Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 3. Abteilung

 

VB.2016.00111

 

 

 

Beschluss

 

 

 

der 3. Kammer

 

 

 

vom 26. Mai 2016

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Rudolf Bodmer (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Tamara Nüssle, Verwaltungsrichterin Silvia Hunziker, Gerichtsschreiberin Michèle Babst.  

 

 

 

In Sachen

 

 

 

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

 

 

gegen

 

 

AWEL Amt für Abfall, Wasser, Energie und Luft,

Beschwerdegegner,

 

 

 

betreffend wasserrechtliche Konzession,

 

 

 

hat sich ergeben:

I.  

A ist Eigentümer des Grundstücks Kat.-Nr. 01 an der C-Strasse 02 in D. Das Grundstück wurde durch Aufschüttung im Seegebiet geschaffen. Am 21. No­vember 1997 wurde A die Bewilligung aufgrund der Landanlagekonzession für ein Garagengebäude auf Kat.-Nr. 01 erteilt (BDV-Nr. 03). Mit Schreiben vom 16. Februar 2012 ersuchte A um die Erneuerung der bis 31. Dezember 2012 befristeten Bewilligung. Am 23. Oktober 2012 erteilte das AWEL A die gewässerschutzrechtliche Ausnahmebewilligung für die Überstellung des freizuhaltenden Uferstreifens sowie die aufgrund der Baukonzession erforderliche Bewilligung, das Garagengebäude bis 31. Dezember 2031 fortbestehen zu lassen. Diese Bewilligung enthielt folgende Nebenbestimmungen:

I. a) Allgemeine Nebenbestimmungen für Seebauten und Bauten auf Landanlagen vom 1. Dezember 2004; Ziffern 1 bis 5, 7–11, 14 und 16 (insbesondere Beseitigungsrevers).

   b) Der Bewilligungsinhaber wird verpflichtet, die Hecke entlang der C-Strasse bis spätestens 30. April 2013 auf die maximal zulässige Höhe von 1,4 m zurückzuschneiden. Sofern der Rückschnitt nicht innerhalb der angesetzten Frist erfolgt ist, wird die Baudirektion berechtigt, Pflanzen, welche die Durchsicht von der C-Strasse auf den See beeinträchtigen, auf Kosten des Grundeigentümers zurückzuschneiden oder beseitigen zu lassen. Einzelne Bäume sind von dieser Bestimmung ausgenommen.

II. Dispositiv I lit. a ist nach Eintritt der Rechtskraft dieser Verfügung auf Kosten des Inhabers der Bewilligung bei Kat.-Nr. 01, D, als öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkung am Grundbuch anzumerken und die BDV-Nr. 03 vom 21. November 1997 ist, soweit angemerkt, zu löschen.

II.

Gegen diese Verfügung erhob A am 16. November 2012 Rekurs an die Baudirektion und beantragte die Aufhebung der Nebenbestimmung Dispositiv I lit. b.

Am 23. April 2013 sistierte die Baudirektion das Rekursverfahren auf Antrag des AWEL. Am 17. Juni 2015 wurde die Sistierung aufgehoben.

Am 3. Februar 2016 hiess die Baudirektion den Rekurs gut. Die Nebenbestimmung Dispositiv I lit. a wurde hinsichtlich der Ziffer 14 der Allgemeinen Nebenbestimmungen für Seebauten und Bauten auf Landanlagen vom 1. Dezember 2004 aufgehoben. Die Nebenbestimmung Dispositiv I lit. b hob sie ebenfalls auf. Die unter Dispositiv II verlangte Anmerkung der öffentlich-rechtlichen Eigentumsbeschränkung wurde auf die geänderte Nebenbestimmung lit. a zu Dispositiv I beschränkt.

In ihren Erwägungen hielt die Baudirektion fest, dass heute zwar keine rechtliche Grundlage für die verlangte Höhenbeschränkung der Hecke mehr bestehe, der Rekurrent jedoch aufgrund der früheren Konzessionserteilungen, welche gestützt auf die damalige Rechtslage ergingen und in Rechtskraft erwuchsen, nach wie vor verpflichtet sei, die Hecke entsprechend den damaligen Nebenbestimmungen zurückzuschneiden.

III.

