Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 1. Abteilung

 

VB.2015.00757

 

 

Urteil

 

 

der 1. Kammer

 

 

vom 17. März 2016

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Sandra Wintsch, Ersatzrichterin Nicole Tschirky, Gerichtsschreiberin Daniela Kühne.  

 

 

In Sachen

 

 

A AG,

Beschwerdeführerin,

 

gegen

 

Stadt Winterthur Departement Finanzen,
vertreten durch Stadt Winterthur,
RA B,

Beschwerdegegnerin,

 

und

 

C AG,

Mitbeteiligte,

 

 

betreffend Submission,

hat sich ergeben:

I.  

Die Stadt Winterthur eröffnete mit Ausschreibung auf Simap vom 12. Juni 2015 ein Submissionsverfahren betreffend ein "Maklermandat für die Versicherungen der Stadt Winterthur". Innert Frist gingen sechs Angebote ein. Mit Verfügung vom 27. November bzw. 2. Dezember 2015 wurde der Zuschlag der C AG erteilt.

II.  

Gegen diesen Entscheid gelangte die A AG mit Beschwerde vom 7. Dezember 2015 an das Verwaltungsgericht und beantragte, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und der A AG den Zuschlag zu erteilen, unter Kostenfolgen zulasten der Stadt Winterthur. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragte sie namentlich, es sei der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen.

Mit Präsidialverfügung vom 7. Dezember 2015 wurde der Stadt Winterthur einstweilen, bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt, den Vertrag abzuschliessen.

Die C AG wies mit Eingabe vom 22. Dezember 2015 darauf hin, dass ihre Offerte dem Geschäftsgeheimnis unterstehe, und verzichtete im Übrigen auf eine Mitbe­antwortung der Beschwerde. Die Stadt Winterthur beantragte mit Beschwerde­antwort vom 22. Dezember 2015 (eingegangen am 29. Dezember 2015), die Beschwerde sei abzu­weisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der A AG.

Mit Präsidialverfügung vom 29. Dezember 2015 wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt. 

Mit Replik vom 5. Januar 2016, Duplik vom 29. Januar 2016 und Triplik vom 12. Februar 2016 hielten die Parteien unter Kosten- und Entschädigungsfolgen an ihren Anträgen fest.

 

 

 

Die Kammer erwägt:

1.  

Vergabeentscheide können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren finden die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) Anwendung.

2.  

2.1 Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerde­führung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 des Verwaltungsrechts­pflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

2.2 Die Beschwerdeführerin macht im Wesentlichen geltend, ihr sei beim Zuschlags­kriterium 1.2 offensichtlich die falsche Punktzahl zugesprochen worden. Bei einer korrek­ten Bewertung ihres Angebots hätte sie die Maximalpunktzahl von vier Punkten erhalten, woraus ihr Angebot im Endresultat mit 3,32 Punkten vor demjenigen der Mitbeteiligten mit 2,86 liege. Mit diesen Rügen ist sie zur Beschwerdeführung legitimiert.

2.3 Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

3.  

3.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, mit der von der Beschwerdegegnerin verwendeten Preisbewertungsformel werde ein wirksamer Wettbewerb eingeschränkt. Zudem beanstandet die Beschwerdeführerin die konkrete Bewertung des Preiskriteriums. Sie habe beim Zuschlagskriterium 1.1 (Angebot inkl. Stundenansatz) den Preis von Fr. 0.- als Stundensatz angeboten und dafür die Maximalpunktzahl von 4 Punkten erhalten. Aus denselben Überlegungen habe sie beim Zuschlagskriterium 1.2 (Beteiligung am allfälligen Überschuss an Courtageeinnahmen) 0 % angeboten. Daraus resultiere ein Betrag von Fr. 0.-, weshalb ihr anstelle von null Punkten ebenfalls die Maximalpunktzahl hätte gewährt werden müssen. Beim Zuschlagskriterium 1.2 sei lediglich festgehalten worden "Beteiligung am allfälligen Überschuss an Courtageeinnahmen" und nicht "Beteiligung der Stadt Winterthur am allfälligen Überschuss an Courtageeinnahmen".

