Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 1. Abteilung

 

VB.2016.00191

 

 

Urteil

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 14. Juli 2016

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin Sandra Wintsch, Gerichtsschreiberin Regina Meier.  

 

 

 

In Sachen

 

 

A AG, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

 

 

gegen

 

 

Gemeinde Wald, Liegenschaften, vertreten durch RA C, 

Beschwerdegegnerin,

 

und

D AG,

Mitbeteiligte,

 

 

betreffend Submission,

hat sich ergeben:

I.  

Mit Ausschreibung vom 5. Februar 2016 eröffnete die Gemeinde Wald ein offenes Submissionsverfahren betreffend Tiefbauarbeiten im Rahmen von Sanierungsarbeiten am Hallenbad Wald. Innert Frist gingen vier Offerten ein. Mit Beschluss vom 16. März 2016 wurde der ausgeschriebene Bauauftrag mit einem Auftragsvolumen von rund Fr. 865'000.- an die D AG vergeben. Dieses Ergebnis wurde der A AG mit Schreiben vom 4. April 2016 mitgeteilt; weiter wurde ihr mitgeteilt, dass sie vom Verfahren ausgeschlossen worden sei.

II.  

Gegen diesen Vergabeentscheid gelangte die A AG mit Beschwerde vom 15. April 2016 an das Verwaltungsgericht und beantragte, die Ausschluss- sowie die Zuschlagsverfügung aufzuheben und ihr den Zuschlag zu erteilen. Eventualiter seien die genannten Verfügungen aufzuheben und die Sache zur rechtskonformen Vergabe zurückzuweisen; subeventualiter sei das Verfahren zu wiederholen. In prozessualer Hinsicht beantragte sie, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen, Akteneinsicht, einen zweiten Schriftenwechsel sowie eine Parteientschädigung. Mit Präsidialverfügung vom 19. April 2016 wurde der Gemeinde Wald einstweilen, bis zum Entscheid über die aufschiebende Wirkung, untersagt, den Vertrag mit der D AG abzuschliessen; ebenso mit Präsidialverfügung vom 4. Mai 2016, in welcher das Akteneinsichtsbegehren der A AG teilweise gutgeheissen wurde. Die Gemeinde Wald beantragte am 29. April 2016 die Abweisung der Beschwerde und des Gesuchs um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, während die A AG mit Replik vom 18. Mai 2016 an ihrer Beschwerde festhielt. Die Duplik der Gemeinde Wald datiert vom 13. Juni 2016, die diesbezügliche Stellungnahme der A vom 22. Juni 2016. Die Zuschlagsempfängerin hat sich nicht vernehmen lassen.

Die Kammer erwägt:

1.  

Das Gesuch der Beschwerdeführerin betreffend Erteilung der aufschiebenden Wirkung wird mit dem heutigen Entscheid gegenstandslos.

2.  

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

3.  

Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eige­nen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerde­führung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21§ 1 in Verbindung mit § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge und Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).

Die Beschwerdeführerin rügt namentlich den Ausschluss ihres Angebots aus dem Verfahren. Würde sie damit durchdringen, so hätte sie mit ihrem Angebot eine realistische Chance auf den Zuschlag. Zudem wäre sie grundsätzlich in der Lage und geeignet, den ausgeschriebenen Auftrag auszuführen. Ihre Legitimation ist zu bejahen.

4.  

Die Beschwerdegegnerin begründet den Ausschluss des Angebots der Beschwerdeführerin damit, dass diese – unbestrittenerweise – nur eines der beiden Leistungsverzeichnisse ausgefüllt habe. Sie schliesst daraus, dass die Beschwerdeführerin damit nicht alle Eignungskriterien erfüllt bzw. ein unvollständiges Angebot eingereicht habe.

4.1 Eignungskriterien umschreiben die Anforderungen, die an die Anbietenden gestellt werden, um zu gewährleisten, dass sie zur Ausführung des geplanten Auftrags in der Lage sind (VGr, 17. Februar 2000, VB.1999.00015, E. 6a = RB 2000 Nr. 70 = BEZ 2000 Nr. 25, auch zum Folgenden). Sie betreffen gemäss § 22 der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) insbesondere die fachliche, finanzielle, wirtschaftliche, technische und organisatorische Leistungsfähigkeit der Anbietenden. Die Vergabebehörde legt die für den jeweiligen Auftrag erforderlichen Eignungskriterien anhand objektiver Merkmale fest und bestimmt die zu erbringenden Nachweise. Die Kriterien müssen sich grundsätzlich auf die ausgeschriebene Leistung beziehen, weshalb nur solche Eignungsnachweise verlangt werden dürfen, die im Hinblick auf die verlangte Leistung erforderlich sind. Demgemäss sind hinsichtlich der Eignungskriterien an alle Anbietenden dieselben Anforderungen zu stellen und dürfen Eignungskriterien nicht so festgelegt und angewendet werden, dass sie keinen Wettbewerb unter den Anbietenden zulassen (VGr, 15. Januar 2015, VB.2014.00417, E. 6.2; 8. August 2012, VB.2011.00776, E. 3.1; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Vergaberechts, 3. A., Zürich etc. 2013, Rz. 557).

