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VB.2016.00109
Urteil
der 4. Kammer
vom 18. Mai 2016
Mitwirkend: Abteilungspräsident Jso Schumacher (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Tamara Nüssle, Verwaltungsrichter André Moser, Gerichtsschreiberin Sonja Güntert.
In Sachen
A AG, Beschwerdeführerin,
gegen
Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich, Beschwerdegegner,
betreffend
Einreichen von Arbeitsverträgen, hat sich ergeben: I. Die Arbeitskontrollstelle für den Kanton Zürich (AKZ) führte am 16. Februar 2015 auf einer Baustelle in B eine Kontrolle der Lohn- und Arbeitsbedingungen durch. Am Einsatzort angetroffen und kontrolliert wurde unter anderem C, Angestellter der A AG mit Sitz in zürcherischen D. Bezugnehmend auf die Baustellenkontrolle vom 16. Februar 2015 forderte die AKZ jene am 4. März 2015 zur Edition einiger explizit genannter Unterlagen die Lohn- und Arbeitsbedingungen betreffend C auf. Die mit diesem Schreiben bzw. mit "Ermahnung" vom 1. April 2015 angesetzten Fristen zur Herausgabe der geforderten Unterlagen liess die A AG indes ungenutzt verstreichen. Mit Verfügung vom 19. Mai 2015 ordnete das Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich (AWA) daher an, E – einzelzeichnungsberechtigtes und einziges Mitglied des Verwaltungsrats der A AG – habe ihm bis spätestens 19. Juni 2015 Kopien des Arbeitsvertrags, der Lohnabrechnungen der Monate Dezember 2014, Januar und Februar 2015 sowie der entsprechenden Arbeitszeitrapporte des Arbeitnehmers C zuzustellen (Dispositiv-Ziff. 1), und drohte ihm bei Nichtbefolgung dieser Verfügung eine Strafanzeige wegen Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen an (Dispositiv-Ziff. 2). II. Dagegen rekurrierte die A AG und beantragte den "Verzicht auf die Einreichung der geforderten Unterlagen und Einstellung des Kontrollverfahrens" sowie den "Verzicht auf einen Bussenentscheid" unter Entschädigungsfolge. Die Volkswirtschaftsdirektion wies das Rechtsmittel mit Verfügung vom 25. Januar 2016 ab und setzte der A AG eine neue Frist zur Einreichung der strittigen Unterlagen bis 1. März 2016 (Dispositiv-Ziff. I); die Rekursgebühren von Fr. 473.- belastete sie der A AG (Dispositiv-Ziff. II). III.
" · Verzicht auf die Einreichung der geforderten Unterlagen und Einstellung des Kontrollverfahrens · Verzicht auf die Staats- und Ausfertigungsgebühr von Fr. 437.00 · Verzicht auf einen Bussenentscheid · alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge von den Stellen, die diesen Leerlauf befehligen" Die Volkswirtschaftsdirektion verzichtete am 18. März 2016 ausdrücklich auf Vernehmlassung. Das AWA beantragte mit Beschwerdeantwort vom 30./31. März 2016 die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werde. Die A AG verzichtete stillschweigend auf eine weitere Stellungnahme. Die Kammer erwägt: 1. 1.1 Das Verwaltungsgericht prüft seine Zuständigkeit nach § 70 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) von Amts wegen. Erstinstanzliche Rekursentscheide einer Direktion über Anordnungen eines Amts etwa betreffend arbeitsmarktliche Kontrollen können beim Verwaltungsgericht mit Beschwerde angefochten werden (§ 41 in Verbindung mit §§ 19 Abs. 1 lit. a und Abs. 3 Satz 1 sowie 19a und §§ 42–44 e contrario VRG; siehe ferner § 5 der Verordnung über die tripartite Kommission für arbeitsmarktliche Aufgaben und die Kontrollbehörde gemäss Entsendegesetz vom 30. Oktober 2002 [VTPK, LS 823.41] in Verbindung mit § 38 Abs. 4 des Gesetzes über die Organisation des Regierungsrates und der kantonalen Verwaltung vom 6. Juni 2005 [LS 172.1] und § 66 Abs. 1 lit. b sowie Anhang 3 Ziff. 4.1 der Verordnung über die Organisation des Regierungsrates und der kantonalen Verwaltung vom 18. Juli 2007 [VOG RR, LS 172.11]). 