3.2 In Ziff. 19 der Ausschreibungsunterlagen ist Folgendes festgehalten:

 "1.1       Angebot inkl. Stundenansatz

1.2       Beteiligung am allfälligen Überschuss an Courtageeinnahmen

Summe 1.1 bis 1.2 (Mittelwert mit identischer Gewichtung)          50 %"

Weiter wird festgehalten, dass die Punkte für die Kriterien 1.1 und 1.2 linear, anhand der folgenden vom kantonalen Verwaltungsgericht vorgegebenen Formel, berechnet würden:

Der Frankenbetrag aus Punkt 1.2 werde anhand eines fiktiven Überschusses (100'000 Fran­ken für 100 % Überschussbeteiligung der Stadt Winterthur) berechnet. Im Rahmen der Fragebeantwortung wurde präzisiert, dass unter "Angebot inkl. Stundenansatz" lediglich der Stundenansatz zu verstehen sei.

3.3 Zunächst ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin die Formulierung in Ziff. 19 bezüglich des Zuschlagskriteriums 1.2 anders verstanden hat als die übrigen Anbietenden. Sie hat deshalb ein Angebot für eine Überschussbeteiligung von 0 % eingereicht (für die ersten Fr. 100'000.- des Courtageeinnahmevolumens). Nach dem Verständnis der Be­schwerdeführerin handelt es sich dabei um das bestmögliche Angebot, das mit der Maxi­malpunktzahl hätte bewertet werden müssen. Sie rechnet mit einem Courtageeinnahme­volumen von jährlich Fr. 250'000.- bis Fr. 300'000.- und jährlichen Kosten von Fr. 125'000.- bis Fr. 175'000.-, weshalb mit dem verbleibenden Courtageüberschuss noch immer die Kosten hätten gedeckt werden können. Aufgrund ihren Ausführungen im Beschwerdeverfahren ist daher davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin der Stadt Winterthur das Angebot unterbreiten wollte, dass kein Stundenansatz berechnet würde und die Stadt Winterthur überdies Fr. 100'000.- an Courtageeinnahmen vergütet erhalte. In der Ausschreibung hätte noch deutlicher festgehalten werden können, dass die Beteiligung der Stadt Winterthur am allfälligen Überschuss an Courtageeinnahmen angegeben werden soll. Aufgrund der Ausführungen der Beschwerdeführerin ist davon auszugehen, dass sie diesfalls anstelle von "0 %" "100 %" eingesetzt hätte.

Dass der unter dem Zuschlagskriterium 1.2 eingesetzte Prozentbetrag für sämtliche eingenommenen Courtageeinnahmen Geltung hat, geht daraus hervor, dass beim Zu­schlagskriterium 1.2 der Frankenbetrag anhand eines fiktiven Überschusses berechnet wird. Sieht ein Anbieter einen Stundenansatz von Fr. 0.- vor, entspricht der allfällige Über­schuss des Zuschlagskriteriums 1.2 den gesamten Courtageeinnahmen. Diese Verknüpfung der Zuschlagskriterien 1.1 und 1.2 geht aus den Ausschreibungsunterlagen ebenfalls nicht ganz deutlich hervor. Um das von der Beschwerdeführerin gewünschte Resultat der Deckung der jährlichen Kosten von Fr. 125'000.- bis Fr. 175'000.- zu erreichen, hätte sie aber beim von ihr angenommenen Courtageeinnahmevolumen von jährlich Fr. 250'000.- bis Fr. 300'000.- beim Zuschlagskriterium 1.2 "50 %" einsetzen müssen. Ob die Beschwerdeführerin diesfalls den Zuschlag erhalten hätte, kann jedoch offenbleiben, da bei der in der Ausschreibung vorgesehenen Preisbewertung das vorgegebene Gewicht nicht tatsächlich zum Tragen kommt. Bei einer isolierten Bewertung der Zuschlagskriterien 1.1 und 1.2 wird zudem der Wirtschaftlichkeit der Angebote nicht Rechnung getragen (vgl. dazu E. 3.4).

