Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 1. Abteilung

 

VB.2016.00303

 

 

Urteil

 

 

der 1. Kammer

 

 

vom 2. März 2017

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Ersatzrichterin Nicole Tschirky, Gerichtsschreiberin Regina Meier. 

 

 

In Sachen

 

 

Bietergemeinschaft A AG/B AG
bestehend aus:

 

1.    A AG,

2.    B AG,

 

alle vertreten durch RA C,

Beschwerdeführerin,

 

gegen

 

Stadt Adliswil Liegenschaften,

vertreten durch RA D,

Beschwerdegegnerin,

 

und

 

Firma E,

Mitbeteiligte,

 

 

betreffend Submission,

hat sich ergeben:

I.  

Die Stadt Adliswil eröffnete mit Ausschreibung auf Simap vom 11. Dezember 2015 ein selektives Submissionsverfahren betreffend Planungsleistungen für die Optimierung und Erweiterung des Stadthauses der Verwaltung an der Zürichstrasse 10–12 in Adliswil. Zur 2. Stufe (Angebotsphase) wurden fünf Generalplanerteams zugelassen. Das Projekt Stadthauserweiterung setzt sich aus verschiedenen Teilprojekten zusammen. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet das Generalplanermandat für das Teilprojekt 2 "Optimierung bestehendes Stadthaus" und für das Teilprojekt 3 "Stadthauserweiterung". Bezüglich der in der 2. Stufe eingegangenen Angebote erfolgte der Zuschlag am 17. Mai 2016 an die Arbeitsgemeinschaft Firma E zum Preis von Fr. 1'989'557.- (inkl. MWSt.). Dieses Ergebnis wurde der Bietergemeinschaft A AG und B AG mit Schreiben 20. Mai 2016 mitgeteilt.

II.  

A. Dagegen gelangte die Bietergemeinschaft A AG und B AG mit Beschwerde vom 1. Juni 2016 an das Verwaltungsgericht und beantragte, die Zuschlagsverfügung aufzuheben und den Zuschlag an sie zu erteilen. Eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Stadt Adliswil bzw. der Arbeitsgemeinschaft Firma E. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragte sie namentlich, es seien der Stadt Adliswil superprovisorisch jegliche Vollzugsvorkehren, insbesondere der Vertragsschluss mit der Mitbeteiligten, zu untersagen, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen und ihr Akteneinsicht zu gewähren.

B. Mit Präsidialverfügung vom 2. Juni 2016 wurde der Stadt Adliswil einstweilen, bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, der Vertragsschluss untersagt.

C. Mit Beschwerdeantwort vom 22. Juni 2016 beantragte die Stadt Adliswil, die Beschwerde sei abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerde­führerin. Zudem sei der Beschwerdeführerin keine Akteneinsicht in die Offert­unterlagen der Mitbeteiligten zu gewähren, wenn diese der Einsichtnahme nicht zustimme. Weiter hielt die Stadt Adliswil fest, dass sie gegen die Gewährung der aufschiebenden Wirkung keine Einwände habe.

D. Mit Präsidialverfügung vom 27. Juni 2016 wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung gewährt. Gleichzeitig wurde das Akteneinsichtsbegehren der Bietergemeinschaft A AG und B AG teilweise gutgeheissen und die Einsicht in die Prozessakten mit Einschränkungen gewährt.

E. Die Bietergemeinschaft A AG und B AG hielt mit Replik vom 15. Juli 2016 an den gestellten materiellen Anträgen sowie dem Begehren um Akteneinsicht fest. Am 11. August 2016 reichte die Stadt Adliswil ihre Duplik mit unveränderten Rechtsbegehren ein. Die Bietergemeinschaft A AG und B AG nahm am 26. August 2016 unter Festhaltung an den gestellten Rechtsbegehren erneut Stellung. Mit Eingabe vom 5. September 2016 verzichtete die Stadt Adliswil auf eine weitere Stellungnahme. Die Arbeitsgemeinschaft Firma E hat sich nicht vernehmen lassen.

Die Kammer erwägt:

1.  

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht wheitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.  

Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

Die Beschwerdeführerin, deren Angebot mit 411,8 Punkten bewertet wurde, rangiert hinter demjenigen der mitbeteiligten Zuschlagsempfängerin, welches 453 Punkte erreicht hat, auf dem zweiten Platz. Sie macht geltend, die Bewertung des Zuschlagskriteriums 3 erweise sich als unzulässig. Eine korrekte Bewertung der beiden Angebote hätte zur Folge, dass das Angebot der Beschwerdeführerin mit 469 Punkten und dasjenige der Mitbeteiligten mit 457,5 Punkten zu bewerten wäre. Mit diesen Rügen ist sie zur Beschwerdeführung legitimiert. Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen sind ebenfalls erfüllt.