1.2 Unter den übrigen Prozessvoraussetzungen ist lediglich die Legitimation der Beschwerdeführerin fraglich und zu verneinen, den Rekursentscheid insofern anzufechten, als dieser Dispositiv-Ziff. 2 der Ausgangsverfügung bestätigt, denn die darin enthaltene Strafandrohung richtet sich allein an ihren Geschäftsführer, und einer juristischen Person kann – entgegen der Vorinstanz – grundsätzlich keine Bestrafung nach Art. 292 des Strafgesetzbuchs (StGB, SR 311.0) angedroht werden (Christof Riedo/Barbara Boner, Basler Kommentar, 2013, Art. 292 StGB N. 74 ff.). 2. 2.1 Mit Verabschiedung der flankierenden Massnahmen zum freien Personenverkehr wurde eine dem schweizerischen Arbeitsrecht bislang unbekannte Variante des Normalarbeitsvertrags ins Obligationenrecht (OR, SR 220) eingeführt: der Normalarbeitsvertrag mit zwingenden Mindestlohnvorschriften. Damit wurde das in Art. 322 OR statuierte Prinzip, dass der Lohn dem Grundsatz der Vertragsfreiheit untersteht, relativiert und die rechtliche Grundlage für staatliche Lohninterventionen geschaffen. Entscheidend ist immerhin, dass Bund und Kantone nicht aus eigener Initiative zwingende Mindestlöhne vorschreiben können (zum Ganzen Frank Vischer/Andreas Albrecht, Zürcher Kommentar, 2006, Vorbemerkungen zu Art. 359–360f OR N. 9 ff.). Werden innerhalb einer Branche oder eines Berufs die orts-, berufs- oder branchenüblichen Löhne wiederholt in missbräuchlicher Weise unterboten und liegt kein Gesamtarbeitsvertrag mit Bestimmungen über Mindestlöhne vor, der allgemein verbindlich erklärt werden kann, so kann die zuständige Behörde zur Bekämpfung oder Verhinderung von Missbräuchen neu auf Antrag der tripartiten Kommission nach Art. 360b OR einen befristeten (zwingenden) Normalarbeitsvertrag erlassen, der nach Regionen und gegebenenfalls Orten differenzierte Mindestlöhne vorsieht (Art. 360a Abs. 1 OR). 2.2 Gemäss Art. 360b Abs. 1 OR setzen der Bund und jeder Kanton eine tripartite Kommission ein, die sich aus einer gleichen Zahl von Arbeitgeber- und Arbeitnehmervertretern sowie Vertretern des Staats zusammensetzt (vgl. für den Kanton Zürich § 1 VTPK). Funktion und Aufgabe der tripartiten Kommission besteht unter anderem darin, den Arbeitsmarkt zu beobachten und bei Feststellung von Missbräuchen im Sinn von Art. 360a Abs. 1 OR eine direkte Verständigung mit den betroffenen Arbeitgeberinnen und Arbeitgebern zu suchen (Art. 360b Abs. 3 Sätze 1 f. OR). Wie die Vorinstanz zutreffend erwägt, darf die Ausdrucksweise "beobachten" jedoch nicht zur Annahme verleiten, dass sich die tripartiten Kommissionen auf ein passives Beobachten beschränken könnten (vgl. Ullin Streiff/Adrian von Kaenel/Roger Rudolph, Arbeitsvertrag, 7. A., Zürich etc. 2012, Art. 360b N. 9, auch zum Folgenden). Vielmehr sind sie mit breiten Untersuchungskompetenzen ausgestattet (vgl. Botschaft vom 23. Juni 1999 zur Genehmigung der sektoriellen Abkommen zwischen der Schweiz und der EG, BBl 1999 6128 ff., 6407 f.). So räumt ihnen Art. 360b Abs. 5 Satz 1 OR zur Wahrnehmung ihrer Aufgaben ein Recht ein auf Auskunft und Einsichtnahme in sämtliche Dokumente des kontrollierten Betriebs, welche für die Durchführung der Untersuchung notwendig sind. Im Anwendungsbereich des Entsendegesetzes vom 8. Oktober 1999 (EntsG, SR 823.20) müssen die Arbeitgebenden den Kontrollorganen ausserdem auf Verlangen alle Dokumente zustellen, welche die Einhaltung der Arbeits- und Lohnbedingen der entsandten Arbeitnehmenden belegen (Art. 7 Abs. 2 Satz 1 EntsG). Ferner haben die Kontrollorgane hier freien Zutritt zu den Arbeitsplätzen und Verwaltungsräumen (Art. 7 Abs. 4 EntsG; vgl. dazu Wolfgang Portmann/Roger Rudolph, Basler Kommentar, 2015, Art. 360b OR N. 13). Eigene Durchsetzungsbefugnisse kommen den tripartiten Kommissionen allerdings nicht zu; kooperiert die Arbeitgeberin bzw. der Arbeitgeber nicht, entscheidet die hierfür vom Bund bzw. vom Kanton bezeichnete Behörde (Art. 360b Abs. 5 Satz 2 OR). Zuständige Behörde für die Behandlung solcher Streitfälle im Kanton Zürich ist (erstinstanzlich) der Beschwerdegegner; in zweiter Instanz entscheidet die Volkswirtschaftsdirektion (§ 5 VTPK in Verbindung mit Anhang 3 Ziff. 4.1 VOG RR). 2.3 Ihre Kontrolltätigkeiten (vgl. § 4 VTPK) können die tripartiten Kommissionen sodann auch an Hilfspersonen delegieren (Streiff/von Kaenel/Rudolph, Art. 360b N. 9; vgl. auch Art. 7a Abs. 1 EntsG). Im Kanton Zürich führt daher seit 1. Juli 2015 die kantonale "Kontrollstelle Arbeitsmarkt" im Auftrag der tripartiten Kommission und des Beschwerdegegners Kontrollen bezüglich Einhaltung der Arbeits- und Lohnbedingungen in Branchen ohne allgemein verbindlich erklärten Gesamtarbeitsvertrag sowie Kontrollen im Bereich der Schwarzarbeitsbekämpfung durch. Bis 30. Juni 2015 wurden diese Kontrollen von der AKZ vorgenommen, welche neu lediglich noch für die Durchführung der den paritätischen Kommissionen obliegenden Kontrollen in regulierten Branchen zuständig ist (vgl. hierzu Medienmitteilung des Beschwerdegegners vom 1. Juni 2015 "Neue kantonale Kontrollstelle Arbeitsmarkt", abrufbar unter www.zh.ch > aktuell > News > Medienmitteilungen > 2015). 3. 3.1 Anlässlich der im Auftrag der tripartiten Kommission des Kantons Zürich am 16. Februar 2015 auf Kantonsgebiet durchgeführten Baustellenkontrolle traf die AKZ einen Arbeitnehmer der Beschwerdeführerin beim Liefern und Einfüllen von Heizöl an und befragte ihn zu seinen Lohn- und Arbeitsbedingungen. Dem im Nachgang zur Kontrolle erstellten Rapport der AKZ zufolge ergab die Prüfung seiner Angaben den Verdacht, dass der Mindestlohn nicht eingehalten werde, was die AKZ veranlasste, die Beschwerdeführerin zur Edition weiterer Unterlagen den kontrollierten Arbeitnehmer betreffend aufzufordern. Nachdem die Beschwerdeführerin der Aufforderung trotz Ermahnung nicht Folge geleistet hatte, wandte sich die AKZ an den Beschwerdegegner als vom Kanton zur Behandlung von Streitfällen bezeichnete Behörde (vgl. Art. 360b Abs. 5 Satz 2 OR), welche darauf die Ausgangsverfügung erliess. 3.2 Die vom kontrollierten Arbeitnehmer der Beschwerdeführerin ausgeführte Tätigkeit ist dem Transportgewerbe zuzuordnen und damit einer Branche, für welche aktuell weder ein Normal- noch ein Gesamtarbeitsvertrag mit Bestimmungen über Mindestlöhne im Sinn von Art. 360a Abs. 1 OR vorliegt (vgl. www.seco.admin.ch > Arbeit > Personenfreizügigkeit und Arbeitsbeziehungen). Unbestritten ist insofern, dass der tripartiten Kommission und ihren Hilfspersonen gestützt auf Art. 360b Abs. 5 Satz 1 OR die Befugnis zukommt, bei der Beschwerdeführerin Einsicht in alle Dokumente zu nehmen, welche für die Durchführung der Untersuchung erforderlich sind. In dieser Bestimmung wird jedoch kein eigentlicher Herausgabeanspruch normiert; sie bildet mithin keine ausreichende gesetzliche Grundlage für eine Editionsverpflichtung, wie sie vorliegend im Streit steht (anders offenbar Botschaft vom 1. Oktober 2004 betreffend das Bundesgesetz zur Revision der flankierenden Massnahmen zur Personenfreizügigkeit, BBl 2004 6565 ff., 6587: "Dieser [der betroffene Betrieb] ist gemäss Artikel 360b Absatz 5 OR verpflichtet, die beantragten Dokumente herauszugeben."). Fraglich und zu prüfen ist, ob Art. 7 Abs. 2 EntsG vorliegend eine solche begründet bzw. sich diese Norm auf den vorliegenden Fall (analog) anwenden lässt. 