3.4 Zuschlagskriterien dienen zur Bewertung des Preis-Leistungs-Verhältnisses im Hinblick auf die Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots (vgl. dazu § 33 der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 [SubmV]). Der Vergabestelle steht bei der Preisbewertung ein erheblicher Ermessensspielraum zu. Die Bewertung muss jedoch der Gewichtung des Kriteriums Rechnung tragen, damit das vorgegebene Gewicht tatsächlich zum Tragen kommt (VGr, 17. April 2014, VB.2013.00824, E. 6.3; 22. September 2010, VB.2010.00170, E. 5.4; 26. August 2009, VB.2009.00047, E. 4.1). Das bedeutet insbesondere, dass beim Preiskriterium nur die tatsächlich infrage kommende Bandbreite möglicher Werte zu berücksichtigen ist (vgl. zum Ganzen auch Beat Denzler, Bewertung der Angebotspreise, Baurecht, Sonderheft Vergaberecht 2004, S. 20 ff.).

3.4.1 Die Angebote sind nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts nach folgender Formel zu bewerten, damit das vorgegebene Gewicht tatsächlich zum Tragen kommt (vgl. VGr, 28. März 2012, VB.2012.00074, E. 5.5; 5. Mai 2006, VB.2005.00582, E. 5.2; 21. April 2004, VB.2003.00469, E. 2.5 = BEZ 2004 Nr. 34 = ZBl 105/2004 S. 382):

 

Diese Formel wurde von der Beschwerdegegnerin zur Anwendung gebracht. Im Rahmen der Fragebeantwortung hat die Beschwerdegegnerin angegeben, sie werde die Preisspanne mit der Formel "teuerstes Angebot" abzüglich "günstiges Angebot" berechnen. In der Beschwerdeantwort führt die Beschwerdegegnerin dazu aus, dass sie dies zwar im Rahmen der Fragebeantwortung angegeben habe. Tatsächlich habe sie jedoch ein Preisspanne von 50 % zur Anwendung gebracht. Auch bei dieser Preisspanne habe beim Zuschlagskriterium 1.1 nur die Beschwerdeführerin Punkte erzielt. Auch eine andere Preisspanne hätte zu keinem besseren Ergebnis geführt.

3.4.2 Der einzusetzenden Preisspanne kommt eine erhebliche Bedeutung zu. Eine nachträgliche Festlegung der Preisspanne kann die Transparenz und die Nachvollziehbarkeit des Vergabeentscheids beeinträchtigen und eine gewisse Manipulierbarkeit des Ergebnisses mit sich bringen. Bei einer nachträglichen Wahl der Preisspanne sind daher höhere Anforderungen an die Begründung zu stellen (VGr, 17. April 2014, VB.2013.00824, E. 6.4.1; 22. März 2006, VB.2005.00602, E. 4.3 = RB 2006 Nr. 47 = BEZ 2006 Nr. 36, auch zum Folgenden; vgl. auch Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich etc. 2013, Rz. 890). Je ungewöhnlicher (besonders weit oder besonders eng) die gewählte Preisspanne ist, desto mehr ist eine triftige Begründung für diese Festlegung erforderlich. Begründet die Vergabebehörde die Wahl einer ungewöhnlichen Preisspanne nicht plausibel, überschreitet sie ihr Ermessen. In diesem Fall wendet das Gericht eine Spanne an, wie sie üblicherweise im Rahmen des Ermessens gewählt werden könnte.

