Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 1. Abteilung

 

VB.2016.00365

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 19. Januar 2017

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin Sandra Wintsch, Gerichtsschreiberin Regina Meier.  

 

 

 

In Sachen

 

 

A,

Beschwerdeführer,

 

gegen

 

Bezirksrat Horgen,

Beschwerdegegner,

 

und

 

Gemeinde Schönenberg,

Mitbeteiligte,

 

 

 

betreffend Submission,

 

 

 

hat sich ergeben:

I.  

Mit Beschluss vom 19. April 2016 vergab der Gemeinderat Schönenberg den Auftrag, den B-Weg in Schönenberg mit einem Asphaltbelag zu versehen, freihändig an A. In der Folge hob der Bezirksrat Horgen diesen Vergabeentscheid mit Beschluss vom 27. Mai 2016 auf, schloss A vom Vergabeverfahren aus und wies den Gemeinderat Schönenberg an, das Verfahren zu wiederholen.

II.  

Mit Beschwerde vom 22. Juni 2016 gelangte A an das Verwaltungsgericht und beantragte, der letztere Beschluss sei insoweit aufzuheben, als er damit vom Verfahren ausgeschlossen werde. Weiter bringt A vor, er habe vom angefochtenen Beschluss aus einem ihn in Misskredit bringenden Artikel der C-Zeitung erfahren, und beantragt, es sei eine Richtigstellung in dieser Zeitung zu veranlassen.

Mit Schreiben vom 27. Juni 2016 teilte der Bezirksrat Horgen dem Verwaltungsgericht mit, er verweise auf die Begründung des angefochtenen Beschlusses und verzichte im Übrigen auf eine Vernehmlassung. Die mitbeteiligte Gemeinde Schönenberg beantragte am 12. Juli 2016 die Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten von A. Dieser hielt mit Replik vom 22. Juli 2016 an seinen Vorbringen fest und beantragte zusätzlich eine Parteientschädigung. Der Bezirksrat Horgen und die Gemeinde Schönenberg liessen sich in der Folge nicht mehr vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.  

Das mit Präsidialverfügung vom 27. Juni 2016 gegenüber der Mitbeteiligten angeordnete einstweilige Verbot, ein neues Vergabeverfahren zu beginnen, ein bereits laufendes weiterzuführen oder einen Vertrag abzuschliessen, fällt mit dem heutigen Entscheid dahin.

2.  

2.1 Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.2 Vorliegend ersetzt der Beschluss des Bezirksrats Horgen, soweit er den Ausschluss von A aus dem Vergabeverfahren betrifft, den Vergabeentscheid der kommunalen Auftraggeberin, weshalb diesbezüglich die Beschwerde an das Verwaltungsgericht zulässig und nicht der aufsichtsrechtliche Rechtsweg einzuschlagen ist. Die übrigen Bestandteile des angefochtenen Beschlusses sind nicht Prozessgegenstand.

3.  

3.1 Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eige­nen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerde­führung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 in Verbindung mit § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge und Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).

Der Beschwerdeführer beantragt die Aufhebung der Anordnung, mit welcher er vom Verfahren ausgeschlossen wurde. Würde er damit durchdringen, so hätte er – namentlich im Hinblick darauf, dass ihm der Zuschlag zuvor bereits erteilt worden war – mit seinem Angebot auch bei einer Wiederholung des Vergabeverfahrens eine realistische Chance auf den Zuschlag. Seine Legitimation ist zu bejahen.

3.2 Nicht einzutreten ist allerdings auf den Antrag des Beschwerdeführers betreffend Gegendarstellung in der C-Zeitung; hierbei handelt es sich um eine Angelegenheit des Privatrechts (Art. 28g des Zivilgesetzbuchs [ZGB, SR 210]) und der Beschwerdeführer ist diesbezüglich an das zuständige Zivilgericht zu verweisen.

3.3 Der Beschwerdeführer macht in formeller Hinsicht eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend, da er sich im Vorfeld des Erlasses der angefochtenen Anordnung nicht dazu habe äussern können. Dieses Vorbringen blieb vom Beschwerdegegner unbestritten.