3.2.1 Das Entsendegesetz trat am 1. Juni 2004 als Teil der flankierenden Massnahmen in Kraft (vgl. Bundesgesetz über die minimalen Arbeits- und Lohnbedingungen für in die Schweiz entsandte Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer und flankierende Massnahmen vom 8. Oktober 1999, AS 2003 1370). Gemäss Art. 1 Abs. 1 EntsG regelte es zunächst lediglich die minimalen Arbeits- und Lohnbedingungen für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die eine Arbeitgeberin bzw. ein Arbeitgeber mit Wohnsitz oder Sitz im Ausland in die Schweiz entsendet, damit sie hier für einen bestimmten Zeitraum auf ihre bzw. seine Rechnung eine Arbeitsleistung erbringen oder in einer Niederlassung oder einem Betrieb arbeiten, der ihrer bzw. seiner Unternehmensgruppe gehört. Gestützt auf das Entsendegesetz kontrolliert und sanktioniert werden konnten insofern nur ausländische Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber, währenddessen solche mit Schweizer Wohnsitz oder Sitz keiner staatlichen Kontrolle und Sanktionierung unterworfen waren. Erst der nachträglich eingeführte Absatz 2 Satz 1 dieser Bestimmung erweiterte den Anwendungsbereich des Gesetzes über den reinen Entsendebereich hinaus auf diejenigen Arbeitgebenden, welche – unabhängig von ihrem Wohnsitz oder Sitz – Arbeitnehmende in der Schweiz anstellen, und begründete die Möglichkeit einer Sanktion gegen Erstere, wenn sie gegen Bestimmungen über den Mindestlohn verstossen, die in einem Normalarbeitsvertrag im Sinn von Art. 360a OR vorgeschrieben sind (Botschaft vom 2. März 2012, BBl 2012 3397 ff., 3407 Ziff. 1.1.3.2 und 3420 ff. Ziff. 2.2). Die Regelung in Art. 1 Abs. 2 EntsG trat per 1. Januar 2013 in Kraft und mit ihr die damit einhergehenden notwendigen Anpassungen der Bestimmungen zur Sanktionierung fehlbarer Arbeitgebender (vgl. Art. 9 Abs. 2 lit. c und Art. 12 Abs. 1 lit. d EntsG; AS 2012 6703). Darüber hinaus wurde die bestehende Verpflichtung ausländischer Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber, der tripartiten Kommission die für die Kontrolle notwendigen Unterlagen einzureichen, auf alle jene Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber ausgedehnt, auf welche die Bestimmungen des Entsendegesetzes anwendbar sind (Art. 7 Abs. 2 EntsG; Botschaft vom 2. März 2012, BBl 2012 3397 ff., 3424). Dem Gesetzeswortlaut nach vom Anwendungs- und Interventionsbereich des Entsendegesetzes (weiterhin) nicht erfasst sind daher Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber wie die Beschwerdeführerin, welche Arbeitnehmende in der Schweiz in Branchen ohne Gesamt- oder Normalarbeitsvertrag mit Mindestlohnvorschriften beschäftigen. Vereinzelt scheint in der Lehre indes dafürgehalten zu werden, die Bestimmungen des Entsendegesetzes – insbesondere mit Blick auf die gemeinsame Entstehungsgeschichte dieses Gesetzes und der Art. 360a ff. OR – (analog) auch auf arbeitsmarktliche Kontrollen solcher Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber anzuwenden (so Streiff/von Kaenel/Rudolph, Art. 360b N. 3; möglicherweise auch BGE 140 III 59 E. 8.3; vgl. bereits Staatssekretariat für Wirtschaft [Seco], Kommentar "Flankierende Massnahmen zur Personenfreizügigkeit", Bern 2008, abrufbar unter www.ub.unibas.ch/digi/a125/sachdok/2012/BAU_1_5952033.pdf, S. 74 f.; offengelassen von Portmann/Rudolph, Art. 360b OR N. 13, wobei deren Formulierung, "[i]m Entsendebereich muss der Arbeitgeber ausserdem den Kontrollorganen auf Verlangen alle Dokumente zustellen, welche die Einhaltung der Arbeits- und Lohnbedingungen der Arbeitnehmer belegen", eher gegen eine analoge Anwendung spricht). 