Innerhalb dieser Grenzen steht der Vergabebehörde bei der Festlegung, Gewichtung und Bewertung der einzelnen Eignungskriterien ein weiter Ermessensspielraum zu, in den das Verwaltungsgericht nicht eingreift (Art. 16§ 1 lit. a und§ 2 IVöB, § 50§ 2 VRG; VGr, 29. Juli 2014, VB.2014.0175, E. 3.1 mit weiteren Hinweisen). Eignungskriterien sind im Normalfall Ausschlusskriterien, die entweder erfüllt oder nicht erfüllt sind; das Vorliegen der geforderten Eignung führt zur Zulassung, deren Fehlen zum Ausschluss vom Verfahren (§ 4a§ 1 lit. a IVöB-BeitrittsG).

4.2 In den Ausschreibungsunterlagen wird unter dem Titel "3.1.2 Abzuliefernde Unter­lagen" das Kriterium "Leistungsverzeichnis vollständig ausgefüllt" aufgeführt. Unter "5.1 Ausschlusskriterien" wird unter anderem darauf hingewiesen, dass unvollständige Unterlagen zum Ausschluss des Angebots führen. Die beiden auszufüllenden Leistungsverzeichnisse sind in den Ausschreibungsunterlagen enthalten.

4.3

4.3.1 Gemäss § 4a§ 1 IVöB-BeitrittsG werden Anbietende aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen, wenn sie die Voraussetzungen für die Teilnahme nicht oder nicht mehr erfüllen. Dies ist unter anderem dann der Fall, wenn sie wesentliche Formerfordernisse missachtet haben, beispielsweise bei Unvollständigkeit des Angebots (§ 4a Abs. 1 lit. b IVöB-BeitrittsG). Bei der Beurteilung solcher Mängel ist im Interesse der Vergleichbarkeit der Angebote und des Gleichbehandlungsgrundsatzes ein strenger Massstab anzulegen. Die Rechtsfolge des Ausschlusses ist allerdings nur dann adäquat, wenn es sich um einen wesentlichen Mangel handelt; einen überspitzten Formalismus gilt es zu vermeiden (VGr, 6. November 2014, VB.2014.00396, E. 5.1 mit weiteren Hinweisen).

4.3.2 Angebote sind schriftlich, vollständig und fristgerecht bei der in der Ausschreibung genannten Stelle einzureichen (§ 24 Abs. 1 SubmV). Dabei müssen die in der Ausschreibung geforderten Eignungsnachweise in der Eingabe enthalten sein (Galli, Rz. 572).

4.3.3 Die Beschwerdeführerin macht primär geltend, die Beschwerdegegnerin habe in den Ausschreibungsunterlagen wiederholt nur von "einem" bzw. "dem" Leistungsverzeichnis gesprochen. Ihr Angebot habe das Leistungsverzeichnis "201 – Baumeister Tiefbau" enthalten und sei damit vollständig gewesen. Das zweite Leistungsverzeichnis "46 – Instandstellung Oberfläche" habe sie nicht ausgefüllt, da Tiefbauarbeiten ausgeschrieben waren, was nichts mit der Instandstellung der Oberfläche zu tun habe.

Der Ausschreibung waren beide Leistungsverzeichnisse beigelegt. Damit wurde ausreichend zum Ausdruck gebracht, dass auch beide Verzeichnisse Bestandteil der Offerte waren. Es ist nicht ersichtlich, weshalb die Vergabebehörde den Ausschreibungsunterlagen ein nicht auszufüllendes Verzeichnis hätte beilegen sollen. Zudem hätte die Beschwerdeführerin die Gelegenheit gehabt, im Fall von diesbezüglichen Unklarheiten bei der Behörde nachzufragen.

4.3.4 Weiter macht die Beschwerdeführerin implizit geltend, das Nichteinreichen des zweiten Leistungsverzeichnisses stelle keinen gravierenden Mangel dar.

Bei der Unvollständigkeit des Angebots handelt es sich um einen klassischen Ausschlussgrund (siehe oben E. 4.3.1). Wäre der Beschwerdeführerin Gelegenheit zur Nachbesserung gegeben worden, hätte ein gänzlich neuer Offertbetrag resultiert (die Beschwerdeführerin selbst geht von einem Mehrbetrag von rund 10 % aus), woraus die Schwere des Mangels ersichtlich wird. Namentlich auch unter dem Aspekt der Gleichbehandlung der Anbietenden wäre es nicht zulässig gewesen, einen so bedeutenden Teil des Angebots entweder nachbessern oder ausser Acht zu lassen (Martin Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zürich etc. 2012, Rz. 1747).

