Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 3. Abteilung

 

VB.2016.00405

 

 

 

Urteil

 

 

 

des Einzelrichters

 

 

 

vom 17. August 2016

 

 

 

Mitwirkend: Verwaltungsrichter Rudolf Bodmer, Gerichtsschreiberin Danielle Schneider.

 

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten durch B,

Beschwerdeführer,

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

 

 

betreffend Strafvollzug,

[…]

2.

2.1. Nach Art. 80 Abs. 6 lit. c des Ausländergesetzes vom 16. Dezember 2005 (AuG) wird die Ausschaffungshaft beendet, wenn die inhaftierte Person eine freiheitsentziehende Strafe oder Massnahme antritt. Daraus wird abgeleitet, dass der Vollzug von Freiheitsstrafen der Ausschaffungshaft an sich vorzugehen hat (BGr, 4. Februar 2005, 2A.38/2005, E. 2.1.2; 3. Februar 2003, 2A.31/2003, E. 2.3.2, je mit weiteren Hinweisen).

2.2 Zur Anordnung des Vollzugs einer rechtskräftigen freiheitsentziehenden Sanktion ist die jeweilige nach kantonalem Recht bezeichnete Vollstreckungsbehörde zuständig. Gemäss Art. 372 Abs. 1 des Schweizerischen Strafgesetzbuchs vom 21. Dezember 1937 (StGB) sind die Kantone verpflichtet, die von ihren Strafgerichten ausgefällten Urteile zu vollziehen. Dabei wird die verurteilte Person nach der Festlegung des Vollzugszeitpunkts und des Vollzugsorts sowie der Berechnung der Vollzugsdaten und der Vollzugsdauer in eine Anstalt des Straf- oder Massnahmenvollzugs eingewiesen. Dies geschieht mittels eines Vollzugsbefehls oder einer Vorladung zum Straf- oder Massnahmenvollzug. Solche Voll­streckungsentscheide stellen Verwaltungsverfügungen in vollstreckungsrechtlichen Fragen dar, die rechtlich angefochten werden können. In jedem Fall muss die Vollstreckungsbehörde auf Gesuch des Einzuweisenden eine Einweisungs- oder Vollstreckungsverfügung erlassen, welche einem Rechtsmittel unterliegt (Benjamin F. Brägger in: Das schweizerische Vollzugslexikon, Basel 2014, S. 28).

[…]

4.3 Die Vorinstanz ging weiter davon aus, dass die in Dispositiv-Ziff. 2 der Verfügung vom 15. Juni 2016 angekündigte Zuführung des Beschwerdeführers in den Strafvollzug eine nicht anfechtbare Tathandlung des Beschwerdegegners darstelle, mit welcher ein vom Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich am 22. April 2016 angeordneter vorzeitiger Strafantritt umgesetzt werde. Dabei trifft es zu, dass Vollzugshandlungen, die eine frühere rechtskräftige Sach- bzw. Vollstreckungsverfügung lediglich konkretisieren und verwirk­lichen, ohne dem Betroffenen eine neue Belastung zu überbinden, als Realakte grundsätzlich nicht (direkt) mit förmlichem Rechtsmittel weiterziehbar sind (Tobias Jaag, Kommentar VRG, § 30 N. 80; René Wiederkehr/Paul Richli, Praxis des allgemeinen Verwaltungsrechts, Bd. I, Bern 2012, Rz. 2459 ff.; BVGr, 18. Mai 2010, A-5646/2009, E. 3.2, je mit weiteren Hinweisen). Allerdings beruht die Würdigung der Vorinstanz auf unzutreffenden Tatsachenannahmen. Bei der von der Vorinstanz erwähnten Anordnung des zürcherischen Amts für Justizvollzug handelt es sich – soweit ersichtlich – um den Vollzugsauftrag vom 22. April 2016, mit welchem die Vollzugsdaten des Beschwerdeführers, der sich damals noch im vorzeitigen Strafvollzug für die vom Bezirksgericht Zürich auszufällende Strafe befand, an das Strafurteil des Bezirksgerichts Zürich vom 21. April 2016 angepasst wurden. Dieser Vollzugsauftrag erging jedoch noch vor der bedingten Entlassung des Beschwerdeführers aus dem Strafvollzug am 20. Mai 2016 (vorne I.C) und konnte daher nicht als Grundlage für die erneute Versetzung des Beschwerdeführers in den Strafvollzug im Juni 2016 dienen. Dabei ging es sodann nicht um einen vorzeitigen Strafvollzug, sondern um das vollständige Erstehen der unbedingt ausgesprochenen Strafe vom 8. März 2012. Gemäss der Lehre ist ein Vollzugsauftrag überdies nicht als Verfügung, sondern lediglich als innerdienstliche Anordnung zu qualifizieren (vgl. Benjamin F. Brägger in: Marcel Alexander Niggli/Marianne Heer/Hans Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar zur Schweizerischen Strafprozess­ordnung, 2. A., 2014, Art. 439 N. 22).