3.2.2 Erklärtes Ziel der Revision des Entsendegesetzes war, mit Inkrafttreten der revidierten Bestimmungen sämtliche in- und ausländische Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber, die in der Schweiz Arbeitnehmende beschäftigen, gleich zu behandeln (BBl 2012 3397 ff., 3411, 3413, 3416, 3420, auch zum Folgenden; vgl. ferner BGE 140 III 59 E. 8.1 ff.), was mit den vorzitierten Lehrmeinungen grundsätzlich für einen breiten Anwendungsbereich des Gesetzes spräche. Wie bereits der Wortlaut der revidierten Bestimmungen erkennen lässt (Art. 1 Abs. 2, 7 Abs. 1 lit. b, 9 Abs. 2 lit. c und 12 Abs. 1 lit. d EntsG), ging es dem Gesetzgeber mit der Revision indes primär darum, die Gesetzeslücke zu schliessen, derentwegen die kantonalen Behörden keine Sanktionen gegen Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber aussprechen konnten, die Arbeitnehmende in der Schweiz beschäftigen und gegen in Normalarbeitsverträgen nach Art. 360a OR festgelegte Mindestlöhne verstossen, um auf diese Weise die Wirksamkeit dieser flankierenden Massnahme zu erhöhen. Auf das Einfügen eines Passus, demzufolge die im Entsendegesetz vorgesehenen Kontroll- und Sanktionierungsbefugnisse auch bei nicht normierten Mindestlöhnen, das heisst im Fall (des Verdachts) des Unterbietens lediglich orts-, berufs- oder branchenüblicher Löhne, zum Tragen kämen, wurde verzichtet und stattdessen allein den zwingenden Normalarbeitsverträgen zu grösserer Durchsetzungskraft verholfen. Die in Art. 9 Abs. 2 lit. c und Art. 12 Abs. 1 lit. d EntsG (in Verbindung mit Art. 1 Abs. 2 EntsG) neu geschaffene Möglichkeit der Sanktionierung auch von Arbeitgeberinnen und Arbeitgebern mit Wohnsitz oder Sitz in der Schweiz, die Arbeitnehmende im Inland beschäftigen und gegen Bestimmungen über den Mindestlohn verstossen, setzt entsprechend voraus, dass ein solcher in einem – bereits erlassenen – Normalarbeitsvertrag im Sinn von Art. 360a OR vorgeschrieben ist. Voraussetzung für den Erlass eines Normalarbeitsvertrags mit zwingenden Mindestlohnvorschriften wiederum ist, dass die tripartite Kommission zuvor im Rahmen von Kontrollen und Stichproben von Arbeitnehmenden – wie sie vorliegend am 16. Februar 2015 bei der Beschwerdeführerin vorgenommen wurde – wiederholte und missbräuchliche Unterschreitungen der innerhalb einer Branche oder eines Berufs üblichen Löhne festgestellt und einen entsprechenden Antrag auf Regulierung gestellt hat (Art. 360a Abs. 1 OR). Die im Hinblick auf einen Verstoss gegen Art. 9 Abs. 2 lit. c und Art. 12 Abs. 1 lit. d EntsG in Anwendung von Art. 7 Abs. 2 und Abs. 4 EntsG kontrollierten Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber unterscheiden sich somit insofern von denjenigen, welche gestützt auf Art. 360b Abs. 5 OR eine Kontrolle durch die tripartite Kommission über sich ergehen lassen müssen, als allein Erstere ihre Angestellten innerhalb einer (bereits) regulierten Branche einsetzen. Im reglementierten Bereich geht es um die Kontrolle zwingender Mindestlohnvorschriften, deren Missachtung gemäss Entsendegesetz zu sanktionieren ist. Entsprechend sind auch schärfere inquisitorische Befugnisse gerechtfertigt. Anders verhält es sich im nicht regulierten Bereich, wo (einstweilen noch) keine zwingenden Vorgaben bestehen und es lediglich darum geht festzustellen, ob verbreitet Verstösse gegen das Branchenübliche auftreten, welche den Erlass zwingender Vorgaben in Form eines Normalarbeitsvertrags gemäss Art. 360a OR gebieten könnten. Dass bei diesen Erhebungen, welche grundsätzlich branchen- oder berufsweit zu tätigen sind, nicht die gleich strengen Vorgaben gelten können wie im bereits regulierten Bereich, versteht