Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 1. Abteilung

 

VB.2016.00527

 

 

Urteil

der 1. Kammer

 

 

 

vom 27. Oktober 2016

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin Sandra Wintsch, Gerichtsschreiberin Regina Meier.  

 

 

 

In Sachen

 

 

A AG, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

 

 

gegen

 

 

Verband C,
c/o Gemeinde Niederglatt, vertreten durch RA D,

Beschwerdegegner,

und

 

 

E AG,

Mitbeteiligte,

 

 

betreffend Submission,

hat sich ergeben:

I.  

Mit Ausschreibung vom 1. Juli 2016 eröffnete der Verband C ein offenes Submissionsverfahren betreffend Abbruch-, Tiefbau- und Baumeisterarbeiten. Innert Frist gingen acht Offerten ein. Mit Verfügung vom 30. August 2016 wurde der ausgeschriebene Bauauftrag mit einem Auftragsvolumen von rund Fr. 11'500'000.- an die E AG vergeben. Dieses Ergebnis wurde der A AG mit Schreiben vom 1. September 2016 mitgeteilt.

II.  

Gegen die Verfügung des Verbands C gelangte die A AG mit Beschwerde vom 12. September 2016 an das Verwaltungsgericht und beantragte, die angefochtene Verfügung aufzuheben und den Zuschlag ihr zu erteilen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerdegegners. Weiter beantragte sie, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen.

Der Verband C beantragte am 26. September 2016, die Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Weiter sei der Antrag betreffend Erteilung der aufschiebenden Wirkung abzuweisen. Mit Replik vom 12. Oktober 2016 hielt die A AG an ihren Anträgen fest. Die E AG hat sich nicht vernehmen lassen.

Die Kammer erwägt:

1.  

Das Gesuch der Beschwerdeführerin betreffend Erteilung der aufschiebenden Wirkung wird mit dem heutigen Entscheid gegenstandslos.

2.  

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

3.  

Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eige­nen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerde­führung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21§ 1 in Verbindung mit § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge und Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).

Die zweitplatzierte Beschwerdeführerin bringt vor, dass dem Zuschlag an die Mitbeteiligte aufgrund einer unzulässigen Korrektur eines Übertragungsfehlers ein zu tiefer Angebotspreis zugrunde gelegt worden sei. Würde sie damit durchdringen, resultierte für ihr Angebot ein höheres Punktetotal als für dasjenige der Mitbeteiligten; sie hätte folglich mit ihrem Angebot eine realistische Chance auf den Zuschlag. Zudem wäre sie grundsätzlich in der Lage und geeignet, den ausgeschriebenen Auftrag auszuführen. Ihre Legitimation ist zu bejahen.

4.  

4.1 Das vorliegende Angebot der Mitbeteiligten enthält zwei unterschiedliche Offertpreise: Einerseits ist auf dem Deckblatt Fr. 11'867'876.55 aufgeführt, auf dem Preisblatt (S. 12 der Formblätter) sowie in der zusammenfassenden Offertangabe (Anhang A.9, Preiseingabe S. 1 f.) dagegen jeweils Fr. 11'440'757.75. In der Folge ist die Vergabebehörde vom tieferen Offertbetrag ausgegangen (Fr. 11'440'757.75) und hat der Bewertung der Angebote dementsprechend diesen Betrag zugrunde gelegt.

Nach Auffassung der Beschwerdeführerin liegt darin eine unzulässige Korrektur der Offerte durch die Vergabebehörde. Bei der gegebenen Konstellation stellt sich indes nicht die Frage nach der Zulässigkeit einer Angebotskorrektur oder -bereinigung, sondern die Frage nach der Auslegung der Offerte.

4.2 Wie bei jedem vom Wortlaut her nicht gänzlich eindeutigen Vertragstext bedarf auch eine nicht von vornherein klare Vertragsofferte der Auslegung (vgl. etwa zur Auslegung einer Offerte VGr, 18. Dezember 2014, VB.2014.00546, E  4.1). Angesichts der unterschiedlichen Angebotspreise stellt sich die Frage, welcher der beiden Beträge dem wirklichen Willen der Mitbeteiligten entsprochen hat. Denn die nach der Rechtsprechung im Vordergrund stehende subjektive Vertragsauslegung bezieht sich auf den (wirklichen) Willen der Vertragsparteien; ergänzend kommt das Vertrauensprinzip zur Anwendung (BGr, 22. Januar 2014, 2C_1055/2012, E. 2.1, mit Hinweisen).

