in Ausnahmefällen zu bejahen sein und besteht jedenfalls nicht bei der vorliegenden Sachlage. Denn vorliegend fehlt es bereits an einem Beweis dafür, dass die Beschwerdeführerin inzwischen als Verbandsmitglied aufgenommen worden wäre; die Beschwerdeführerin belässt es vielmehr bei ihrer duplicando bestrittenen Behauptung. Abgesehen davon lagen ohnehin keine besonderen Umstände vor, welche den Ausschluss als überspitzt formalistisch erscheinen lassen würden. Der Ausschluss des Angebots der Beschwerdeführerin erweist sich daher in materieller Hinsicht als zulässig.

4.  

Die Beschwerdeführerin beanstandet mit der Replik, dass ihr der Ausschluss in der Absageverfügung nicht kommuniziert worden sei.

4.1 Tatsächlich erweist sich die der Beschwerdeführerin zugestellte Verfügung vom 2. Oktober 2015 als ungenügend begründet. So verlangt § 38 Abs. 2 SubmV für Ver­fügungen der Vergabebehörde immerhin eine summarische Begründung, welche hier nicht vorlag. Indessen lässt es die Rechtsprechung zu, dass die Behörde die Begründung eines Vergabeentscheids im Rahmen des Beschwerdeverfahrens ergänzt und damit eine allfällige Verletzung des rechtlichen Gehörs behebt, die aus dem ursprünglichen Fehlen einer ausreichenden Begründung erwachsen kann (VGr, 17. Dezember 2015, VB.2015.00604, E. 2.6; 17. September 2015, VB.2015.00390, E. 3.1; 18. November 2009, VB.2007.00503, E. 3 mit Hinweisen; Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungs­rechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014, § 10 N. 36 f.).

4.2 Schliesslich bestehen auch keine Hinweise dafür, dass sich die Vergabebehörde erst nachträglich auf einen Ausschlussgrund berufen würde. Dem Beschluss des Stadtrats vom 29. September 2015 ist vielmehr klar zu entnehmen, dass die Offerte der Beschwerde­führerin als ungültig qualifiziert wurde. Auch war ihr Angebot bereits im Rahmen der Offertbewertung nicht berücksichtigt worden. Eine Missachtung des in diesem Zusammenhang relevanten Transparenzgebots liegt nicht vor.

Der Ausschluss der Beschwerdeführerin ist damit auch aus formeller Sicht nicht zu beanstanden.

5.  

Erweist sich der Ausschluss des Angebots der Beschwerdeführerin demnach als zulässig, führt dies bereits zur Abweisung der Beschwerde. Nicht weiter einzugehen ist bei diesem Ergebnis auf die Ausführungen der Parteien zur Bewertung des Angebots.

6.  

Die Verteilung der Gerichtskosten richtet sich gemäss § 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG primär nach dem Unterliegen. Dass der Vergabeentscheid erst mit der Beschwerdeantwort ausreichend begründet wurde, gibt keinen Anlass, um die Kosten (teilweise) der Vergabebehörde zu überbinden; denn auch nach Kenntnis der Entscheid­gründe hat die Beschwerdeführerin an der Beschwerde festgehalten. Dementsprechend sind ihr die Kosten aufzuerlegen.

7.  

Der geschätzte Auftragswert erreicht den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert nicht (Art. 1 lit. b der Verordnung des WBF vom 23. November 2015 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2016 und 2017 [SR 172.056.12]. Gegen dieses Urteil steht daher nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) offen (Art. 83 lit. f BGG).

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    170.--     Zustellungskosten,
Fr. 2'170.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.    Gegen diesen Entscheid kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

5.    Mitteilung an …