sich von selbst. Die (analoge) Anwendung der Art. 7 Abs. 2 ff. EntsG auch auf diese Sachverhalte erscheint daher angesichts der unterschiedlichen Ausgangslagen nicht sachgerecht. Ausserhalb des Anwendungsbereichs des Entsendegesetzes kommt der tripartiten Kommission bei der Kontrolle auf missbräuchliches Unterschreiten orts-, berufs- oder branchenüblicher Löhne hin daher lediglich ein Recht auf Auskunft und Einsichtnahme in sämtliche für eine Untersuchung nach Art. 360b OR erforderlichen Dokumente des kontrollierten Betriebs zu, wie es Abs. 5 dieser Bestimmung vorsieht, und kein solches auf Herausgabe dieser Unterlagen analog der Regelung in Art. 7 Abs. 2 EntsG. Zur aktiven Mitwirkung sind die kontrollierten Arbeitgebenden nicht verpflichtet. 3.3 Demnach erweisen sich die Dispositiv-Ziff. 1 der Editionsverfügung des Beschwerdegegners vom 19. Mai 2015 und – soweit er diese bestätigt – der Rekursentscheid mangels genügender gesetzlicher Grundlage als rechtswidrig und sind sie aufzuheben, ohne dass auf die weiteren Einwendungen der Beschwerdeführerin einzugehen wäre. Anders verhielte es sich, wenn die AKZ nicht einem "Verdacht auf Verstoss gegen Mindestlohn", sondern einem "Verdacht auf Verstoss gegen BGSA [Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 gegen die Schwarzarbeit (Schwarzarbeitsgesetz, SR 822.41)] – Schwarzarbeit" nachgehend von der Beschwerdeführerin Auskünfte und Unterlagen verlangt hätte, welche die Einhaltung der Melde- und Bewilligungspflicht gemäss Ausländerrecht und der Melde- und Abrechnungspflicht gemäss Sozialversicherungs- und Quellensteuerrecht belegten (vgl. Art. 4 Abs. 1 der Verordnung vom 6. September 2006 gegen die Schwarzarbeit [SR 822.411]). Vergleichbar mit den Bestimmungen in Art. 7 Abs. 2 und Abs. 4 EntsG wäre die Beschwerdeführerin in diesem Fall von Gesetzes wegen verpflichtet gewesen, den mit der Kontrolle betrauten Personen auf Verlangen alle für die Erfüllung ihres Kontrollauftrags erforderlichen Unterlagen herauszugeben (Art. 8 Abs. 1 Satz 1 BGSA). Sie hätte ihnen zudem freien Zutritt zu Betrieben und Arbeitsplätzen während der Arbeitszeit der dort tätigen Personen gewähren müssen (Art. 8 Abs. 1 Satz 2 BGSA). Bis Ende Juni 2015 führte die AKZ derartige Kontrollen im Bereich der Schwarzarbeitsbekämpfung (unmittelbar) im Auftrag des Beschwerdegegners als des zuständigen kantonalen Kontrollorgans im Sinn von Art. 4 Abs. 1 BGSA durch (§ 1 der Vollzugsverordnung zum Bundesgesetz gegen die Schwarzarbeit vom 30. Januar 2008, LS 823.44; vorn 2.3), weshalb Letzteres in diesem Bereich für den Erlass einer Editionsverfügung – wie sie vorliegend im Streit steht – grundsätzlich originär zuständig gewesen wäre. Aus der Ausgangsverfügung vom 19. Mai 2015 erhellt indes zweifelsfrei, dass diese ausserhalb des Bereichs der Schwarzarbeitsbekämpfung erging. So beruft sich der Beschwerdegegner darin hinsichtlich seiner Verfügungskompetenz explizit auf Art. 360b Abs. 5 OR in Verbindung mit § 5 VTPK und führt er weiter sinngemäss aus, dass er sich vorliegend ("im Streitfall") zum Einschreiten veranlasst gesehen habe, nachdem die tripartite Kommission zuvor erfolglos von ihrem Auskunfts- und Einsichtsrecht nach Art. 360b Abs. 5 OR Gebrauch gemacht habe. 4. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen, soweit darauf einzutreten ist. 5. 5.1 Bei diesem Ausgang sind die Kosten des Rekurs- sowie des Beschwerdeverfahrens zu ¼ der Beschwerdeführerin (mit Blick auf das oben 1.2 Ausgeführte) und zu ¾ dem Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG; Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014, § 13 N. 41 ff., 66). 