Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 1. Abteilung

 

VB.2015.00766

 

 

Urteil

 

 

der 1. Kammer

 

 

vom 31. Mai 2016

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach Schmid, Gerichtsschreiber Reto Häggi Furrer.  

 

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

 

gegen

 

C, vertreten durch RA D,

Beschwerdegegner,

 

und

 

Bausektion der Stadt Zürich,

Mitbeteiligte,

 

 

betreffend Baubewilligung,

hat sich ergeben:

I.  

Die Bausektion der Stadt Zürich erteilte A mit Bauentscheid Nr. 01 vom 11. Februar 2015 die baurechtliche Bewilligung für innere Umbauten des Gebäudes E-Strasse  auf den Parzellen Kat.-Nrn. 05, 06 und 07 in Zürich sowie eine vertikale Erweiterung durch den Bau eines Attikageschosses anstelle des bisherigen Walmdachs.

II.  

C liess dagegen am 18. März 2015 beim Baurekursgericht rekurrieren, welches den Rekurs mit Entscheid vom 6. November 2015 teilweise guthiess und den Bauentscheid Nr. 01 aufhob, soweit damit der Umbau des bestehenden Dachs in ein Attikageschoss bewilligt wurde.

III.  

A liess am 9. Dezember 2015 Beschwerde beim Verwaltungsgericht führen und beantragen, unter Entschädigungsfolge (zuzüglich Mehrwertsteuer) sei der Rekursentscheid aufzuheben und die Sache zum Neuentscheid an das Baurekursgericht zurückzuweisen. Das Baurekursgericht schloss mit Vernehmlassung vom 8. Januar 2016 auf Abweisung der Beschwerde. C beantragte mit Beschwerdeantwort vom 17. Februar 2016, unter Entschädigungsfolge (zuzüglich Mehrwertsteuer) sei die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Die Bausektion der Stadt Zürich liess sich nicht vernehmen. Am 1. März 2016 ersuchte A sinngemäss, es sei festzustellen, dass die aufschiebende Wirkung des Rechtsmittels sich nicht auf den ebenfalls bewilligten inneren Umbau erstrecke; C verzichtete am 15. März 2016 auf eine Stellungnahme hierzu. Mit Verfügung vom 15. April 2016 stellte der Abteilungsvorsitzende fest, dass der innere Umbau der bestehenden Wohnungen durch die aufschiebende Wirkung nicht betroffen sei. Mit weiteren Stellungnahmen von A vom 4. April 2016 und von C vom 22. April 2016 wurde in der Hauptsache an den jeweiligen Anträgen festgehalten.

Die Kammer erwägt:

1.  

Streitgegenstand bildet der Umbau des bestehenden Walmdachs in ein Attikageschoss. Das streitgegenständliche Gebäude erstreckt sich über die Parzellen Kat.-Nrn. 05, 06 und 07, welche in der Wohnzone W2 liegen. In dieser Zone sind nach Art. 13 Abs. 1 der Bauordnung der Stadt Zürich vom 23. Oktober 1991 (BZO, AS 700.100) maximal zwei Vollgeschosse sowie je ein anrechenbares Unter- und Obergeschoss zulässig; die maximale Gebäudehöhe beträgt 8,5 m und die zulässige Ausnützung 60 %.

2.  

Die Vorinstanz hat die Baubewilligung – soweit den Umbau des Dachgeschosses betreffend – aufgehoben, weil sich unmittelbar angrenzend an das streitgegenständliche Gebäude drei im kommunalen Inventar verzeichnete Schutzobjekte befänden und das Bauprojekt auf diese Schutzobjekte nicht genügend Rücksicht im Sinn von § 238 Abs. 2 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG, LS 700.1) nehme.

Wie es sich damit verhält, kann hier indes offenbleiben, weil die Baubewilligung bezüglich des Ausbaus des Dachgeschosses schon aus anderen Gründen aufzuheben war.

3.  

3.1 Das im Jahr 1936 bewilligte Gebäude weist ein anrechenbares Untergeschoss und drei Vollgeschosse sowie eine Gebäudehöhe von 10,25 m auf; damit ist es baurechtswidrig. Es ist unstrittig, dass die Baurechtswidrigkeit auf eine Änderung bzw. den erstmaligen Erlass von Bauvorschriften zurückzuführen ist.

Gemäss § 357 Abs. 1 PBG dürfen bestehende Bauten und Anlagen, die Bauvorschriften widersprechen, umgebaut erweitert und anderen Nutzungen zugeführt werden, sofern sie sich für eine zonengemäss Nutzung nicht eignen, wenn keine überwiegenden öffentlichen oder nachbarlichen Interessen entgegenstehen. Für neue oder weitergehende Abweichungen von Vorschriften bleiben die erforderlichen Ausnahmebewilligungen vorbehalten. Gestützt auf § 357 Abs. 1 PBG sind Erweiterungen nur zulässig, soweit sie nicht zu einer Verschlechterung des bereits bestehenden baurechtswidrigen Zustands führen; andernfalls ist ein entsprechender Umbau nur möglich, wenn dafür eine Ausnahmebewilligung (§ 220 PBG) erteilt werden kann. Unerheblich ist dabei das mit dem Umbau einhergehende Mass der Verschlechterung (zum Ganzen VGr, 15. März 2002, VB.2001.00282 [= BEZ 2002 Nr. 21], E. 2).

