Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 1. Abteilung

 

VB.2016.00505

 

 

Urteil

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 27. Oktober 2016

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach Schmid, Gerichtsschreiberin Regina Meier.

 

 

In Sachen

 

 

A AG,

Beschwerdeführerin,

 

 

gegen

 

 

Stadt Winterthur, Departement Bau, Tiefbauamt, vertreten durch die Stadt Winterthur, Fachstelle öffentliches Beschaffungswesen, RA C,

Beschwerdegegnerin,

 

und

 

B AG,

Mitbeteiligte,

 

 

betreffend Submission,

hat sich ergeben:

I.  

Mit Einladungsschreiben vom 30. Juni 2016 eröffnete die Stadt Winterthur eine Submission im Einladungsverfahren betreffend die Beschaffung eines Kleinspülerfahrzeugs zur Stadtentwässerung. Innert Frist gingen zwei Offerten ein. Mit Verfügung vom 24. August 2016 wurde der ausgeschriebene Auftrag zum Preis von rund Fr. 105'000.- an die B AG vergeben. Dieses Ergebnis wurde der A AG mit Schreiben vom gleichen Datum mitgeteilt.

II.  

Gegen die Verfügung der Stadt Winterthur gelangte die A AG mit Beschwerde vom 3. September 2016 an das Verwaltungsgericht und beantragte sinngemäss, den angefochtenen Entscheid zu überprüfen und diesen je nach Resultat zu berichtigen.

Die Stadt Winterthur beantragte am 16. September 2016 die Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der A AG. Am 3. Oktober 2016 reichte diese ihre Replikschrift ein; die Mitbeteiligte liess sich nicht vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.  

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.  

Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eige­nen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerde­führung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 in Verbindung mit § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge und Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).

Die (zweitplatzierte) Beschwerdeführerin rügt sinngemäss, die Mitbeteiligte sei zur Ausführung des ausgeschriebenen Auftrags nicht geeignet und ihr selbst seien mehr Punkte als der Mitbeteiligten zu erteilen. Würde sie damit durchdringen, so hätte sie mit ihrem Angebot eine realistische Chance auf den Zuschlag. Zudem wäre sie grundsätzlich in der Lage und geeignet, den fraglichen Auftrag auszuführen. Ihre Legitimation ist zu bejahen.

3.  

3.1 Die Vergabebehörde bewertete die Angebote nach den drei Zuschlagskriterien "Gesamtangebotspreis", "Erfahrung aufgrund Referenzprojekten" und "Erfüllung Produkteanforderungen".

Zuschlagskriterien dienen zur Bewertung des Preis-Leistungs-Verhältnisses im Hinblick auf die Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots (§ 33 der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 [SubmV]). Wie die Eignungskriterien werden auch die Zuschlagskriterien von der Vergabebehörde entsprechend den Anforderungen des jeweiligen Auftrags festgelegt. Bei den Zuschlagskriterien handelt es sich um Merkmale, die ein Angebot in mehr oder minder hohem Mass besitzt und die ein Abwägen des wirtschaftlichen Werts ermöglichen – dies im Gegensatz zu den Eignungskriterien, bei denen es sich um "Muss-Kriterien" handelt. Es ist zu beachten, dass der Behörde beim Urteil darüber, welches Angebot anhand der Zuschlagskriterien das wirtschaftlich günstigste sei, ein erheblicher Beur­teilungsspielraum zusteht (VGr, 7. Mai 2015, VB.2014.00521, E. 5.3; 28. August 2014, VB.2014.00300, E. 6.4). In dieses Ermessen greift das Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids zusteht (Art. 16 Abs. 2 IVöB; § 50 Abs. 2 VRG), nicht ein. Zu prüfen ist dagegen eine allfällige Überschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens (Art. 16 Abs. 1 lit. a IVöB; § 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a VRG; VGr, 21. Januar 2016, VB.2015.00534, E. 4.2).

Die Beschwerde richtet sich gegen die Eignung der Mitbeteiligten bzw. gegen die Benotung des Kriteriums "Erfüllung Produkteanforderungen". Im Wesentlichen macht sie geltend, das Produkt der Mitbeteiligten erreiche entgegen den Vorgaben in der Ausschreibung (Pflichtenheft, Ziff. 2.2) die Leistung von mindestens 150 bar / mindestens 100 Liter pro Minute nicht. Gemäss Replik erreiche das Produkt nur 90,4 Liter pro Minute. Dass die Mitbeteiligte eigentliche Eignungskriterien nicht erfülle, bringt die Beschwerdeführerin nicht vor und ist – wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen – auch nicht ersichtlich.

3.2 Selbst wenn die Behauptung der Beschwerdeführerin zur Leistung des Konkurrenzprodukts zutreffen sollte, erschiene die Bewertung durch die Vergabebehörde noch nicht unhaltbar: Bei der genannten Vorgabe in Ziff. 2.2 des Pflichtenhefts handelt es sich ausdrücklich nicht um ein "Muss-Kriterium" und die Vergabebehörde hat der Mitbeteiligten von fünf möglichen Punkten einen Punkt abgezogen, weil die betreffende Anforderung gerade nur erfüllt sei. An sich wäre gemäss Offertunterlagen bei Erfüllung der Anforderungen kein Punkteabzug vorgesehen, sondern nur bei Abweichungen von Anforderungen. Es ist davon auszugehen, dass der vorgenommene Punkteabzug auch noch eine massvolle Nichterfüllung abdecken würde (bspw. eine Abweichung wie die von der Beschwerdeführerin behaupteten 90,4 Liter statt 100 Liter pro Minute). Nach dem klaren Bewertungssystem ergeben eine bis zwei Abweichungen von den Anforderungen vier von fünf möglichen Punkten.

Anzufügen bleibt, dass die Wahl eines Bewertungssystems, welches die Punktevergabe mittels Abweichungen nach unten von den Anforderungen bzw. von der Maximalpunktezahl vornimmt, grundsätzlich im Ermessen der Behörde liegt (vgl. VGr, 24. November 2015, VB.2015.00514, E. 5 f.). Das vorliegende Bewertungssystem ist jedenfalls nicht zu beanstanden und die Rüge der Beschwerdeführerin betreffend die Punktevergabe beim Kriterium "Erfüllung Produkteanforderungen" ist unbegründet.

3.3 Die weiteren Vorbringen der Beschwerdeführerin beschränken sich auf allgemeine Kritik am Produkt der Mitbeteiligten. Es wird nicht substanziiert dargetan, inwiefern das Vergabeverfahren unrichtig durchgeführt bzw. Vergaberecht verletzt worden sei.

Insgesamt erweist sich die Beschwerde demnach als unbegründet und ist abzuweisen.

4.  

Die Verteilung der Gerichtskosten richtet sich gemäss § 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG grundsätzlich nach dem Unterliegen. Dementsprechend sind der Beschwerdeführerin die Kosten aufzuerlegen.

Der obsiegenden Beschwerdegegnerin ist keine Parteientschädigung zuzusprechen, da sie über die Begründung des Vergabeentscheids hinaus, zu welcher sie ohnehin verpflichtet war, keinen erheblichen Aufwand getätigt hat (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG und § 38 SubmV).

5.  

Der geschätzte Auftragswert erreicht den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert nicht (Art. 1 lit. a der Verordnung des WBF vom 23. November 2015 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2016 und 2017 [SR 172.056.12]. Gegen dieses Urteil steht daher nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) offen (Art. 83 lit. f BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    150.--     Zustellkosten,
Fr. 2'150.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.    Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5.    Gegen dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an …