5.2 Die Beschwerdeführerin beantragt für das vorinstanzliche und das verwaltungsgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung. Nachdem sie jedoch in beiden Verfahren ohne externe Vertretung aufgetreten ist und ein besonderer Aufwand für die Verfassung der Rechtsschrift bzw. die Abwicklung des Verfahrens weder ersichtlich ist noch substanziiert behauptet wird, sind die Voraussetzungen von § 17 Abs. 2 lit. a und b VRG nicht erfüllt (vgl. Plüss, § 17 N. 34 ff.). Eine Entschädigung ist deshalb nicht zuzusprechen. 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird. Dispositiv-Ziff. I des Rekursentscheids vom 25. Januar 2016 sowie Dispositiv-Ziff. 1 der Verfügung des Beschwerdegegners vom 19. Mai 2015 werden aufgehoben. In teilweiser Abänderung von Dispositiv-Ziff. II des Rekursentscheids vom 25. Januar 2016 werden die Kosten des Rekursverfahrens zu ¼ der Beschwerdeführerin und zu ¾ dem Beschwerdegegner auferlegt. 2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt
auf 3. Die Gerichtskosten werden zu ¼ der Beschwerdeführerin und zu ¾ dem Beschwerdegegner auferlegt. 4. Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen. 5. Gegen dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (SR 173.110) erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. 6. Mitteilung an…
Abweichende Meinung einer Kammerminderheit (§ 71 VRG in Verbindung mit § 124 des Gesetzes über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess vom 6. September 2006 [LS 211.1])
Eine Minderheit der Kammer hat die Abweisung der Beschwerde unter entsprechenden Kosten- und Entschädigungsfolgen beantragt – aus folgenden Gründen: Umstritten ist vorliegend die Auslegung von Art. 360b Abs. 5 Satz 1 OR. Es fragt sich, ob die tripartite Kommission die Unterlagen im Betrieb sichten muss oder ob der Arbeitgebende verpflichtet werden kann, der Kontrollstelle die entsprechenden Dokumente zuzuschicken. Die tripartite Kommission hat den gesetzlichen Auftrag, den Arbeitsmarkt zu beobachten und Abklärungen über die üblichen Löhne in einer bestimmten Branche vorzunehmen (Art. 360b Abs. 3 OR in Verbindung mit Art. 360a Abs. 1 OR). Gemäss der Botschaft vom 23. Juni 1999 zur Genehmigung der sektoriellen Abkommen zwischen der Schweiz und der EG ist es die Aufgabe der Kommission, den Arbeitsmarkt auf Dumpinglöhne zu untersuchen (BBl 1999 6407 f.). Um die ihnen übertragenen Aufgaben wahrzunehmen, haben die tripartiten Kommissionen gestützt auf Art. 360b Abs. 5 Satz 1 OR in den Betrieben das Recht auf Auskunft und Einsichtnahme in alle Dokumente, die für die Durchführung der Untersuchung notwendig sind. Wenn sich die Kommissionen ein genaues Bild der arbeitsmarktlichen Situation machen wollen – sei dies vor dem Erlass eines Normalarbeitsvertrags oder in der Beobachtungsphase nach dem Erlass eines solchen –, ist es notwendig, dass sie sich die Informationen beschaffen können, die sie benötigen. Die Kommission kann ihren Auftrag nur erfüllen, wenn sie Zugang zu den Unterlagen der Arbeitgebenden hat. Die Kontrollbehörde ist deshalb gemäss der Botschaft vom 1. Oktober 2001 betreffend das Bundesgesetz zur Revision der flankierenden Massnahmen zur Personenfreizügigkeit berechtigt, die Arbeitgebenden zu verpflichten, Dokumente gestützt auf Art. 360b Abs. 3 OR herauszugeben (BBl 2004 6587). Gemäss Sinn und Zweck von Art. 360b Abs. 3 OR kann es damit nicht entscheidend sein, ob die Arbeitgebenden Dokumente bei einer Visite in ihrem Betrieb aushändigen oder jene der Kommission zustellen. Beide Vorgehensweisen sind sowohl vom Wortlaut als auch vom Sinn der Norm gedeckt. Sodann führen – wie im Folgenden dargelegt wird – auch die historische und die systematische Auslegung von Art. 360b Abs. 