3.  

3.1 Die Beschwerdeführerin macht im Wesentlichen geltend, die beim Zuschlagskriterium 3 ("Angaben zum Angebot: Honorarofferten im Vergleich") verwendeten Subkriterien seien unzulässig, da unter diesem Kriterium nur das offerierte Gesamthonorar hätte berücksichtigt werden dürfen. Die Beschwerdegegnerin habe für die Berechnung des Planerhonorars die aufwandbestimmenden Baukosten für massgebend erklärt. Ändere sich die Bausumme, so ändere sich auch das Gesamthonorar linear. Es verleibe daher immer bei der Differenz zwischen dem Angebot der Beschwerdeführerin und der Mitbeteiligten von 0,6 %. Gerade der Umstand, dass die Mitbeteiligte trotz des Generalplanerzuschlags von 0,1 % im Ergebnis lediglich ein um rund 0,6 % tieferes Angebot eingereicht habe, deute darauf hin, dass sie den Zuschlag nicht korrekt ausgewiesen, sondern in andere Positionen umgelagert habe. Ein eigenständiger Bewertungsgehalt dürfe daher den einzelnen Faktoren nicht zukommen. Andernfalls werde das Preisbewertungskriterium unbrauchbar bzw. inhaltlich verzerrt.

3.2 In den Submissionsunterlagen zur Stadthauserweiterung wurde zu den Zuschlagskriterien Folgendes festgehalten:

"Das Beurteilungsgremium beurteilt die eingegangenen Lösungsvorschläge nach folgenden Kriterien in der Reihenfolge ihrer Gewichtung:

·             ZK 1 - 10 %: Organisationsstruktur und Leistungsfähigkeit des Generalplanerteams, Personelle Besetzung Leistungserbringer (Schlüsselpersonen), PQM

·             ZK 2 - 30 %: Qualität der Aufgabenanalyse und der aufgezeigten Strategie, Aufbau und Implementierung des PQM

·             ZK 3 - 60 %: Angaben zum Angebot: Honorarofferte im Vergleich"

Weiter wurde festgehalten, dass die Honorierung nach den aufwandbestimmenden Baukosten auf Grundlage der "Kostenschätzung Vorprojekt (+/- 15 %)" für die betreffenden Teilprojekte 2 und 3 erfolgen solle. Die Berechnung des verbindlichen Honorars sei mittels Unterlage 4 "Honorarberechnung BKP 298 GP" von den Anbietenden zu bestimmen.

Die Anbietenden wurden aufgefordert, die von der Stadt Adliswil nicht festgelegten Faktoren (Teamfaktor i, mittlerer Stundenansatz h, Generalplanerzuschlag in %, Aufwendungen für weitere Fachplaner bzw. Spezialisten) im Dokument "Honorarberechnung BKP 298 GP" verbindlich zu offerieren.

Aus dem Offertvergleich A ergibt sich, dass das Zuschlagskriterium 3 in drei Unterkriterien aufgeteilt wurde. Bewertet wurden die folgenden Unterkriterien:

·                    Stundenansatz für Phase 32–53 gemäss Unterlage 4 in CHF inkl. NK exkl. MwSt.                                                                                                    10 %

·                    GP-Zuschlag für Phase 32–53 gemäss Unterlage 4 in %                      10 %

·                    Gesamthonorar für Phase 32–53 gemäss Unterlage 4 in CHF inkl. NK exkl. MwSt.                                                                                                    40 %

3.3 Die Beschwerdeführerin erhielt bei den Zuschlagskriterien 1 und 2, deren Bewertung nicht umstritten ist, insgesamt 175 Punkte und die Mitbeteiligte 157,5 Punkte. Nach der Bewertung dieser Kriterien verfügt die Beschwerdeführerin somit über einen Punktevorsprung von 17,5 Punkten.