Die Vorinstanz hat nicht geprüft, ob die streitgegenständliche Erweiterung des Dachgeschosses gestützt auf § 357 Abs. 1 PBG überhaupt bewilligungsfähig wäre. Da das Verwaltungsgericht das Recht von Amtes wegen anwendet, steht es ihm jedoch frei, ein Bauprojekt auch unter rechtlichen Aspekten zu prüfen, welche die Vorinstanz nicht beachtet hat (vgl. Marco Donatsch in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A., Zürich etc. 2014, § 52 N. 37 mit Hinweisen auch zum Folgenden). Der Beschwerdegegner rügte im Rekursverfahren eine Verletzung von § 357 Abs. 1 PBG und der Beschwerdeführer nahm hierzu Stellung. Die Parteien mussten deshalb mit der Anwendung dieser Norm durch das Verwaltungsgericht rechnen. Entsprechend muss ihnen hierzu nicht noch einmal das rechtliche Gehör gewährt werden.

3.2 Das streitgegenständliche Gebäude weist bisher ein anrechenbares Untergeschoss sowie drei statt der in dieser Zone zulässigen zwei Vollgeschosse auf, hingegen kein anrechenbares Dachgeschoss. Der Beschwerdegegner rügte diesbezüglich im Rekursverfahren, durch den Umbau des bestehenden Dachs in ein Attika- und damit anrechenbares Dachgeschoss erhalte das bereits übergeschossige Gebäude ein zusätzliches Geschoss; damit werde die bestehende Baurechtswidrigkeit verstärkt. Der Beschwerdeführer machte hierzu geltend, der geplante Umbau des Dachgeschosses führe zu keiner weitergehenden Abweichung von Vorschriften, weil bereits ein Dachgeschoss bestehe. Die Mitbeteiligte führte aus, in der fraglichen Zone sei ein anrechenbares Dachgeschoss zulässig, weshalb die Ausnutzung dieser Möglichkeit nicht zu einer weitergehenden Abweichung von Vorschriften führe; die (zu hohe) Anzahl Vollgeschosse bleibe vielmehr gleich.

3.3 Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers hat der geplante Umbau hinsichtlich der baurechtlich massgebenden Geschosszahl des Gebäudes Auswirkungen, weil ein bisher nicht anrechenbares Dachgeschoss durch ein anrechenbares ersetzt werden soll.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts führt der Ausbau eines bisher nicht anrechenbaren Unter- oder Dachgeschosses zu einem anrechenbaren grundsätzlich zu einer weitergehenden Abweichung im Sinn von § 357 Abs. 1 PBG, wenn das bestehende Gebäude bereits ein Vollgeschoss zu viel aufweist (VGr, 9. April 2003, VB.2002.00413 [= BEZ 2003 Nr. 23], E. 4c, und 24.  Oktober 2013, VB.2013.00467, E. 5.3 mit Hinweisen). In diesen Fällen besteht die Baurechtswidrigkeit darin, dass statt eines (grundsätzlich zulässigen) anrechenbaren Unter- oder Dachgeschosses ein zusätzliches Vollgeschoss besteht. Diese Baurechtswidrigkeit verstärkt sich, wenn das Gebäude durch ein anrechenbares Unter- oder Dachgeschoss ergänzt wird, weil in diesem Fall das überzählige Vollgeschoss nicht mehr anstelle, sondern zusätzlich zu einem anrechenbaren Unter- oder Dachgeschoss besteht. Dies verstärkt die bereits bestehende übergeschossige Erscheinung des Gebäudes und führt zu einer unzulässigen Privilegierung desjenigen Eigentümers, dessen Gebäude bereits ein Vollgeschoss zu viel aufweist.

Wie auch der Beschwerdeführer einräumt, würde das Gebäude mit der geplante Erweiterung des Dachgeschosses markanter in Erscheinung treten. Dies würde die bereits bestehende übergeschossige Erscheinung des Gebäudes verstärken und führte damit zu einer weitergehenden Abweichung von Vorschriften. Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass hier – weil das Untergeschoss zukünftig nicht mehr anrechenbar sein soll – die zulässige Gesamtgeschosszahl eingehalten würde (vgl. auch VGr, 24. Oktober 2013, VB.2013.00467, E. 5.3); dass eine anrechenbare Nutzung im Untergeschoss aufgegeben wird, ändert nichts an der bestehenden Übergeschossigkeit des Gebäudes.

3.4 Dass hier schliesslich besondere Verhältnisse im Sinn von § 220 Abs. 1 PBG vorlägen, welche die Durchsetzung der Vorschriften unverhältnismässig erschienen liessen und deshalb die Erteilung einer Ausnahmebewilligung rechtfertigten, machte der Beschwerdeführer im gesamten Verfahren nie geltend  und ist auch nicht ersichtlich.

4.  

Nach dem Gesagten verstösst die streitgegenständliche Erweiterung des Dachgeschosses gegen § 357 Abs. 1 PBG in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 BZO. Die Vorinstanz hat die Ausgangsverfügung, soweit die Erweiterung des Dachgeschosses betreffend, deshalb zu Recht aufgehoben. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.

5.  

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen und ist diesem keine Parteientschädigung zuzusprechen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Hingegen ist der Beschwerdeführer zu verpflichten, dem obsiegenden Beschwerdegegner eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen.

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 7'500.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    270.--     Zustellkosten,
Fr. 7'770.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.    Der Beschwerdeführer wird verpflichtet, dem Beschwerdegegner eine Parteientschädigung von Fr. 4'000.- (zuzüglich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

5.    Gegen dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82  ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an …