Von einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz kann selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des rechtlichen Gehörs dann abgesehen werden, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 133 I 201 E. 2.2; 136 V 117 E. 4.2.2.2). Es ist vorliegend offensichtlich im Interesse des Beschwerdeführers wie auch der Mitbeteiligten, dass über den weiteren Verlauf des Vergabeverfahrens baldmöglichst entschieden wird; grundsätzlich ist in Submissionsverfahren auf eine beförderliche Erledigung hinzuwirken. Im Fall einer Rückweisung würde das Verfahren jedoch nochmals verlängert und der Beschwerdeführer beantragt denn auch keine solche. Abgesehen davon erschiene eine Rückweisung hier durchaus als formalistischer Leerlauf. Da der Nachteil, den der Beschwerdeführer durch die Gehörsverletzung zu gewärtigen hatte, durch die teilweise Gutheissung der Beschwerde geheilt wird (E. 5), ist von einer Rückweisung an die Vorinstanz abzusehen, ohne dass das Vorliegen einer Gehörsverletzung näher zu prüfen wäre.

4.  

4.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, er sei vom Submissionsverfahren ausgeschlossen worden, ohne dass ein genügender Grund hierfür vorliege.

4.2 Dem angefochtenen Beschluss ist zu entnehmen, dass der Ausschluss die Folge von schweren Widerhandlungen gegen das Vergaberecht gewesen sei. Es finden sich darin jedoch keine Hinweise darauf, dass dem Beschwerdeführer solche Widerhandlungen anzulasten wären. Bemängelt wird bloss das Vorgehen der Mitbeteiligten – namentlich habe diese in grossem zeitlichem Abstand formlos zwei Offerten eingeholt, was im freihändigen Verfahren nicht zulässig sei und auch den Anforderungen an ein Einladungsverfahren nicht zu genügen vermöge. Dies stelle eine schwere Verletzung des Vergaberechts dar.

4.3 Es liegt auf der Hand, dass eine allfällige Verletzung von vergaberechtlichen Normen durch die Mitbeteiligte dem Beschwerdeführer nicht zur Last gelegt werden und mithin nicht zu seinem Ausschluss aus dem Verfahren führen kann. Es sind denn auch keine Ausschlussgründe nach dem Gesetz über den Beitritt des Kantons Zürich zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) oder anderen Gründe, welche das Vorgehen des Beschwerdegegners zu rechtfertigen vermöchten, ersichtlich.

4.4 Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Beschwerde im Hauptpunkt gutzuheissen ist.

Anzufügen bleibt, dass es gemäss ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts ohne Weiteres zulässig ist, im freihändigen Verfahren mehrere Offerten einzuholen (VGr, 2. März 2015, VB.2014.00433, E. 5 und VGr, 20. Mai 2009, VB.2008.00555, E. 1.5). Nicht gleichzeitige oder unterschiedlich lautende Offert­anfragen sowie Preisverhandlungen sind bei dieser Verfahrensart nicht ausgeschlossen (vgl. VGr, 2. März 2015, VB.2014.00433, E. 6). Es ist allerdings, wenn ein freihändiges Verfahren durchgeführt werden soll, darauf zu achten, dass bei den Anbietenden nicht der Anschein erweckt wird, es werde ein Einladungsverfahren durchgeführt; weiter dürfen auch bei dieser Verfahrensart die Grundsätze rechtsstaatlichen Verwaltungshandelns nicht verletzt werden (VGr, 7. April 2016, VB.2015.00701, E. 4 f.).

5.  

Die Verteilung der Gerichtskosten richtet sich gemäss § 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG grundsätzlich nach dem Unterliegen. Dementsprechend sind dem Beschwerdegegner die Kosten aufzuerlegen; das Nichteintreten auf den Antrag des Beschwerdeführers betreffend Gegendarstellung rechtfertigt keine nur teilweise Kostenauflage. Zudem hat der Beschwerdegegner den Beschwerdeführer für das Beschwerdeverfahren angemessen zu entschädigen (§ 17 Abs. 2 VRG). Der Mitbeteiligten steht bei diesem Verfahrensausgang von vornherein keine Parteientschädigung zu; ausserdem ist ihr aus dem vorliegenden Verfahren kein erheblicher Aufwand erwachsen.

6.  

Der geschätzte Auftragswert erreicht den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert nicht (Art. 1 lit. c der Verordnung des WBF vom 23. November 2015 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2016 und 2017 [SR 172.056.12]. Gegen dieses Urteil steht daher nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) offen (Art. 83 lit. f BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Passus betreffend den Ausschluss des Beschwerdeführers aus dem Vergabeverfahren in Dispositiv-Ziffer 2 des Beschlusses des Bezirksrats Horgen vom 27. Mai 2016 aufgehoben.

       Im Übrigen wird auf die Beschwerde nicht eingetreten.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    150.--     Zustellkosten,
Fr. 2'150.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4.    Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von Fr. 800.- zu entrichten, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft dieses Urteils.

5.    Gegen dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an …