3.4 Gegenstand der Beschwerde bildet einzig die Bewertung des Zuschlagskriteriums 3. Die Beschwerdeführerin und die Mitbeteiligte wurden wie folgt bewertet:

Die Beschwerdeführerin hat einen Stundenansatz von Fr. 122.- offeriert und die Mitbeteiligte einen solchen von Fr. 115.-. Dafür erhielt die Beschwerdeführerin 39,1 und die Mitbeteiligte 45,5 Punkte. Beim Generalplanerzuschlag setzte die Mitbeteiligte 0,1 % ein und erhielt dafür die Maximalpunktzahl von 50 Punkten. Die Beschwerdeführerin (und alle übrigen Anbietenden) erhielten bei diesem Kriterium keine Punkte. Schliesslich erhielt die Beschwerdeführerin 197,7 Punkte für das Gesamthonorar und die Mitbeteiligte 200 Punkte. Beim Zuschlagskriterium 3 erhielt die Mitbeteiligte somit 295,5 Punkte und die Beschwerdeführerin 236,8 Punkte (Punktedifferenz von 58,7).

4.  

Es ist daher zu prüfen, ob sich die beim Zuschlagskriterium 3 gewählten Subkriterien als zulässig erweisen.

4.1 Die Berechnung des Honorars erfolgt auf der Basis der aufwandbestimmenden Baukosten gemäss SIA-Norm 102, 103 und 105 (Ausgabe 2014).

Nach diesem Modell wird zunächst der durchschnittliche Zeitaufwand in Stunden ermittelt (Tm) und anschliessend unter Berücksichtigung des Teamfaktors (i) der auftragsspezifisch prognostizierte Zeitaufwand berechnet (Tp). Aus der Multiplikation des prognostizierten Zeitaufwands (Tp) mit dem Sonderfaktor s (Faktor für Sonderleistungen) und dem angebotenen Stundenansatz (h) wird schliesslich das Honorar ermittelt, das mit einem Generalplanerzuschlag in Prozent zu multiplizieren ist.

4.2 Das offerierte Gesamthonorar geht somit aus einer Multiplikation verschiedener Faktoren hervor. Vorliegend konnten die Anbietenden einzig drei honorarbestimmende Faktoren – den Teamfaktor (i), den Stundenansatz (h) und den Zuschlag für das Generalplanermandat in Prozent – festlegen (sowie die verlangten Angaben zu den Fachplanern).

Der Generalplanerzuschlag bildet zusammen mit dem offerierten Stundenansatz und dem Teamfaktor eine preisliche Einheit. Die effektiv entstehenden Kosten können erst verglichen werden nach der Multiplikation des errechneten Honorars mit dem Generalplanerzuschlag. Die Bewertung der einzelnen Faktoren lässt keine Rückschlüsse auf die Wirtschaftlichkeit der unterbreiteten Angebote zu. Werden neben dem Gesamthonorar einzelne Kriterien zusätzlich gesondert bewertet, führt dies vielmehr zu einer verzerrten Beurteilung der Wirtschaftlichkeit der Angebote. Dasselbe gilt für die weiteren von der Beschwerdegegnerin vorgeschlagenen Gewichtungen der einzelnen Faktoren innerhalb des Preiskriteriums. Nur bei einer Bewertung des offerierten Gesamthonorars ziehen gleiche Preisdifferenzen gleiche Bewertungsdifferenzen nach sich. Die Beschwerdeführerin erzielt aufgrund der von der Beschwerdegegnerin angewendeten Bewertung für ihr nur 0,57 % (Fr. 11'380.-) teureres Angebot 58,7 Punkte weniger als die Mitbeteiligte. Bei einem Punktemaximum von 300 Punkten entspricht dies einer Bewertungsdifferenz von 19,57 %. Dem Preiskriterium kommt deshalb nicht mehr die zugeordnete Gewichtung zu. Vielmehr wird die Bewertung des Preiskriteriums verzerrt. Eine solche Bewertung erweist sich mit dem Zweck des Vergaberechts, das wirtschaftlich günstigste Angebot zu ermitteln, nicht vereinbar. Die Bewertung des Zuschlagskriteriums 3 ist daher anzupassen.

4.3 Gemäss Art. 3.4 des Generalplanervertrags erfolgt die Vergütung bei Bestell- und Projektänderungen nach Aufwand mit Kostendach gemäss gemitteltem Stundenansatz. Aufgrund des Projektstands war von Anfang an klar, dass die Bausumme noch nicht definitiv feststeht. Konkret wurde mit Abweichungen von "+/- 15 %" gerechnet. In den Ausschreibungsunterlagen war dazu kein (separates) Bewertungskriterium vorgesehen. Es stellt sich daher die Frage, ob es zulässig ist, den Stundenansatz für Bestell- und Projektänderungen unter dem Preiskriterium separat zu bewerten. Aus der Formulierung zum Zuschlagskriterium 3 "Angaben zum Angebot: Honorarofferte im Vergleich" kann dazu nichts abgeleitet werden. Eine separate Bewertung der Vergütung bei Bestell- und Projektänderungen ist nicht grundsätzlich ausgeschlossen. Es ist jedoch bei der Bewertung zu berücksichtigen, dass es nicht in jedem Fall zu Bestell- und Projektänderungen kommt und die mögliche Abweichung auf maximal "+/- 15 %" geschätzt wurde. Unter Berücksichtigung des Wirtschaftlichkeitsgebots darf dem gemittelten Stundenansatz bei der Bewertung daher – wenn überhaupt eine Bewertung erfolgt – lediglich eine untergeordnete Bedeutung zukommen. Zusatzleistungen bilden schliesslich nicht Gegenstand der Ausschreibung. Deren Honorierung kann daher für die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit der ausgeschriebenen Leistung nicht relevant sein.