4.3 Im Rahmen der Auslegung fällt vorliegend ins Gewicht, dass sich der in der Offerte zweimal angegebene tiefere Betrag aus im Einzelnen aufgeführten Teilbeträgen zusammensetzt. Der Betrag von Fr. 11'440'757.75 entspricht der Summe der vorgängig angeführten 20 Teilsummen, unter Subtraktion der verschiedenen Abzüge, und erscheint daher als plausibel. Sodann wurde der entsprechende Betrag im Preisblatt aufgeführt, wiederum unter Angabe derselben Rabatte. Demgegenüber findet der im Deckblatt angegebene Betrag keine Stütze in den übrigen Akten und ist dementsprechend nicht nachvollziehbar. Schliesslich fällt ins Gewicht, dass das Deckblatt vom 10. August 2016, das Leistungsverzeichnis und das Preisblatt jedoch vom 11. August 2016 datieren. Es entspricht allgemeiner Lebenserfahrung, dass die neuere Version den tatsächlichen Offertwillen zum Ausdruck bringt. Vor diesem Hintergrund hat die Vorinstanz die Offerte der Mitbeteiligten zu Recht dahin gehend verstanden und ausgelegt, dass diese eine Offerte über den Preis von Fr. 11'440'757.75 einreichen wollte und eingereicht hat.

4.4 Die Beschwerdeführerin stellt allerdings auch die Frage in den Raum, ob die Mitbeteiligte ihr Angebot nachträglich – also nach der Offertöffnung – abgeändert habe. Diese Annahme, die insinuieren würde, dass die Mitbeteiligte nach erfolgter Offertöffnung ein neues Leistungsverzeichnis mit neuem Preisblatt eingereicht sowie dass die Vergabebehörde das ursprüngliche Leistungsverzeichnis unterdrückt und durch das neue ersetzt hätte, erscheint indes als höchst unwahrscheinlich. Dagegen spricht auch, dass die elektronische Offerte der Mitbeteiligten, wie sie dem Gericht vorliegt, als Änderungszeit den 11. August 2016, 7.25 Uhr, verzeichnet, der elektronische Anhang A.9 (Preiseingabe) als Änderungszeit 7.21 Uhr und die elektronischen Formblätter schliesslich 7.24 Uhr verzeichnen. Der Eingang der Offerte beim Beschwerdegegner erfolgte um 8.51 Uhr und die Offertöffnung schliesslich um 11.00 Uhr.

4.5 Bei der gegebenen Sachlage ist somit zusammenfassend von einer rechtmässigen Auslegung der Offerte durch die Vergabebehörde auszugehen. Für eine Absprache zwischen Vergabebehörde und Mitbeteiligter oder für ein anderes unzulässiges Verhalten bestehen keine Anhaltspunkte. Die Vergabebehörde hat der Bewertung der Angebote ohne Rechtsverletzung den tieferen Offertbetrag im Angebot der Mitbeteiligten (Fr 11'440'757.75) zugrunde gelegt.

Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.

5.  

Die Beschwerdeführerin unterliegt zwar im vorliegenden Beschwerdeverfahren. Dabei scheint es allerdings offensichtlich, dass die Angabe der unterschiedlichen Offertpreise die Ursache für die Anhebung des Beschwerdeverfahrens war. Dies rechtfertigt es, die Gerichtskosten in Anwendung des Verursacherprinzips der Mitbeteiligten aufzuerlegen (vgl. § 13 Abs. 2 Satz 2 VRG; Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 13 N. 55 ff.). Dementsprechend ist die Mitbeteiligte auch zu verpflichten, die Beschwerdeführerin für das Beschwerdeverfahren zu entschädigen (vgl. § 17 Abs. 2 lit. a VRG; Plüss, Kommentar VRG, § 17 N. 25 ff.). Als angemessene Entschädigung für den Beizug des Rechtsvertreters erscheint ein Betrag von Fr. 6'000.-. Auf diesen Betrag ist der Beschwerdeführerin jedoch entgegen ihrem Antrag keine Mehrwertsteuer zuzusprechen; es ist davon auszugehen, dass sie vorsteuerabzugsberechtigt ist.

Die Vergabebehörde ist mit der Beschwerdeantwort im Wesentlichen erst ihrer Pflicht zur Entscheidbegründung nachgekommen; damit bleibt ihr eine Parteientschädigung versagt.

6.  

Der Auftragswert übersteigt den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert (Art. 1 lit. c der Verordnung des WBF vom 23. November 2015 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2016 und 2017 [SR 172.056.12]). Gegen diesen Entscheid ist daher die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 lit. f BGG); andernfalls steht nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen.

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 15'000.--;  die übrigen Kosten betragen:
Fr.    150.--   Zustellkosten,
Fr. 15'150.--   Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden der Mitbeteiligten auferlegt.        

4.    Die Mitbeteiligte wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung von Fr. 6'000.- zu entrichten, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Urteils.

5.    Gegen dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist, kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an …