Der Ausschluss der Beschwerdeführerin erweist sich demnach grundsätzlich als zulässig.

4.4

4.4.1 Die Beschwerdeführerin macht indessen geltend, ihr Ausschluss aus dem Verfahren sei rechts­ungleich erfolgt, da auch die Angebote der anderen drei Anbieterinnen unvollständig gewesen seien. Sie bringt insbesondere vor, die Mitbeteiligte habe die Deckblätter der beiden Leistungsverzeichnisse nicht ausgefüllt und unterzeichnet.

Die Mitbeteiligte hat die Positionen der beiden Leistungsverzeichnisse in einer Gesamtofferte zusammengefasst und diese unterzeichnet. Die Summe sämtlicher Positionen aus den Leistungsverzeichnissen entspricht dem Gesamtbetrag gemäss Offerte (Fr. 851'641.50). Insoweit genügen die Unterlagen der Mitbeteiligten ohne Weiteres. Sie hat sämtliche erforderlichen Angaben zum Preis eingereicht. Auch hat sie dies – entgegen dem Vorbringen der Beschwerdeführerin – rechtzeitig getan; im Offertöffnungsprotokoll scheint nachträglich ein Rechnungsfehler korrigiert worden zu sein; es deutet jedoch nichts darauf hin, dass die Mitbeteiligte ihr Angebot nachträglich hätte ergänzen können.

4.4.2 Weiter beanstandet die Beschwerdeführerin, dass die Mitbeteiligte kein Firmenblatt eingereicht habe. Dies trifft jedoch nicht zu: Für die Mitbeteiligte liegt ein unterzeichnetes Firmenblatt vor, wie auch für die E AG, welche mit der Mitbeteiligten zusammen offeriert hat.

Die Mitbeteiligte hat zwar nicht für alle Subunternehmen ein Firmenblatt eingereicht. Es ist indes zu beachten, dass gemäss den Submissionsunterlagen ohnehin nur Subunternehmer mit einem Anteil von mehr als 5 % anzugeben waren. Jedenfalls wären insoweit nur untergeordnete Mängel anzunehmen, welche keinen Ausschluss erfordern.

4.4.3 Ebenso wenig wäre ein Ausschluss wegen allfälligen anderen relativ geringfügigen Mängeln wie Nicht-Auflistung der Materialbezugsorte oder der Baustelleneinrichtungen zwingend. Das fragliche Vorgehen lag im Ermessensspielraum der Behörde. Entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführerin muss nicht bei jedem leichten Mangel ein Ausschluss erfolgen. Die allfälligen Mängel wären jedenfalls nicht schwerwiegend, namentlich im Vergleich zum deutlich klareren Mangel im Angebot der Beschwerdeführerin. Eine Ungleichbehandlung wäre mithin auch unter diesen Umständen nicht auszumachen (vgl. Beyeler, Rz. 1758).

4.4.4 Schliesslich bringt die Beschwerdeführerin vor, die Firma E AG sei nicht ISO-zertifiziert. Dabei handelt es sich jedoch nicht um einen Mangel: Gemäss den Vorgaben betreffend Qualitätsmanagement in den Ausschreibungsunterlagen ist keine ISO-Zertifizierung erforderlich.

5.  

Der Ausschluss des Angebots der Beschwerdeführerin erweist sich als zulässig (E. 4.3.4 a.E.); zudem ist kein Mangel im Angebot der Mitbeteiligten festzustellen, der einen Ausschluss erfordern würde. Daher liegt keine Ungleichbehandlung gegenüber der Mitbeteiligten vor und die Beschwerde ist abzuweisen. Nicht weiter einzugehen ist bei diesem Ergebnis auf die Ausführungen der Parteien zur Bewertung des Angebots, zu den Drittangeboten und deren von der Beschwerdeführerin geforderten Ausschluss. Auch ist eine weitere Akteneinsicht entbehrlich.

6.  

Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin  kostenpflichtig (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Eine Parteientschädigung steht ihr bei diesem Verfahrensausgang nicht zu (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG). Hingegen ist sie zu verpflichten, die Beschwerdegegnerin für das Beschwerdeverfahren angemessen zu entschädigen. Da die Beschwerdegegnerin mit der Erstattung der Beschwerdeantwort allerdings weitgehend nur ihrer Pflicht zur Begründung des Entscheids nachgekommen ist, besteht lediglich Anspruch auf eine reduzierte Parteientschädigung.

7.  

Der geschätzte Auftragswert erreicht den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert nicht (Art. 1 lit. c der Verordnung des WBF vom 23. November 2015 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2016 und 2017 [SR 172.056.12]). Gegen dieses Urteil steht daher nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) offen (Art. 83 lit. f BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 5'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.   230.--     Zustellkosten,
Fr. 5'230.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.    Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft dieses Entscheids.

5.    Gegen dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an …