3.4.3 Welche Bandbreite bei den Angebotspreisen realistischerweise erwartet werden kann, ist von der infrage stehenden Beschaffung abhängig. So ist bei einfachen Beschaffungen in der Regel mit einer geringeren Preisspanne zu rechnen als bei technisch anspruchsvollen Konstruktionen bzw. Produkten oder Dienstleistungen. Wird die Bandbreite erst nach dem Vorliegen der Angebote festgelegt, können auch die tatsächlich offerierten, ernsthaften Preise als Anhaltspunkte berücksichtigt werden (VGr, 8. September 2010, VB.2009.00393, E. 7.2 mit Hinweisen). Dies bedeutet keineswegs, dass die Vergabe­behörde gehalten wäre, bei der Bewertung des Preises stets dem preislich günstigsten Angebot die Bestnote und dem teuersten Angebot die schlechteste Note zu geben (VGr, 17. April 2014, VB.2013.00824, E. 6.4.2). Ein derartiger Schematismus würde namentlich dann, wenn sämtliche Offertpreise nahe beieinander liegen, zu Verzerrungen führen; ebenso könnten Verzerrungen entstehen, wenn ein Angebot preislich stark von den übrigen nach oben oder nach unten abweicht (vgl. dazu auch VGr, 28. März 2012, VB.2012.00074, E. 5.5). Massgebend ist, dass die Vergabebehörde eine realistische Preisspanne wählt.

3.4.4 Werden vorliegend die tatsächlich offerierten Preise als Endpunkte der Preisskala zugrunde gelegt, so hat dies beim Zuschlagskriterium 1.1 aufgrund des Angebots von Fr. 0.- zur Folge, dass die Preisspanne nicht berechnet werden kann. Aufgrund dieses Ergebnisses ist davon auszugehen, dass die Vergabebehörde die bereits bekannt gegebene Berechnung der Preisspanne nachträglich angepasst hat. Zu dieser nicht berechenbaren Preisspanne ist es deshalb gekommen, weil die Vergabebehörde die unterschiedlichen Entschädigungsmodelle in die Zuschlagskriterien 1.1 und 1.2 aufgeteilt hat, obwohl diese letztlich in einem direkten Zusammenhang stehen.

Grundsätzlich bestehen bei der von der Vergabebehörde ausgeschriebenen Leistung zwei verschiedene Entschädigungsmodelle. Makler- bzw. Brokerdienstleistungen für Ver­sicherungen können – wie z. B. auch im Auftragsrecht üblich – zu einem bestimmten Stundenansatz nach Aufwand entschädigt werden. Das andere Entschädigungsmodell sieht dagegen vor, dass der Makler bzw. Broker die Courtagen (teilweise) für sich behält. In der Literatur werden zur Zulässigkeit des letzteren Entschädigungsmodells verschiedene Ansichten vertreten (vgl. dazu Eugénie Holliger-Hagmann, Staatsbegräbnis für Courtagen, in: Jusletter 13. April 2015; Diana Lafita, Versicherer bald Banken? Neueste Ent­wicklungen in der Versicherungsaufsicht, in: GesKR 2015, S. 407 f.; Moritz W. Kuhn, Die Versicherungsbroker im schweizerischen Versicherungsrecht de lege ferenda, in: Ver­sicherung in Wissenschaft und Praxis, Versicherungen und Broker – ausgewählte Themen, Bd. 3, Zürich 2013, S. 7 ff.; Rolf Kuhn, "Retrozessionen" an Versicherungsmakler – eine Reise ins Ungewisse, in: TREX 2010, S. 160 ff.; Moritz W. Kuhn, Entwicklungen im Versicherungs- und Haftpflichtrecht, in: SJZ 111/2015 S. 178; Markus Müller-Chen/Felix Uhlmann, Zusammenarbeitsverträge zwischen Versicherern und Brokern, in: HAVE 2005 S. 224). Vom Bundesgericht wurde diese Frage bisher noch nicht entschieden (vgl. dazu BGE 141 III 64, 139 III 49, 137 III 393, 132 III 460, 124 III 481). Jedenfalls erweist es sich als sinnvoll, eine konkrete Regelung zur geschuldeten Vergütung vorzusehen (auch unter Einbezug der Herausgabe allfälliger Courtagen; vgl. dazu BGr, 29. November 2011, 4A.427/2011, E. 5.3). Ob bzw. inwieweit das Entschädigungsmodell einzig über die Courtageeinnahmen aufgrund eines allfälligen damit einhergehenden Interessenkonflikts weiterhin zulässig ist, kann jedoch im vorliegenden Fall offenbleiben, da sich die in den Ausschreibungsunterlagen vorgesehene Preisbewertung ohnehin als unzulässig erweist.