Am 29. Februar 2016 gelangte A mit Beschwerde ans Verwaltungsgericht und beantragte, Ziffer I 4. Absatz der Verfügung der Baudirektion vom 3. Februar 2016, wonach die unter Dispositiv II verlangte Anmerkung der öffentlich-rechtlichen Eigentumsbeschränkung auf die geänderte Nebenbestimmung lit. a Dispositiv I beschränkt wird, sei aufzuheben. Sodann sei festzustellen, dass die Verfügungen der Baudirektion Nr. 04 vom 27. August 1958, Nr. 05 vom 15. September 1965 und Nr. 06 vom 30. Juni 2000 mit den jeweils damals geltenden Fassungen der Allgemeinen Bedingungen für Seebauten und Bauten auf Landanlagen der Baudirektion nicht mehr rechtswirksam seien und der Beschwerdeführer heute nicht mehr verpflichtet sei, die fragliche Hecke entsprechend den damaligen Nebenbestimmungen zurückzuschneiden. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.

Am 11. April 2016 beantragte das AWEL mit Beschwerdeantwort, dass auf die Beschwerde nicht einzutreten sei, eventualiter sei sie abzuweisen, unter Kostenfolge zulasten des Beschwerdeführers. Die Baudirektion beantragte am 14. April 2016 die Abweisung der Beschwerde.

Die Kammer erwägt:

1.  

1.1 Das Verwaltungsgericht ist nach § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des Ver­waltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) für die Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig.

1.2 Nachdem der Beschwerdeführer im vorinstanzlichen Verfahren obsiegt hat, ist vorliegend fraglich, ob er zur Beschwerdeerhebung berechtigt ist.

2.  

2.1 Der Beschwerdeführer beantragt zunächst, dass Ziffer I 4. Absatz der Verfügung der Baudirektion vom 3. Februar 2016, wonach die unter Dispositiv-Ziffer II verlangte Anmerkung der öffentlich-rechtlichen Eigentumsbeschränkung auf die geänderte Nebenbestimmung lit. a Dispositiv I beschränkt wird, aufzuheben sei.

Die Baudirektion stellt sich auf den Standpunkt, dass der Beschwerdeführer es versäumt habe, diesen Antrag bereits in seiner Rekursschrift zu stellen. Es handle sich dabei um eine unzulässige Erweiterung des Streitgegenstands, worauf nicht einzutreten sei.

Nach § 52 Abs. 1 in Verbindung mit § 20a Abs. 1 VRG können im Beschwerdeverfahren grundsätzlich keine neuen Sachbegehren gestellt werden. Streitgegenstand ist die im Rechtsmittelbegehren enthaltene Rechtsfolgebehauptung im Rahmen des Umfangs der angefochtenen Verfügung. Prozessthema kann nur sein, was auch Gegenstand der vor­instanzlichen Verfügung war beziehungsweise nach richtiger Gesetzesauslegung hätte sein sollen. Wird mehr oder anderes als ursprünglich verlangt, bedeutet dies eine unzulässige Änderung des Streitgegenstands; auf solche Anträge ist grundsätzlich nicht einzutreten (Marco Donatsch in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 20a N. 9 f. und § 52 N. 11).

2.2 Der Beschwerdeführer hat im Rekursverfahren folgendes Rechtsbegehren gestellt: Beibehaltung der AWEL-Verfügung vom 23. Oktober 2012 unter Ausklammerung des Absatzes b) der "Massgeblichen Nebenbestimmungen", S. 2. Mit der Replik vom 10. Januar 2013 stellte er das wortgleiche Rechtsbegehren. Der Antrag Ziffer 1 der Beschwerdeschrift stellt deshalb eine unzulässige Änderung des Streitgegenstands dar. Der Baudirektion wäre es zwar gestützt auf § 27 VRG möglich gewesen, über den Antrag hinaus sämtliche Verfügungsbestandteile, welche sich auf die inzwischen vom Bundesgericht mit BGE 139 II 470 für unzulässig erachteten "Allgemeinen Nebenbestimmungen für Seebauten und Bauten auf Landanlagen vom 1. Dezember 2004" stützten, aufzuheben und so das objektive Recht zugunsten des Beschwerdeführers durchzusetzen (vgl. auch VGr, 4. Dezember 2014, VB.2014.00228). Der Entscheid darüber liegt im pflichtgemässen Ermessen der Rekursbehörde. Nachdem der Beschwerdeführer hinsichtlich des Streitgegenstands eine Pflichtverletzung der Baudirektion nicht geltend macht und eine solche auch nicht ersichtlich ist, ist auf seinen über den Rekursantrag hinausgehenden Beschwerdeantrag nicht einzutreten.