5 Satz 1 OR zu diesem Ergebnis. Art. 360a und 360b OR wurden im Gesetz eingefügt, um eine Gleichbehandlung zwischen in- und ausländischen Arbeitgebenden zu erreichen, da gestützt auf das Entsendegesetz lediglich ausländische Arbeitgebende kontrolliert und sanktioniert werden konnten, nicht jedoch in der Schweiz ansässige Betriebe (vgl. Botschaft vom 2. März 2012 zum Bundesgesetz über die Anpassung der flankierenden Massnahmen zur Personenfreizügigkeit, BBl 2012 3411, 3413). Für eine historische und systematische Auslegung von Art. 360b Abs. 5 Satz 1 OR ist deshalb auch das Entsendegesetz heranzuziehen. Gemäss Art. 7 Abs. 2 EntsG müssen die Arbeitgebenden der tripartiten Kommission auf Verlangen alle Dokumente zustellen, welche die Einhaltung der Arbeits- und Lohnbedingungen der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer belegen. Art. 360a Abs. 5 Satz 1 OR wurde in Anlehnung an das Entsendegesetz geschaffen, um Schweizer Betriebe den ausländischen gleichzustellen. Zwar betrifft das Entsendegesetz Branchen, welche bereits durch einen Normal- oder Gesamtarbeitsvertrag reguliert wurden, während sich der vorliegende Fall auf die Phase vor dem Erlass eines Normalarbeitsvertrags bezieht, in der die tripartite Kommission abklärt, ob der Erlass eines solchen notwendig erscheint. Art. 360b Abs. 5 Satz 1 OR bezieht sich aber nicht ausschliesslich auf die "vertragslose" Beobachtungsphase, sondern ist gemäss Art. 360b Abs. 4 OR auch anwendbar in Fällen, in denen bereits ein Normalarbeitsvertrag erlassen wurde. Das Untersuchungsrecht und der Auftrag der Kommission sind immer gleich; sie untersucht den Arbeitsmarkt unabhängig davon, ob ein Normalarbeitsvertrag besteht oder nicht. Das Obligationenrecht macht keinen Unterschied und räumt der tripartiten Kommission immer die gleichen Untersuchungsrechte ein. Es trifft daher nicht zu, dass – wie die Kammermehrheit findet – innerhalb einer nicht regulierten Branche grössere Zurückhaltung bei der Untersuchung angebracht sei und die Arbeitgebenden nicht zur aktiven Mitwirkung verpflichtet werden könnten. Dies widerspricht Sinn und Zweck der Art. 360a und 360b OR.
Schliesslich hat die tripartite Kommission auch gestützt auf Art. 7 BGSA die Kompetenz, Auskunft von den Arbeitsgebenden zu verlangen und alle erforderlichen Unterlagen zu konsultieren und zu kopieren. Art. 8 BGSA stipuliert sodann, dass die kontrollierten Personen und Betriebe verpflichtet sind, den mit der Kontrolle betrauten Personen auf Verlangen alle für den Kontrollauftrag erforderlichen Unterlagen herauszugeben und Auskünfte zu erteilen. Im Kanton Zürich führt die tripartite Kommission die Kontrollen gemäss Schwarzarbeitsgesetz im Auftrag des AWA durch (vgl. Vollzugsverordnung zum Bundesgesetz über die Schwarzarbeit vom 30. Januar 2008). Die Verfügungsgewalt steht dabei dem AWA zu, wie es auch in Art. 360b Abs. 5 letzter Satz OR vorgesehen ist. Um überhaupt feststellen zu können, ob Schwarzarbeit vorliegt, müssen die betrieblichen Unterlagen mittels Untersuchungsrechten nach Schwarzarbeitsgesetz gesichtet werden können.
Es besteht damit vorliegend mit Art. 360b Abs. 5 OR eine genügende gesetzliche Grundlage für die Herausgabepflicht der Arbeitgebenden, und das Vorgehen der Behörden war verhältnismässig. Ebenso bestand die Möglichkeit, diese Pflicht für natürliche Personen mit einer Strafandrohung nach Art. 292 StGB zu verbinden, da eine speziellere Bestimmung ausserhalb des Anwendungsbereichs des Entsendegesetzes fehlt. Die Beschwerde hätte abgewiesen werden müssen, soweit darauf einzutreten war.
Für richtiges Protokoll, Die Gerichtsschreiberin:
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