Auch in den weiteren dem Verwaltungsgericht zur Verfügung stehenden Akten findet sich kein Vollzugsbefehl mit Verfügungscharakter. Beim Schreiben des Justizvollzugs des Kantons D vom 14. Juni 2016, welches lediglich festhält, dass der Beschwerdeführer zur Verbüssung einer einjährigen Freiheitsstrafe (abzüglich 15 Tage bereits erstandener Untersuchungshaft) in das Gefängnis E im Kanton D einzuliefern sei, scheint es sich ebenfalls nur um eine rein behördeninterne Kommunikation zu handeln. Eine hoheitliche Anordnung gegenüber dem Beschwerdeführer lässt sich darin jedenfalls nicht erkennen. Diesbezüglich könnte sich ferner die Frage stellen, ob nicht die bedingt aus­gesprochene Strafe von zwei Jahren Freiheitsentzug auch noch zu vollziehen wäre, nachdem der Beschwerdeführer in der Probezeit von drei Jahren delinquiert hatte, was allerdings eine entsprechende Anordnung des Bezirksgerichts Zürich im Urteil vom 21. April 2016 voraussetzen würde. Letztlich ist ungeklärt, auf welche Strafvollstreckungsverfügung sich die vom Beschwerdegegner am 15. Juni 2016 mitgeteilte Zuführung in den Strafvollzug stützen könnte. Der Beschwerdegegner wäre jedenfalls nicht zur selbständigen Anordnung des Strafvollzugs befugt gewesen. Diese Kompetenz liegt im Kanton Zürich – sofern dessen örtliche Zuständigkeit gegeben ist – beim Amt für Justizvollzug (§ 14 Abs. 2 StJVG in Verbindung mit § 2 Abs. 1 und § 5 der Justizvollzugsverordnung vom 6. Dezember 2006 [JVV]).

Vor diesem Hintergrund erweist sich der von der Vorinstanz festgestellte Sachverhalt als unrichtig. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz kann der Vollzugsauftrag des Amts für Justizvollzug vom 22. April 2016 nicht als Grundlage für die umstrittene Zuführung des Beschwerdeführers in den Strafvollzug für eine Strafe des Strafgerichts des Kantons D betrachtet werden. Auch ergibt sich aus den Akten kein Hinweis darauf, dass der Beschwerdeführer seiner erneuten Versetzung in den Strafvollzug zugestimmt hätte, insbesondere da diese nicht – wie von der Vorinstanz angenommen – auf einem (freiwilligen) vorzeitigen Strafantritt beruhte. Der Nichteintretensentscheid der Vorinstanz hinsichtlich Dispositiv-Ziff. 2 der erstinstanzlichen Verfügung lässt sich unter diesen Umständen nicht mit der fehlenden Beschwer des Beschwerdeführers begründen. Das aktuelle Rechtsschutzinteresse des Beschwerdeführers ist zu bejahen, solange die Wirkungen des gerügten Freiheitsentzugs anhalten (Alain Griffel, Kommentar VRG, § 10c N. 11).

Noch zu klären sein wird, ob für die Einweisung des Beschwerdeführers in den Strafvollzug am 20. Juni 2016 ein von der örtlich zuständigen Justizvollzugsbehörde erlassener Vollzugsbefehl vorlag, der rechtlich anfechtbar gewesen wäre. Würde sich dies bestätigten, hätte sich der Beschwerdeführer grundsätzlich im Rechtsmittelverfahren gegen diesen Strafvollzugsbefehl zur Wehr setzen müssen. Rügen gegen die Vollzugshandlungen des Beschwerdegegners wären nur noch ausnahmsweise zulässig gewesen (Pierre Tschannen/Ulrich Zimmerli/Markus Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. A., Bern 2014, § 32 Rz. 76 f.). Würde sich jedoch herausstellen, dass der vom Beschwerdegegner am 15. Juni 2016 angeordneten Zuführung in den Strafvollzug keine anfechtbare Vollstreckungs­verfügung vorausging, wäre zu prüfen, ob das Rechtsmittel des Beschwerdeführers nicht im Rahmen des Rechtsschutzes gegen Realakte gemäss § 10c VRG entgegenzunehmen gewesen wäre. Dass der Beschwerdeführer mit dem Rekurs an die Vorinstanz unzutreffend vorgegangen wäre, dürfte für ihn keine nachteiligen Konsequenzen haben, solange er sich nicht treuwidrig verhielt. Die Weiterleitungspflicht nach § 5 Abs. 2 VRG würde analog zur Anwendung kommen (Jürg Bosshart/Martin Bertschi, Kommentar VRG, § 19 N. 8).

4.4 Die Beschwerde ist folglich teilweise gutzuheissen. Dispositiv-Ziff. I des Entscheids der Vorinstanz vom 30. Juni 2016 ist aufzuheben, soweit die Vorinstanz nicht auf den Rekurs gegen Dispositiv-Ziff. 2 der Verfügung des Beschwerdegegners vom 15. Juni 2016 eingetreten ist. Kraft § 63 Abs. 1 VRG ist das Verwaltungsgericht befugt, reformatorisch zu entscheiden, falls es den vorinstanzlichen Entscheid aufhebt. Es steht ihm nach § 64 Abs. 1 VRG aber auch frei, die Angelegenheit zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen, insbesondere wenn mit der angefochtenen Anordnung auf die Sache nicht eingetreten oder der Sachverhalt ungenügend festgestellt worden ist. Da vorliegend wichtige, entscheidrelevante Elemente des Sachverhalts von der Vorinstanz nicht geklärt bzw. unrichtig festgestellt worden sind, ist dieser die Angelegenheit unter Anwendung von § 64 Abs. 1 VRG zurückzuweisen.

[…]

Demgemäss erkennt der Einzelrichter:

1.    Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird. Dispositiv-Ziff. I des Entscheids der Sicherheitsdirektion vom 30. Juni 2016 wird aufgehoben, soweit die Sicherheitsdirektion nicht auf den Rekurs gegen Dispositiv-Ziff. 2 der Verfügung des Migrationsamts vom 15. Juni 2016 eingetreten ist. Die Sache wird im Sinn der Erwägungen 4.3 und 4.4 an die Vorinstanz zurückgewiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr.    800.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      60.--     Zustellkosten,
Fr.    860.--     Total der Kosten.

3.    Die Kosten werden der Sicherheitsdirektion auferlegt.

4.    Gegen dieses Urteil kann Beschwerde in Strafsachen nach Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

5.    Mitteilung an …