Aufgrund der Ausschreibung der Vergabebehörde konnte ein Anbieter sowohl das Entschädigungsmodell auf Stundenbasis nach Aufwand wählen als auch das Entschädigungsmodell über die Courtageeinnahmen. Zudem waren auch sämtliche Entschädigungsformen möglich, die beide Modelle kombinieren. Eine separate Bewertung der Entschädigungsmodelle mit separater Punktvergabe pro Modell erweist sich daher nicht als sinnvoll. Die Wirtschaftlichkeit der einzelnen Angebote ist nur durch eine gesamthafte Beurteilung der Zuschlagskriterien 1.1 und 1.2 möglich. Ob die Vergleichbarkeit der Angebote gewährleistet ist, wenn kein Mindestprozentsatz an der Beteiligung am Überschuss an den Courtageeinnahmen festgelegt wird, erscheint fraglich, kann im vorliegenden Verfahren jedoch ebenfalls offenbleiben.

3.4.5 Der vorliegende Mangel in den Ausschreibungsunterlagen war für die Anbietenden nicht ohne Weiteres erkennbar und musste daher auch nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht nach Art. 15 Abs. 1bis lit. a IVöB selbständig angefochten werden (vgl. BGE 130 I 241 E. 4.3; BGr, 28. September 2015, 2C_409/2015, E. 4.2; RB 1999 Nr. 24 E. 2 = BEZ 1999 Nr. 14 E. 3 = ZBl 101/2000 S. 455 E. 3; Robert Wolf, Die Beschwerde gegen Vergabeentscheide – Eine Übersicht über die Rechtsprechung zu den neuen Rechtsmitteln, ZBl 104/2003, S. 1 ff., 5 ff.). Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts sind die Ausschreibungsunterlagen von einer gegen die Ausschreibung gerichteten Beschwerde grundsätzlich ohnehin nicht erfasst (VGr, 22. September 2010, VB.2010.00170, E. 3.1.2; 10. Dezember 2008, VB.2008.00347, E. 2; 11. September 2003, VB.2003.00188, E. 4d; Galli/Moser/Lang/Steiner, N. 1258 f.; Robert Wolf, Der Rechtsschutz im öffentlichen Beschaffungswesen, in: Isabelle Häner/Bernhard Waldmann, Brennpunkte im Verwaltungsprozess, Zürich 2013, S. 162 f.).

4.  

Zusammenfassend erweist sich die in den Ausschreibungsunterlagen vorgesehene Preisbewertung als unzulässig. Dementsprechend ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben. Das Submissionsverfahren ist abzubrechen und die Sache ist in Anwendung von Art. 18 Abs. 1 IVöB zur Neuausschreibung an die Stadt Winterthur zurückzuweisen. Auf die Prüfung der weiteren Rügen kann bei diesem Ergebnis verzichtet werden.

5.  

Aufgrund der Aufhebung des angefochtenen Entscheids und der Rückweisung der Sache gilt die Beschwerdeführerin als obsiegend (BGr, 28. April 2014, 2C_846/2013, E. 3.2; VGr, 28. August 2014, VB.2014.00106, E. 2.3, je mit Hinweisen). Die Verfahrenskosten sind deshalb der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Zudem ist die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, der Beschwerdeführerin eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 VRG).

6.  

Der geschätzte Auftragswert übersteigt den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert (Art. 1 lit.  b der Verordnung des WBF vom 23. November 2015 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2016 und 2017 [SR 172.056.12]). Gegen diesen Entscheid ist daher die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 lit. f BGG); andernfalls steht nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen.

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird die Zuschlagsverfügung vom 27. November bzw. 2. Dezember 2015 aufgehoben. Die Sache wird zur Neuausschreibung an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 3'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    190.--     Zustellkosten,
Fr. 3'190.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.    Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tage ab Rechtskraft des vorliegenden Entscheids.

5.    Gegen diesen Entscheid kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist, kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an …