4.4 Die Angebote sind nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts nach folgender Formel zu bewerten, damit das vorgegebene Gewicht tatsächlich zum Tragen kommt (vgl. VGr, 28. März 2012, VB.2012.00074, E. 5.5; 5. Mai 2006, VB.2005.00582, E. 5.2; 21. April 2004, VB.2003.00469, E. 2.5 = BEZ 2004 Nr. 34 = ZBl 105/2004 S. 382):

Die Vorinstanz äussert sich nicht zur gewählten Preisspanne. Bei der Anwendung der obigen Formel werden die von der Vorinstanz für das Gesamthonorar vergebenen 200 Punkte bei einer Preisspanne von 50 % erreicht. Es ist daher davon auszugehen, dass die Vorinstanz eine Preisspanne von 50 % zur Anwendung gebracht hat. Bei einer Anwendung einer Preisspanne von 50 % auf das Gesamthonorar resultiert folgende korrigierte Bewertung:

Das Angebot der Beschwerdeführerin rangiert somit mit 471,57 Punkten an erster Stelle und weist gegenüber dem Angebot der Mitbeteiligten einen Punktevorsprung von 14,07 Punkten auf. Selbst wenn somit die Angebote der Beschwerdeführerin und der Mitbeteiligten hinsichtlich des Stundenansatzes – so wie in Auswertung vorgesehen – bewertet würden, würde die Mitbeteiligte den Vorsprung der Beschwerdeführerin unter Berücksichtigung der anzuwendenden Preisspanne nicht mehr einzuholen vermögen (Differenz von 6,4 Punkten). Die Angebote A, B und C vermögen nicht auf den ersten Platz vorzurücken.

5.  

Bei diesem Ergebnis erübrigt sich eine Prüfung der weiteren Rügen und ist der angefochtene Zuschlag in teilweiser Gutheissung der Beschwerde aufzuheben.

Da das Angebot der Beschwerdeführerin nun an erster Stelle steht und keine weiteren Abklärungen erforderlich sind, hat die Vergabe an sie zu erfolgen. Praxisgemäss erteilt das Verwaltungsgericht den Zuschlag jedoch nicht selber; die Sache ist vielmehr mit einer entsprechenden Anordnung an die Vorinstanz zurückzuweisen (vgl. VGr, 13. Februar 2002, VB.2001.00035, E. 3c = BEZ 2002 Nr. 33).

6.  

Gemäss § 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG tragen die Parteien die Verfahrenskosten nach Massgabe ihres Unterliegens. Aufgrund der Aufhebung des angefochtenen Entscheids und der Rückweisung der Sache gilt die Beschwerdeführerin als obsiegend (BGr, 28. April 2014, 2C_846/2013, E. 3.2; VGr, 28. August 2014, VB.2014.00106, E. 2.3, je mit Hinweisen). Die Verfahrenskosten sind daher der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen. Die Beschwerdegegnerin ist überdies zu verpflichten, der Beschwerdeführerin eine angemessene Entschädigung für ihre Umtriebe im Beschwerdeverfahren auszurichten (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG).

7.  

Der Auftragswert übersteigt den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert für Dienstleistungen (Art. 1 lit. b der Verordnung des WBF vom 23. November 2015 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2016 und 2017 [SR 172.056.12]). Gegen diesen Entscheid ist daher die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 lit. f BGG); andernfalls steht nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen.

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Beschluss des Stadtrats Adliswil vom 17. Mai 2016 aufgehoben. Die Sache wird an den Stadtrat Adliswil zurückgewiesen, um den Zuschlag der Beschwerdeführerin zu erteilen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 8'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    270.--     Zustellkosten,
Fr. 8'270.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.    Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung von Fr. 4'000.- zu bezahlen. Die Parteientschädigung ist innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Urteils zahlbar.

5.    Gegen dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist, kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an …