3.  

3.1 Der Beschwerdeführer bemängelt sodann die im angefochtenen Entscheid in Erwägung 2 d) unter Hinweis auf BEZ 2014 Nr. 33 getroffene Feststellung der Baudirektion, wonach heute zwar keine rechtliche Grundlage für die verlangte Höhenbeschränkung der Bepflanzung mehr bestehe, der Beschwerdeführer jedoch aufgrund der früheren Konzessionserteilungen, welche gestützt auf die damalige Rechtslage ergingen und in Rechtskraft erwachsen seien, nach wie vor verpflichtet sei, die Hecke entsprechend den damaligen, gleichlautenden Nebenbestimmungen zurückzuschneiden. Er verlangt, dass das Verwaltungsgericht feststelle, dass die Verfügungen der Baudirektion Nr. 04 vom 27. August 1958, Nr. 05 vom 15. September 1965 und Nr. 06 vom 30. Juni 2000 mit den jeweils damals geltenden Fassungen der Allgemeinen Bedingungen für Seebauten und Bauten auf Landanlagen der Baudirektion nicht mehr rechtswirksam seien und er heute nicht mehr verpflichtet sei, die fragliche Hecke entsprechend den damaligen Nebenbestimmungen zurückzuschneiden.

3.2 Soweit der Beschwerdeführer sich damit nur gegen die Begründung und nicht das in formelle Rechtskraft erwachsene Dispositiv des angefochtenen Entscheids zur Wehr setzt, ist dies zum vornherein nicht möglich (Jürg Bosshart/Martin Bertschi, Kommentar VRG, § 19 N. 5). Darüber hinaus verlangt er aber auch einen von der Erwägung 2 d) des vor­instanzlichen Entscheids abweichenden Feststellungsentscheid des Ver­waltungsgerichts, worauf im Folgenden einzugehen ist.

3.3  Ein Anspruch auf einen Feststellungsentscheid besteht nur unter bestimmten Voraussetzungen (Bosshart/Bertschi, § 19 N. 23 ff.; VGr, 25. Oktober 2001, VB.2001.00257, E. 1b) cc); VGr, 27. Januar 2010, VB.2009.00476, E. 3.3). Gegenstand kann nur das Bestehen eines bestimmten Rechtsverhältnisses sein, nicht aber von Tatsachen. Vorliegend geht es dem Beschwerdeführer um die Feststellung eines Rechtsverhältnisses, nämlich ob er verpflichtet sei, seine Hecke 1,4 m unter der Schere zu halten. Der Antragsteller muss ein schutzwürdiges Interesse an der Feststellung nachweisen. Ein solches besteht im Fall von Unklarheiten über Bestand, Nichtbestand oder Umfang öffentlich-rechtlicher Rechte und Pflichten. Das Interesse muss ein aktuelles sein, d. h. der Antragsteller liefe bei Verweigerung Gefahr, Mass­nahmen zu treffen oder zu unterlassen mit der Folge, dass ihm Nachteile erwachsen. Ein Feststellungsanspruch besteht regelmässig dann nicht, wenn die gesuchstellende Person in der betreffenden Angelegenheit eine Gestaltungsverfügung erwirken kann; der Feststellungsanspruch ist subsidiär.

3.4 Vorliegend ist unbestritten, dass sich die Baudirektion für das verfügte Zurückschneiden der Hecke nicht länger auf die erwähnten Richtlinien stützen kann und auch keine anderweitige gesetzliche Grundlage für die verlangte Höhenbeschränkung der Hecke besteht. Die Konzession Nr. 03 vom 21. November 1997, mit welcher dem Beschwerdeführer die Erstellung des Garagengebäudes erlaubt worden war, ist unter anderem mit der Auflage verbunden worden, die Bepflanzung auf 1,4 m Höhe begrenzt zu lassen,. Diese Verfügung ist nicht mehr gültig, weil ihre Rechtswirksamkeit am 31. Dezember 2012 abgelaufen ist. Anders verhält es sich mit der von der Baudirektion angeführten Konzession Nr. 06 vom 30. Juni 2000, mit welcher dem Beschwerdeführer auf demselben Grundstück erlaubt wurde, sein Bootshaus bis 31. Dezember 2016 fortbestehen zu lassen. Diese Konzession wurde ebenfalls mit der Auflage erteilt, die Hecke auf 1,4 m zurückzuschneiden. Diese Verfügung ist damit noch gültig. Sodann wurden die Konzessionen Nr. 04 vom 27. August 1958 betreffend Umbau des Wohnhauses sowie jene zur Bewilligung eines Aussenkamins vom 15. September 1965 (Nr. 05) jeweils auch mit derselben Auflage zur Höhenbeschränkung der Hecke entlang der C-Strasse erteilt. Diese Konzessionen wurden unbefristet erteilt. Die Baudirektion stellt sich deshalb auf den Standpunkt, dass der Beschwerdeführer zwar nicht mehr aufgrund der Konzession betreffend das Garagengebäude zum Schneiden der Hecke verpflichtet sei, jedoch aufgrund der Nebenbestimmungen der unbefristeten Konzessionen sowie der noch bis am 31. Dezember 2016 laufenden Konzession, verantwortlich sei, seine Hecke niedrig zu halten.

3.5 Nachdem die drei den Beschwerdeführer in den Nebenbestimmungen zur Niedrighaltung der Hecke verpflichtenden Konzessionen in formelle Rechtskraft erwachsen sind, sind sie nach wie vor gültig. Der Beschwerdeführer hätte sich insbesondere gegen die Nebenbestimmungen der Verfügung vom 30. Juni 2000 zur Wehr setzen können und auf dem Rechtsmittelweg die Verpflichtung zur Niedrighaltung der Hecke aufgrund der ungenügenden gesetzlichen Grundlage zu Fall bringen können. Ebenso hätte er im damaligen Zeitpunkt vorbringen können, dass die Hecke sich seiner Meinung nach gar nicht nur auf Konzessionsland befinden würde. Auch diesen, im Übrigen zwecklosen Einwand, da es nicht Voraussetzung war, dass die Hecke sich auf Konzessionsland befand, sondern nur, dass sie entlang der C-Strasse auf seinem Grundstück wuchs und damit die Sicht auf den See verdeckte, hätte der Beschwerdeführer gegen die Verfügungen vom 27. August 1958, 15. September 1965 oder 30. Juni 2000 rechtzeitig geltend machen können und müssen. Ein Augenschein erübrigt sich deshalb im vorliegenden Verfahren.

3.6 Eine formell rechtskräftige Verfügung bzw. Konzession ist grundsätzlich nicht abänderbar. Die Nebenbestimmungen teilen das Schicksal der Bewilligung (vgl. Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. A., Zürich 2016, N. 906 ff.; Stefan Vogel, Landanlagen im Kanton Zürich, in: Markus Rüssli/Julia Hänni/Reto Häggi Furrer (Hrsg.), Staats- und Verwaltungsrecht auf vier Ebenen, Festschrift für Tobias Jaag, Zürich 2012, S. 375 f.; Markus Rüssli, Landanlagen und Bauen auf Landanlagen im Kanton Zürich, in: ZBl 108/2007, S. 678). Ändern sich die massgeblichen Sachumstände oder Rechtsgrundlagen, kann bei einer Dauerverfügung, um welche es sich bei den unbefristeten Konzessionen aus den Jahren 1958 und 1967 handelt, auf Gesuch von Verfahrensbeteiligten oder auf Anstoss der verfügenden Behörde eine Anpassung geprüft werden (Martin Bertschi, Kommentar VRG, Vorbem. zu §§ 86a–86d N. 17 f.). Befristete Bewilligungen sind bei ihrer Erneuerung anzupassen. Haben sich die Verhältnisse wesentlich verändert, besteht gestützt auf Art. 29 Abs. 1 und 2 BV ein Anspruch auf Prüfung des Anpassungsgesuchs einer Dauerverfügung. Eine Anpassung kommt aber nur durch eine neue erstinstanzliche Verfügung in Betracht. Sie kann nicht mittels eines nur subsidiär zulässigen Feststellungsbegehrens beantragt werden – wie dies der Beschwerdeführer vorliegend in einem Rechtsmittelverfahren beabsichtigt, welches darüber hinaus gar nicht die betreffenden Anordnungen vom 27. August 1958, 15. September 1965 und 30. Juni 2000 zum Gegenstand hat.

Insgesamt sind folglich die Voraussetzungen für einen Feststellungsentscheid nicht gegeben, weshalb auf die Beschwerde nicht einzutreten ist.

4.  

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG) und steht ihm keine Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

Demgemäss beschliesst die Kammer:

1.    Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 1'500.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    100.--     Zustellkosten,
Fr. 1'600.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.    Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.    Gegen diesen Beschluss kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausan­ne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an …